給付墊款
臺灣高等法院(民事),上易字,101年度,1000號
TPHV,101,上易,1000,20131224,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上易字第1000號
上　訴　人　弘升有限公司
法定代理人　王富平
訴訟代理人　陳建州律師
被上訴人　　震旦行股份有限公司
法定代理人　林樂萍
被上訴人　　震旦電信股份有限公司
法定代理人　閻俊傑
共　　　同
訴訟代理人　王子奇
上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國101年8月
17日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4522號第一審判決提起上
訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人震旦行股份有限公司應給付上訴人新台幣柒拾肆萬捌仟零陸拾貳元及自起民國一０一年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人震旦電信股份有限公司應給付上訴人新台幣壹拾伍萬肆仟肆佰捌拾玖元及自起民國一０一年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人震旦行股份有限公司負擔百分之七十七，震旦電信股份有限公司負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人震旦行股份有限公司、震旦電信股份有限公司之法 定代理人原均為陳永泰，嗣分別變更為林樂萍、閻俊傑，有 該公司之變更登記表在卷可稽(本院卷第160、183頁)，其聲 明承受訴訟(本院卷第60、158頁)，核與民事訴訟法第175條 規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
伊於92年5月間與被上訴人震旦行股份有限公司(下稱震旦行 )簽訂委託經營契約書（下稱委託契約），自民國92年5月13 日起經營震旦通訊位於新北市○○區○○路0段00號1樓之土 城學府門市店(下稱學府店)，嗣震旦行調整組織而於95年5 月21日終止委託契約，另於95年5月與被上訴人震旦電信股



份有限公司(下稱震旦電信)簽訂委託契約，自95年6月1日起 經營位於新北市○○區○○路0段00號1樓之土城學府門市店 。受託期間，伊均依被上訴人指導之方式為購買手機者代辦 安信信用卡股份有限公司(下稱安信公司)之信用卡業務，已 盡善良管理人注意義務，而麥擱卡通訊行涉嫌詐欺等案件之 員工，業經檢察官為不起訴處分，伊與安信公司異常信用卡 之案件無涉；且伊亦未與震旦行達成每月自盈餘扣抵3萬元 之分期償還協議，震旦行不得扣抵伊之酬金，震旦電信亦不 得代震旦行扣款轉付。詎震旦行自93年4月30日起至95年5月 31日止、震旦電信自95年7月起至96年12月11日止，分別短 付報酬計80萬1,263元、16萬5,476元。爰依震旦行委託契約 第6條、震旦電信委託契約第6條、民法第179條，聲明請求 震旦行、震旦電信應分別給付委託經營報酬80萬1,263元、 16萬5,476元，及均自民事準備書㈡狀繕本送達翌日即101年 1月14日起計之法定利息。(原審判決上訴人敗訴，上訴人不 服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人震旦行應給付上訴人80萬1,263元及自101年1月 14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 ㈢被上訴人震旦電信應給付上訴人16萬5,476元及自101年1 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人震旦行、震旦電信則以：上訴人於92年12月至93年 2月受託代辦安信公司信用卡業務期間，明知在麥擱卡通訊 行申辦安信公司信用卡者，均非真正消費，竟未遵守應由消 費者本人親臨學府店現場填寫信用卡申請書之規定，逕接受 麥擱卡通訊行送來之申請書，致有45筆金額計97萬5,456元 之異常案件(下稱45筆異常件)，使安信公司受有損害，震旦 行已先賠償安信公司上開損失金額。上訴人未盡善良管理人 之審核把關義務，致震旦行受有損害，應依震旦行委託契約 第2條第1項、民法第544條之約定，賠償震旦行之損失。而 震旦行已與上訴人達成從其每月可分配之盈餘中扣抵3萬元 及匯款手續費30元之協議，震旦電信則受震旦行之委託，代 為扣款轉付予震旦行，是以震旦行、震旦電信雖有短付報酬 80萬1,263元、16萬5,476元之情，乃上訴人應給付予震旦行 之損害賠償，彼二公司並無不當得利或不完全給付之情事等 語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人於92年5月13日、95年5月21日分別與震旦行、震旦電 信簽訂委託契約，經營震旦通訊土城學府門市店，於98年5



月31日與震旦通信終止委託經營關係。
(二)安信公司認定上訴人於92年12月至93年2月間受理消費者申 辦信用卡業務時，有45筆異常件，而向震旦行請求損害賠償 97萬5,456元，震旦行已給付上開金額予安信公司。(三)震旦行自93年4月起至95年6月5日止共扣款80萬1,263元（已 含匯款手續費660元），震旦電信自95年7月6日起至95年12 月5日止共扣款16萬5,476元（未含匯款手續費180元）。(四)麥擱卡通訊行涉嫌詐欺、重利、偽造文書等案件之員工，經 基隆市警察局第四分局(下稱基隆警四分局)移送臺灣板橋地 方法院檢察署(下稱板橋地檢署)偵辦後，業經檢察官為不起 訴處分確定，有該檢察署檢察官93年度偵字第5270號不起訴 處分書可查。
四、兩造爭點及本院判斷：
上訴人主張，伊代辦安信公司之信用卡業務時，均依被上訴 人之指示，由消費者本人持雙證件到學府店填寫申請書以為 辦理，已盡善良管理人之注意義務；未與被上訴人達成每月 扣款3萬元之協議；麥擱卡通訊行涉嫌詐欺之員工，均經檢 察官為不起訴處分書確定，伊與麥擱卡通訊行之詐欺案無關 ，被上訴人應返還扣款等語，惟為被上訴人否認，並以前詞 置辯。是本案所應審酌者為：㈠被上訴人抗辯上訴人代辦安 信公司信用卡業務時，違反委託契約第2條第1項善良管理人 注意義務，應依民法第544條負賠償責任，有無理由？㈡上 訴人與被上訴人是否達成每月扣款3萬元之協議？㈢上訴人 依委託契約第6條、民法第179條不當得利法律關係，請求被 上訴人震旦行、震旦電信應分別給付80萬1,263元、16萬5,4 76元，及均自101年1月14日起計之法定利息，有無理由？以 下分述之：
(一)被上訴人抗辯上訴人代辦安信公司信用卡業務時，違反委託 契約第2條第1項善良管理人注意義務，應依民法第544條負 賠償責任，有無理由？
１、上訴人有無受被上訴人委託代辦安信公司之信用卡業務？ 上訴人主張，伊僅受被上訴人委託僅經營學府店業務，不包 括代辦安信公司信用卡業務云云；被上訴人則辯稱，有對上 訴人辦理教育訓練，已告知應辦理安信公司信用卡業務及其 流程等語。經查，上訴人於原審已自承：「依被上訴人之指 示，於客戶購買被上訴人指定之商品達3千元但尚未持有安 信e卡之客戶，於結帳前填寫安信e卡申請書等，並檢附相關 申請文件後，傳真予安信銀行，由安信銀行立即審核將審核 結果及該筆交易之授權碼再以傳真方式回傳至上訴人營業場 所，完成該筆交易」等語(原審卷㈡第199頁)；於本院亦陳



稱，辦理安信信用卡之流程為：「客戶到店內要攜帶雙證件 正本及原有的信用卡，填寫安信信用卡分期付款申請書，先 請客戶先離開，伊再當場將分期付款申請書傳真到安信銀行 ，約等1、2小時後安信銀行會以電話通知有無通過，如果通 過的話，再請客戶回來拿手機」等語(本院卷第65頁反面)。 經核與被上訴人、安信公司之合約書第2條第2項約定「購買 乙方(被上訴人)指定商品或服務達3千元但尚未持有安信e卡 之乙方客戶，若欲就其該筆消費申請零利率免手續費分期付 款，應於結帳前於乙方營業處所填寫安信e卡申請書暨本專 案分期付款申請書，並檢附相關申請文件，由乙方營業場所 人員傳真予甲方，甲方將於收到完整申請文件後，依甲方徵 審政策立即進行審核，並儘速回傳審核結果」之內容(原審 卷㈡第71頁反面，下稱申辦信用卡流程)相符。足見，上訴 人確受被上訴人委託代辦安信公司之信用卡業務，始知悉申 辦信用卡之流程。又依兩造之委託契約書第2條第1項約定， 甲方(被上訴人)將第3條之震旦通訊門市店委託乙方(上訴人 )經營，乙方願以善良管理人之注意義務經營該店等語(原審 卷㈠第9頁、原審卷㈡第51頁)。上訴人既受被上訴人委任代 辦信用卡業務，該委任業務自亦包括在委託契約之委託範圍 內，應依約定盡善良管理人之注意義務，上訴人主張其委託 業務僅限於門市之經營，並不可採。
２、上訴代辦信用卡業務有無違反善良管理人之注意義務？ 上訴人主張，伊均依被上訴人指示之流程代辦業務，45筆異 常件，均由本人前來申辦，已盡善良管理人之注意義務等語 ；被上訴人則辯稱，上訴人明知消費者本人應在學府店填寫 申請書，卻讓麥擱卡通訊行代為填寫，有違善良管理人之注 意義務，並以被害人在基隆警四分局之偵訊筆錄為證。經查 ，依安信公司上開申辦信用卡流程，上訴人應提供前來消費 之客戶安信e卡申請書，於客戶填寫申請書並檢附相關證件 後，傳真完整之申請書及文件予安信公司審核，準此，上訴 人之注意義務為：①是否本人前來消費、②應由本人在學府 店填寫安信e卡申請書、③本人應檢附相關身分證件等。故 上訴人有無違反善良管理人之注意義務，應以其有無違反前 揭①②③之義務以為認定。次查，被上訴人認上訴人違反注 意義務，係以安信公司於93年3月22日函附之之45筆異常件( 原審卷㈡第75、78頁，附表為46件，扣除非在學府門市申辦 之編號6部分後為45件)及基隆警四分局偵辦麥擱卡通訊行之 員工涉嫌詐欺、重利、偽造文書等案件中被害人之偵訊筆錄 為證。惟經本院調閱板橋地檢署93年偵字第5270號全卷，比 對基隆警四分局刑事案件報告書之關係人一覽表，與本件45



筆異常件有關者，為關係人一覽表之編號11徐瑩馨(45筆異 常編號25)、編號41蘇梅鳳(異常編號17)、編號42藍淑貞(異 常編號21)、編號47陳欣良(異常編號1)、編號111辜建榮(異 常編號46)、編號115歐子翰(異常編號33)(本院卷第130-137 頁)，其中僅蘇梅鳳、藍淑貞、陳欣良有製作偵訊筆錄，其 餘則無(見上開關係人一覽表附註欄所載)，依其筆錄所載， 蘇梅鳳陳稱：是在麥擱卡通訊行填寫安信公司之信用卡申請 書，安信公司有核准，只在麥擱卡通訊行辦理，未到其他通 訊行辦理購買手機事宜等語；藍淑貞指稱：我在麥擱卡通訊 行填寫安信公司之信用卡分期付款申請書，經核准後，店家 再帶我到外面之通訊行拿手機，有依規定繳款等語；陳欣良 稱：我到台北縣板橋市○○路000號通訊行辦理信用卡，安 信信用卡是對方幫我填後我簽名，我沒有到震旦通訊行學府 店填寫申請書，沒有買行動電話也沒有拿到行動電話等語( 本院卷第138-149頁)。可知彼3人均未在學府店消費及填寫 安信信用卡申請書至為明確，則上訴人在辦理上開3人之信 用卡業務時，已違反上開①②之注意義務，應可認定。至於 其他42件，並無相關筆錄可為證明，被上訴人亦未提出該42 件中上訴人有違反注意義務之證據，所辯45筆異常件全部違 反注意義務，尚非可採。被上訴人雖另以其他被害人鄭梅花 、傅進生、簡豐閔之切結書或偵訊筆錄中所述：只在麥擱卡 通訊行辦理，未到其他家通訊行辦理購買手機事宜等語(原 審卷㈡第220、222頁、本院卷第150-153頁)，以資佐證上訴 人違反注意義務云云。惟鄭梅花、傅進生及簡豐閔均非本件 45筆異常件之申辦者，所述與本案無關，自不得為不利於上 訴人之認定。被上訴人另辯稱，上訴人明知麥擱卡通訊是有 問題之通訊行，卻自承由麥擱卡通訊行之員工帶人到學府店 辦理信用卡，有違注意義務云云。唯麥擱卡通訊行帶來之客 戶若有消費購買手機，並填寫申請書及繳交證件，即符合前 揭注意義務，不因客戶係自己前來或由麥擱卡通訊行帶來而 有不同，被上訴人另行加諸上訴人之審查義務，並非可採。３、次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明 文。上訴人受被上訴人之委託代辦安信公司信用卡業務時， 有3件未盡善良管理人之注意義務，已如前述，足認其處理 委任之事務有過失，自應賠償被上訴人之損失。而蘇梅鳳、 藍淑貞、陳欣良等人之刷卡之金額各為21,396元，有附表清 單可據(原審卷㈡第78頁)，上訴人亦不爭執，自應賠償被上 訴人64,188元(21,396×3)。
(二)上訴人與被上訴人是否達成每月扣款3萬元之協議？



按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又所謂默示之意思 表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言(最高法院29年上字第762號判例參照)。是以 當事人間雖無明示之意思表示合致，然依表意人之舉動或其 他情事可推知同意者，屬默示之意思表示，契約即為成立。 查，被上訴人雖辯稱，伊曾與上訴人就扣款部分進行協議， 上訴人亦同意等語，惟經上訴人否認，被上訴人亦未就兩造 已進行扣款協議負舉證責任，所辯自無可採。惟上訴人在原 審之準備狀已陳明「…分期償還每月3萬元並得自可分得知 盈餘中扣抵，純屬被上訴人片面要求，上訴人為恐喪失工作 之機會而迫於無奈…」等語、提出被上訴人93年4月30日內 部有關於刑案結案前暫扣款之簽呈(原審卷㈡第174頁、202- 204頁)及自93年4月起同意讓被上訴人按月扣款3萬元等情以 觀，上訴人縱未與被上訴人為扣款之協議，亦有默示同意被 上訴人暫時扣款之決議，揆諸上開說明，應認兩造已成立暫 扣款之協議，上訴人主張無此協議云云，尚不可採。(三)上訴人依委託契約第6條、民法第179條不當得利法律關係， 請求被上訴人震旦行、震旦電信應分別給付80萬1,263元、1 6萬5,476元，及均自101年1月14日起計之法定利息，有無理 由？
１、依被上訴人上開內部簽呈說明欄記載「一、土城學府店因辦 理安信銀行以卡辦卡事宜，遭安信銀行暫扣款金額計97萬5, 456元。擬此案在未結案前，考量委營主有家計生活，及員 工薪資必須支付，呈請讓委營主以分期方式付款，自2004年 4月起每月扣款3萬元。二、在此案未結案，安信銀行未同意 付款，此筆款項由土城學府店全額支付，安信銀行若同意付 款，由土城學店暫扣之款項再全數退回土城學府店。」等語 (原審卷㈡第202頁)，另於簽呈會簽單，財務部門亦表示「 初步同意下安信銀行…先行暫扣，待本案各項責任疑義釐清 ，再研商處理後續事宜」等語(原審卷㈡第204頁)。而被上 訴人之訴訟代理人於本院亦陳明：上訴人曾多次向被上訴人 請求還款，被上訴人答覆待信用卡詐欺案與上訴人無關時， 再向安信公司請求返還等語(本院卷56頁反面)。可見，被上 訴人上開內部決議，是於麥擱卡通訊行員工涉詐欺、重利、 偽造文書之案件結案前，每月先行暫扣3萬元，待結案及責 任釐清時即返還暫扣款。次查，麥擱卡通訊行前揭涉案人員 ，經基隆警四分局移送板橋地檢署偵辦後，業經不起訴處分 確定，有板橋地檢署93年偵字第5270號不起訴處分書附卷可 查(原審卷㈡第82頁)，並經本院調卷核閱屬實，可見該刑事



案業已結案，而被上訴人並未舉證證明另有刑事案件未結案 及上訴人與麥擱卡通訊行之案件有關，自應依上開簽呈，退 還所扣之款。被上訴人雖辯稱，不起訴處分書並非退款之條 件，上訴人應舉證本案不是冒辦信用卡云云，惟上訴人之注 意義務已如前述，是否冒辦信用卡非上訴人應注意之義務， 且依舉證責任之分配，主張變態事實者應負舉證責任，被上 訴人並未就冒辦一節負舉證責任，所辯自無可信。２、惟上訴人於辦理安信公司信用卡業務時，仍有3件未盡其注 意義務，已如前述，自應於退還之金額中扣除該3件6萬4,18 8元之金額。為公平計，依震旦行、震旦電信應返還之金額8 0萬1,263元、16萬5,476元中比例扣除，震旦行應扣除之金 額為5萬3,201元《64,188×801,263÷(801,263＋165,476） 》、震旦電信應扣除之金額為1萬0,987元(64,188- 53,201) 。扣除後，被上訴人震旦行、震旦電信應返還74萬8,062元 (801,263-53,201)、15萬4,489元(165,476-10,987)，則上 訴人依委託契約第6條請求被上訴人震旦行、震旦電信分別 返還報酬74萬8,062元、15萬4,489元及均自101年1月14日起 計之法定利息，為有理由，逾此所為之請求無理由，不應准 許。上訴人依委託契約請求既有理由，本院即無另審酌依民 法第179條請求之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依委託契約第6條之約定，請求被上訴人 震旦行、震旦電信分別給付74萬8,062元、15萬4,489元及均 自101年1月14日起計之法定利息，為有理由，應予准許，逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予 以廢棄，改判如主文第二項所示，而因本件係不得上訴第三 審之案件，已告確定，故原審駁回該部分假執行之聲請，並 無不合，本院自無廢棄該部分之必要；至於上訴人之請求不 應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳




法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 楊秋鈴