臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第6號
上 訴 人 謝俊杰
訴訟代理人 林鈺雄律師
李典穎律師
被 上訴 人 許智平
訴訟代理人 張雙華律師
被 上訴 人 陳威志
訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師
徐孟琪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 100年11
月25日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第344號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經本院於102年12月3日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人陳威志應給付上訴人新臺幣柒佰壹拾叁萬元及自民國一百年二月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人陳威志負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾柒萬柒仟元為被上訴人陳威志供擔保後，得假執行。但被上訴人陳威志如以新臺幣柒佰壹拾叁萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、本件上訴人對於被上訴人許智平提起備位之訴部分，在原審 原係主張委任契約關係，嗣在本院追加隱名合夥關係併依民 法第709條規定而為同一請求（見本院卷㈠18、192頁背面） 。經核該追加之訴與原訴之主要爭點具有共同性，請求利益 同一或關連，證據資料亦得互相援用，是二者請求之基礎事 實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第 2款之規定，應許其為上開訴之追加，合先敘明。二、上訴人起訴主張：被上訴人許智平為伊之友人，於民國（下 同）96年間，向伊誆稱其與被上訴人陳威志共同投資古董生 意，利潤頗豐，一再鼓吹伊投資，伊遂自96年起，依許智平 所稱之各個投資標的，陸續將投資金額匯交許智平再轉交予 陳威志，由許智平代伊與陳威志共同投資。伊匯款數日後， 許智平會通知伊該古董業已賣出，並將伊投資之金額連同利
潤，由許智平簽發支票交付予伊。上開投資模式起初尚稱正 常，惟伊於97年10月7日至98年 1月6日之投資，雖仍經許智 平通知古董賣出並簽交支票，惟伊最終並未取得票款，甚至 於98年1月9日至同年 1月21日之投資，許智平完全未簽交支 票予伊，伊未取回之投資款總計為新臺幣（下同） 713萬元 。伊直至99年12月底，始經由新聞報導得悉被上訴人乃違法 吸金，未將所收取之款項從事古董生意，而係作為個人資金 週轉使用，是被上訴人顯已涉及詐欺而構成共同侵權行為， 依民法第184條第1項、第185條規定，應就伊所受損害777萬 5,800元（含匯款 713萬元及應得利潤64萬5,800元─原判決 誤載應得利潤為85萬5,600元）負連帶賠償責任， 為此提起 先位之訴。又若許智平確有代伊投資陳威志之古董買賣生意 ，則伊與許智平間應成立委任投資契約，而許智平就其受委 任事務應負有注意義務，乃其未為監督、確認陳威志是否將 投資金額確實用於古董買賣生意，自有過失，依民法第 544 條規定，應就伊所受上開損害負賠償責任；又伊對許智平之 信任基礎已失，爰依民法第549條第1項規定，終止二人間關 於代為投資古董買賣之委任契約，則依民法第 263條準用第 260條、及民法第179條規定，許智平應返還伊所交付之投資 款及自受領時起之利息；退萬步言，伊與許智平共同投資古 董買賣，二人間應成立隱名合夥關係，則許智平依民法第70 9條規定，亦應返還伊之出資並給予應得利益合計 777萬5,8 00元；而許智平所負上開債務，與陳威志所負侵權行為損害 賠償債務間，為不真正連帶債務，為此提起備位之訴（見本 院卷㈠ 192頁背面）。爰以先位聲明求為命被上訴人連帶給 付伊777萬5,800元本息；以備位聲明求為命被上訴人應分別 給付伊777萬5,800元本息，並負不真正連帶債務清償責任之 判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上 訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應 連帶給付上訴人777萬5,800元及自起訴狀繕本最後送達翌日 即100年2月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 備位聲明：⒈被上訴人許智平應給付上訴人777萬5,800元及 自100年2月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉ 被上訴人陳威志應給付上訴人777萬5,800元及自100年2月22 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前兩項債務， 如其中任一被上訴人已履行給付時，他被上訴人於該履行給 付範圍內免除責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人許智平則以：陳威志與上訴人均係伊之友人，96年 間陳威志以投資古董買賣可在短期間獲利邀約伊加入，伊亦 認為此應係可獲利之途徑，乃詢問伊胞弟、同事及上訴人有
無投資意願，均獲渠等應允投資，故自96年底開始，當陳威 志告知有投資標的後，伊即告知伊胞弟、同事及上訴人，由 其個人決定該次投資之出資額，匯入伊之帳戶，伊於收到款 項後加上自己之出資額，再匯予陳威志，以供陳威志購買該 次欲投資之古董，嗣於古董賣出後，陳威志會開立支票交付 予伊，伊再依前述個人投資比例，分別開立發票日期稍晚於 陳威志所交付支票發票日之支票，交付予彼等收執。上訴人 主張伊假投資為名，騙取其持續交付金錢，實係以金主身分 借款予陳威志云云，並非事實。又上訴人係自行決定投資及 其金額、標的，伊並無詐欺。97年 4月28日起，陳威志於其 所簽發各該支票屆期前，以存款不足為由請求伊抽回已存入 之支票，致伊簽交予上訴人之支票亦無法兌現，伊自身亦因 參與投資而受有損害。伊與上訴人間並無委任或隱名合夥關 係存在。縱有委任關係，伊所受任之事務亦僅單純限於代收 及代付投資款項，上訴人未能取回投資款係肇因於陳威志未 交付款項，非可歸責於伊，伊並無過失；而伊於上訴人為終 止之意思表示前，已依上訴人指示將自上訴人處代收之款項 如數交付陳威志，故無從將該代收款項返還上訴人，且伊亦 未受有不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上 訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准 宣告免為假執行。
被上訴人陳威志則以：伊不認識上訴人，從未向上訴人鼓吹 投資，亦未主動透過許智平向上訴人兜攬資金，自無對上訴 人詐欺之可能；又許智平交付金錢予伊，係為投資古董買賣 ，伊並未將資金挪用於古董買賣以外之事項，僅因97年間遭 遇金融風暴，許多集資購買之古董無法順利出脫，因而無法 兌付票款；古董買賣係屬投資行為，勢必伴隨投資風險，如 獲利期間因外在不可抗力因素被迫延長，要不能指伊有惡意 吸金詐財之侵權行為；況上訴人主張所失利益之計算亦毫無 根據等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。三、上訴人主張伊為投資古董買賣，自96年間起，陸續將投資款 項以匯款方式交付予被上訴人許智平，再由許智平轉交予被 上訴人陳威志，許智平依例均於古董賣出後通知伊，並將伊 投資之金額連同利潤，由許智平簽發支票交付予伊。伊自96 年12月4日起至97年10月2日止匯交予許智平之投資款，嗣經 許智平連同利潤簽交支票予伊並已如數兌現（如原審卷5至8 頁）；惟伊自97年10月 7日起至98年1月6日止交付予許智平 之投資款，雖經許智平通知古董賣出並簽交支票，惟伊最終 並未取得票款，而伊自98年1月9日起至同年 1月21日止交付
予許智平之投資款，則始終未獲許智平簽交支票；又伊自97 年10月7日起至98年1月21日止交付予許智平之投資款金額合 計為713萬元（下稱系爭投資款），如包含97年10月7日起至 98年1月6日止之應得利潤（按許智平已簽發支票之金額計算 ）在內，金額合計為777萬5,800元（如原審卷 9、10頁，下 稱系爭投資款及應得利潤）之事實，為被上訴人所不爭執， 自堪信為真實。
四、關於上訴人請求被上訴人陳威志給付部分： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。民事法上所謂詐欺云者 ，係謂欲相對人陷於錯誤，虛構事實或隱匿事實而故意示以 不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。申言之，即行為人 主觀上具有圖自己或第三人不法所有，並欲相對人陷於錯誤 之意思，客觀上使用詐術手段，致相對人陷於錯誤而為意思 表示（最高法院18年上字第 371號判例意旨參照）。又因被 詐欺而為意思表示，並因而為財產上之給付者，倘當事人實 際受有損害，雖未依法撤銷意思表示，仍非不得依侵權行為 之法則請求損害賠償（最高法院67年度第13次民事庭庭推總 會議決定參照）。又關於侵權行為損害賠償之請求權，以實 際上受有損害為成立要件（最高法院48年台上字第 680號判 例參照）。
㈡上訴人主張陳威志以投資古董買賣為名，經由許智平取得上 訴人所交付之系爭投資款 713萬元，卻未用以從事古董買賣 生意，而係作為陳威志個人資金週轉使用等情，業據提出陳 威志名片、媒體報導為證（見原審卷11、12、138、139頁） 。陳威志雖抗辯：伊不認識上訴人，從未向上訴人鼓吹投資 ，亦未主動透過許智平向上訴人兜攬資金，上訴人經由許智 平交付予伊之金錢，伊並未挪用於古董買賣以外之事項云云 。惟查，陳威志係以共同投資古董買賣為名邀集資金，並知 悉許智平所匯交之款項乃集資而來，此業據陳威志自認屬實 （見本院卷㈠193頁）；復經徵諸陳威志事後亦簽發面額778 萬元之本票交付上訴人收執，業據上訴人提出該紙本票為證 （見原審卷 140頁），足見陳威志實係藉由許智平為媒介， 而向包括上訴人在內之不特定多數人邀集出資，其抗辯未向 上訴人兜攬資金云云，自非可取。又陳威志最初固係以集資 款項買賣古董，惟97年間因遭遇金融風暴，所購買之古董無 法順利出脫，乃先依原先所說的價錢，簽發支票交付投資人 ，而票期屆至後為了不讓支票跳票，又以當時持有由投資人 所交付之款項清償，亦即挖東牆補西牆等情，業據陳威志在 臺灣臺北地方法院 100年度金重訴字第15號陳威志被訴違反
銀行法等刑事案件之警詢及審理中供述明確（見本院卷㈠22 3頁背面、225頁），並經其在本院到場陳述：「（西元）20 08年遇到金融風暴，我的客戶買到東西退貨，另外我遭到其 他 3名客戶跳票，週轉發生問題，因此才會跳票」、「有時 候別的古董退貨要還錢，可能就先把錢用來補資金的缺口」 等語明確（見本院卷㈡77頁），足見陳威志確有將許智平所 轉交指定用於投資古董買賣之款項，挪用於其個人資金週轉 之情事，且其隱瞞此一事實，偽稱古董賣出並有獲利，致使 投資人陷於錯誤而繼續交付款項，是陳威志顯係以詐欺方法 ，向包括上訴人在內之集資者取得金錢，自係不法侵害上訴 人之權利，而構成侵權行為。陳威志雖抗辯伊確有以許智平 交付之款項買賣古董，僅因前述資金週轉之原因，故先將出 售古董所得款項予以挪用，致未能將投資所得給付予投資人 云云。然陳威志既因遭遇金融風暴，而於財務方面捉襟見肘 ，衡諸常情，必將以所取得之資金應付當下之財務窘況，殊 無可能仍以該集資款項購買古董，而置票據信用於不顧；而 陳威志就其究係以許智平交付之集資款項購買何種古董，始 終未能舉證以實其說，其抗辯確有以該等款項買賣古董，並 未詐欺投資人云云，自不足取。又上訴人受有前述損害，係 因陳威志詐欺所致，核與投資風險無涉，陳威志執投資風險 為脫辭，抗辯不負侵權行為責任云云，亦不足取。 ㈢況陳威志以投資古董名義，而對訴外人劉天和等人詐欺取財 乙案，業經本院 101年度金上重訴字第40號刑事判判處罪責 在案，有該刑事判決可按（見本院卷㈢14頁）。雖上開刑事 判決所認定之被害人，並未包括透過許智平交付款項之上訴 人在內，惟陳威志既自認於同一期間收受由許智平交付之投 資款屬實（見本院卷㈡76頁），且所交付之款項亦同為投資 古董買賣，則縱然陳威志抗辯許智平與劉天和等人之投資模 式稍有不同，惟其以彼等投資款項供作自己財務週轉之情形 當無二致，亦見陳威志確有不法詐欺而使上訴人交付金錢之 情事。
㈣承前所述，上訴人主張陳威志不法侵害其權利乙節，固屬可 取。惟查，陳威志既係偽以古董買賣為名，不法向上訴人詐 取金錢，則上訴人實際受有損害之金額應僅限於其所交付之 系爭投資款713萬元。至其另主張應受分配利潤64萬5,800元 云云，則係本於投資契約之詐術而來，既屬不實，即非得認 係上訴人之損害，自不得本於侵權行為請求賠償。至陳威志 事後雖簽發面額 778萬元之本票乙紙交付上訴人，惟此乃陳 威志與上訴人間事後協議給付之金額，尚不得因此遽認上訴 人因本件侵權行為所受之損害尚包括上開分配利潤在內。從
而上訴人本於侵權行為之法則，所得請求陳威志賠償之金額 應為713萬元；至逾上開金額之請求，即非有據。五、關於上訴人請求被上訴人許智平給付部分： ㈠關於依侵權行為所為先位請求部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。侵權行為所發生之 損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其 成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（ 最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例 參照）。
⒉上訴人主張許智平應與陳威志負共同侵權行為責任，無非 係以：許智平假投資之名騙取伊交付金錢，實係以金主身 分借款予陳威志使用；又許智平明知自97年 9月起古董並 未賣出，未有實際獲利，卻一再向伊佯稱獲利，致伊陷於 錯誤而陸續交付金錢云云為據。惟查：
⑴上訴人雖依本院向中國信託商業銀行忠孝分行、城東分 行、台灣銀行台北分行、台灣土地銀行忠孝分行調取陳 威志、許智平之帳戶往來明細 （見本院卷㈠51至146頁 ），據以製作提出附表一、二（見本院卷㈠180至182頁 ，下稱上訴人附表），主張許智平在伊匯款後數日內， 即自陳威志處取得支票並交付銀行託收，其中編號65、 67、68三筆匯款，許智平更係在收到伊匯款當日下午 3 時30分以前即已收到陳威志開立之支票，並將支票送交 銀行託收，足見根本沒有古董標的買進、賣出之交易， 而係許智平與陳威志間之資金借貸關係云云（本卷㈠17 5頁背面）。 然許智平否認上開附表一、二之真正，並 依上開帳戶往來明細，另行製作提出附表一、二（見本 院卷㈠202至204頁，下稱許智平附表）。上訴人對於許 智平附表一，並未再為爭執，僅就許智平附表二否認為 真正（見本院卷㈡37頁）。經核上開兩份附表二之不同 ，在於就「陳威志開票予許智平部分」，許智平附表二 未列入上訴人附表二編號60由陳威志所簽發之260萬1,0 00元支票，編號在後之支票則依序往前遞補，編號71另 列由陳威志所簽發面額246萬3,000元之支票。茲查：① 許智平在原審雖提出上開面額260萬1,000元之支票，指 係陳威志就上訴人出資20萬元所參與之該筆投資，所簽 交之獲利支票等語（見原審卷56、68頁），惟並未說明 該次集資之總額為若干，致無從瞭解上開獲利與投資金 額間之關係，是該部分事實已有不明。嗣許智平在本院 改稱由陳威志所簽交之上開260萬1,000元支票，乃係伊
個人於97年10月24日、同年月27日分別匯款 200萬元、 20萬元之投資所得，而與上訴人之投資無關等情，業據 提出中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表為證 （見本院卷㈡63頁），經核許智平確有於上開日期匯交 上開款項予陳威志，且其所述投資金額及獲利情形亦屬 合理，而依許智平附表二所載，其編號60以下各筆投資 之獲利，亦與先前投資獲利情形相近；反之，如依上訴 人附表二所載而將上開260萬1,000元支票列為編號60之 獲利支票，則其後續編號65、66、69等數筆投資之獲利 將呈負數，甚至達到負58%（見本院卷㈠182頁），顯與 陳威志當時係以高利潤誘使投資人繼續交付金錢之情形 不合，自非合理。準此，許智平即已證明其先前就該紙 260萬1,000元支票所為自認與事實不符，應許其撤銷該 部分之自認（民事訴訟法第279條第3項規定參照）。② 許智平就其附表二編號63部分，陳稱上訴人於97年11月 20日匯交伊25萬元後，伊於同日匯交 200萬元予陳威志 ，惟其中僅100萬元始為上訴人所參與之投資，另100萬 元乃伊個人投資等情，有中國信託商業銀行存款系統歷 史交易查詢報表可稽（見本院卷㈠95頁），並據許智平 提出陳威志就該筆100萬元個人投資所開立面額113萬5, 000元之獲利支票、及託收票據匯總單 （託收人林素秋 為許智平之妻）為證（見本院卷㈡64、73頁），堪信屬 實。上訴人未據舉證，徒空言臆測上開113萬5,000元支 票應非該段期間許智平之投資所得，而係林素秋個人投 資所得云云，並據以否認許智平附表二之真正，自不足 取。③另許智平就其附表二編號67部分，陳稱上訴人於 97年12月10日匯交伊40萬元後，由伊連同他人投資金額 ，先後於同日、同年月15日各匯交 100萬元予陳威志， 嗣經陳威志於98年4月2日合計開立235萬8,000元獲利支 票交付予伊等情（見本院卷㈠ 204頁），有中國信託商 業銀行存款系統歷史交易查詢報表可按（見本院卷㈠98 、99頁，陳威志之帳戶於97年12月10日、同年月15日由 許智平所設0000000000000000號帳戶各轉入 100萬元） 。雖依上開查詢報告所載，許智平於97年12月15日另有 匯款 100萬元至陳威志之帳戶（見本院卷㈠98頁背面） ，惟許智平抗辯該筆匯款乃伊個人與陳威志間之另筆投 資，與編號67並不相干，且該項投資迄未獲陳威志告知 古董業已出售獲利等語（見本院卷㈢第 6頁）。經核許 智平所辯上開投資金額200萬元與獲利金額 235萬8,000 元相當，是該另筆 100萬元匯款應非同筆投資之一部；
復參諸陳威志亦在本院到場陳述：因其本身並未作帳， 故就許智平匯款部分，有無未開獲利支票情形已記不清 楚（見本院卷㈡78頁），足見許智平抗辯其個人上開另 筆 100萬元投資，迄未經陳威志開立獲利支票等情，尚 非子虛，亦見該筆 100萬元匯款與附表二編號67之投資 無關。是上訴人執上開各節否認許智平附表二之真正， 亦不足取。
⑵承前所述，許智平附表一、二所列投資、獲利金額及匯 款、簽交票據之情形，堪信為真，上訴人附表一、二則 非可取。而依許智平附表一、二所列（見本院卷㈠ 202 至 204頁），許智平將投資金額匯交陳威志後，陳威志 簽交予許智平票據之發票日均在3至4個月後，無從認定 許智平有在匯款數日後、或在匯款當日即自陳威志處取 得支票之情形；至上訴人主張許智平曾向警方陳稱其與 陳威志間係借貸而非投資關係云云，已為許智平所否認 （見原審卷 176頁），而上訴人就此未據舉證以實其說 ，是上訴人主張許智平係以金主身份借款予陳威志使用 ，並無古董買賣交易云云，自不足取。又依許智平附表 一、二所列，上訴人後期各筆投資之獲利比率，與其先 前已獲分配利潤之情形相若；復經參諸陳威志在本院到 場陳述：「（有時別的古董退貨要還錢，可能就先把錢 用來補資金的缺口，此一情況）沒有（先向許智平說） 」、「（古董賣不出去，又需要資金週轉的情形）沒有 （告知許智平）」等語（見本院卷㈡77頁），足見上訴 人主張許智平明知陳威志未以資金從事古董買賣，而係 供其個人週轉，卻向伊詳稱古董賣出而有獲利云云，亦 非可取。
⑶上訴人主張許智平積極鼓吹伊投入款項云云，已為許智 平所否認（見本院卷㈠33頁），上訴人執此主張許智平 應負共同侵權行為責任云云，自非可取。上訴人雖又主 張許智平明知陳威志簽交之支票未獲兌現，卻未告知伊 ，致伊受有損害，應與陳威志負共同侵權行為責任云云 。惟依上訴人附表一、二所列，陳威志簽交予許智平之 支票，票期在98年 1月20日之前者，均已兌現，而許智 平就該部分投資簽交予上訴人之支票亦均如期兌現；直 至98年2月4日，陳威志簽交予許智平之支票始發生退票 ，許智平簽交予上訴人之支票因而並未兌現（見本院卷 ㈠202至204頁）。而上訴人係於98年 1月21日匯交最後 一筆款項予許智平（見本院卷㈠ 204頁），則許智平嗣 於98年2月4日得知退票後不論是否立即告知上訴人，均
無從避免上訴人受有損害。是上訴人執此主張許智平不 法侵害其權利，應負侵權行為損害賠償責任云云，自有 未合。
⑷又許智平與其胞弟亦因參與系爭投資受有損害，金額高 達3,624萬1,400元，經陳威志簽發同額本票一紙交付上 訴人收執，業據上訴人提出之該紙本票為證（見原審卷 69頁），此並經陳威志自認屬實（見本院卷㈡78頁背面 ），足見許智平並未參與陳威志之詐欺行為，否則陳威 志又豈有可能賠償許智平所受損害？至許智平未以被害 人身分提起刑事告訴或民事訴訟求償，或為顧及朋友情 誼，或因考量其已取得陳威志簽發之本票，而得聲請本 票裁定以為執行名義，尚無起訴之必要，上訴人僅以許 智平未提出刑事告訴或未積極向陳威志求償為由，主張 許智平與陳威志係共同詐欺云云，殊屬臆測之詞，自不 足取。
⑸綜上所述，上訴人主張許智平與陳威志共同不法侵害其 權利之情節，均非可取。從而上訴人主張許智平應與陳 威志負共同侵權行為責任，並據以提起先位之訴，請求 許智平賠償777萬5,800元及利息，自屬無據。至上訴人 另謂由許智平簽發兌現予伊之支票金額，低於陳威志簽 發兌現予許智平之支票金額，因認許智平涉有侵占乙節 ，縱屬真實，亦屬另一侵權行為，而與本件上訴人主張 詐欺之侵權行為及損害無涉，且上訴人亦謂將另行提告 追訴（見本院卷㈠174頁背面、175頁），自非本件所應 審究，附此敘明。
㈡關於依委任契約所為備位請求部分：
⒈按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528條定有明文。而民法第540條 規定受任人之報告義務、第 541條規定受任人交付金錢、 物品、孳息及移轉權利之義務，均以受託人受委任處理之 事務為其範圍。經查，許智平僅係將其參與陳威志古董買 賣投資之資訊告知上訴人，並未積極鼓吹上訴人參與投資 ，業經認定如前。上訴人自行決定投資金額後，固將款項 匯交許智平，俾由許智平將該款項連同他人投資金額一併 匯交陳威志；而陳威志於古董售出後，就許智平所交付之 投資總額連同獲利，簽發支票交付許智平，許智平則俟該 支票兌現後，再將其中應分配予上訴人之金額支付上訴人 ，此觀諸前述許智平附表一、二自明，亦為上訴人所知悉 。準此，上訴人委託許智平處理、而經上訴人允諾處理之 事務，應僅限於在上訴人與陳威志間代為處理收付投資及
獲利款項而已，逾此範圍即非屬許智平受委任處理之事務 。至許智平於代為處理收付款項之過程中，雖不免有將陳 威志所告知之投資情形，轉告於上訴人，惟究不得因此遽 認上訴人係委任許智平投資古董買賣。徵諸證人即上訴人 之妻牛素瑛在原審證述：「…後來跳票後有（與陳威志） 碰面」、「陳威志表示說他有收到我們的錢做古董投資… 」等語（見原審卷 206頁）；且陳威志於事後亦基於該投 資事項，直接簽交面額 778萬元之本票交付予上訴人，有 該紙本票可按（見原審卷 140頁），益見許智平僅係為上 訴人代轉投資及獲利款項而已。是上訴人主張其與許智平 間係成立委任投資契約，許智平應就陳威志所從事之古董 買賣負注意義務云云，自不足取，則上訴人以許智平未監 督、確認陳威志是否將投資金額確實用於古董買賣生意， 具有過失為由，主張許智平應依民法第 544條規定對伊負 損害賠償責任，自屬無據。
⒉次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第 549 條第 1項固定有明文。惟契約之終止，僅使契約嗣後的失 其效力，終止以前之契約關係仍屬有效存在，故不生回復 原狀之問題。茲上訴人主張以原審準備書狀繕本之送達， 終止與許智平間之委任契約，於法固無不合，惟依前述， 許智平就其受委任處理之代收代付款項事務，在上訴人終 止委任契約前，業已依約處理完畢，上訴人自不得請求許 智平返還所交付之投資款項。至於上訴人尚未取回之投資 本金及報酬部分，尚未經陳威志交付予許智平，則許智平 自無從支付予上訴人。準此，許智平並無應代轉而尚未交 付予上訴人之款項，其處理委任事務即無過失，自無損害 賠償責任之可言，且其並未因而受有利益，亦不生返還不 當得利之問題。從而上訴人主張許智平依民法第263條準 用第260條、第179條規定，應返還伊所交付之投資款及自 受領時起之利息，亦有未合。
⒊綜上所述，上訴人在原審提起備位之訴，本於民法第 544 條、第263條準用第260條、第179條之規定， 請求許智平 給付777萬5,800元及利息，應屬無據。 ㈢關於依隱名合夥契約所為備位請求部分：
按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，民法第 700條定有明文。故隱名合夥契約為隱名合夥人 與出名營業人間訂立之契約，其當事人為隱名合夥人與出名 營業人，非如合夥有多數當事人。數人同時對於他人經營之 事業出資者，應按隱名合夥人之人數，由出名營業人與各出
資人間成立複數獨立之隱名合夥契約，惟該數人相互間並不 發生隱名合夥關係。經查，上訴人係透過許智平投資陳威志 經營之古董買賣生意，並按投資比例分受營業所生利益，及 分擔其所生損失，則上訴人與陳威志間固成立隱名合夥契約 。至許智平本人雖亦有就陳威志經營之古董買賣生意出資， 而與陳威志間成立另一隱名合夥契約，惟依前揭說明，上訴 人與許智平間並不發生隱名合夥之契約關係。從而上訴人在 本院追加併依民法第709條規定提起備位之訴，請求許智平 返還出資並給予應得利益合計777萬5,800元及利息，亦非有 據。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法則，請求被上訴人陳威 志給付 713萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月22日起 （見原審卷18頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息 部分，自屬應予准許；逾此所為請求，即屬不應准許。又上 訴人勝訴部分，上訴人與被上訴人陳威志分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核與規定相符，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條 件之准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。又上訴人在本院追加備位之訴，併依隱名合 夥契約即民法第 709條規定，請求許智平給付777萬5,800元 及遲延利息，為無理由，應併予駁回。
七、上訴人雖聲請本院向中國信託商業銀行忠孝分行、彰化銀行 中崙分行、台灣土地銀行忠孝分行函詢陳威志簽交支票之受 款人及帳號，以證明陳威志未將上訴人交付之款項購買古董 ，而係用於私人週轉之事實（見本院卷㈡ 218頁），惟陳威 志應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，業經本院認定如前 ，則上訴人此部分調查證據之聲請，即無必要。至兩造其餘 之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條 、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 徐淑琴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。