臺灣高等法院刑事判決 102年度軍上字第15號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻昇
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法
院102 年度上重更一字第1 號，中華民國102 年7 月25日第二審
判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100 年度偵字
第144 號；初審案號：國防部北部地方軍事法院100 年度重訴字
第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發交臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告陳鴻昇有原判決事實欄所載之 犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告陳鴻昇公 務員共同侵占公有財物，共18罪，分別量處如原判決附表一 編號1 至18所示之有期徒刑（其中編號1 、5 、11、12、16 、17、18等7 罪為有期徒刑4 年10月，另編號2 、4 、8 、 9 、13等5 罪為有期徒刑4 年6 月，另編號3 、6 、7 等3 罪為有期徒刑4 年8 月，另編號10之罪為有期徒刑5 年6 月 ，另編號14、15等2 罪為有期徒刑5 年4 月），褫奪公權3 年。應執行有期徒刑6 年8 月，褫奪公權3 年，並為相關侵 占物品之追繳、發還、追徵價額或以財產抵償之諭知，固非 無見。
二、惟查：原判決認被告陳鴻昇於民國99年3 月21日至100 年5 月8 日任職直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組長期間，與 擔任原聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥 分庫A05 、A23 、A30 、A31 庫房保管人及擔任單位空殼接 收廢品管理承辦人柳宗漢及利六九五金有限公司負責人郭炳 宏共同謀議，於原判決附表二所列各次犯罪時間，通知郭炳 宏進入營區，將原判決附表二所列由柳宗漢事先整理、區隔 之庫存廢藥筒運出營外變賣，尚有下列疑義：（一）按刑事 有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合 犯罪構成要件之具體社會事實，並將認定之犯罪事實詳記於 事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實 與理由兩相一致，方為合法。查證人郭炳宏於原審審理中， 對所詢廢藥筒變賣價格如何計算，答稱：直接過磅秤重變賣 ，要看當時國際行情決定價格，其是以材質秤重，每次賣得 單價不同，其中價差很大，其進去載時，被告他們已經先分 類好，其在軍營時，就已經跟被告收購，給被告錢，出去變 賣時，被告當然不用跟其去等語，又對所詢賣得之廢藥筒價
額如何與被告等人分配一節，答稱：伊在軍營時就已跟被告 結完帳，出去賣的價差是伊賺的等語（見原審102 年度上重 更一字第1 號卷第37頁）；與原判決係以郭炳宏所交付被告 陳鴻昇之款項認定被告陳鴻昇之不法所得（如後述），似相 謀合。則被告陳鴻昇究係將該等廢藥筒出售予郭炳宏，或交 由郭炳宏載出變賣後瓜分得款？其犯罪之模式、手段如何？ 事實認定與理由說明尚非一致。（二）原判決認被告陳鴻昇 與柳宗漢、郭炳宏為共同正犯，則形成一個犯罪共同體，彼 此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的 ；故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並 在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責，從而關於犯罪所得價值若干之認定，應指共同正 犯所獲取之全部價額，而非僅被告實際分受而得之酬勞。查 被告陳鴻昇於原審審理中對所詢是何人提議要賣廢藥筒一節 ，供稱：是郭炳宏進來清運廢木材時，看見廢藥筒，問說這 些可不可以賣，當下沒有直接答應他們，後來私底下其有跟 柳宗漢聊過這件事，其等2 人討論後，想說反正要清運廢木 頭，就一起夾帶出去等語（同前卷第85頁反面），核與其於 臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1149號另郭炳宏、柳宗漢 等人案件審理中證稱係因郭炳宏主動詢問可否順便賣廢藥筒 等語而起相符（相關筆錄附於第一審卷一第55頁），並經原 判決於理由欄所引述（見原判決第19頁第21行起），意指係 郭炳宏先起意主動詢問關於廢藥筒販售之事，自為圖其利益 ，則郭炳宏各次載出廢藥筒之實際販賣所得，是否即均為其 各次交付被告陳鴻昇之款項而未酌留，殊有疑義；原判決認 定郭炳宏係將各次變賣所得以現金交付被告陳鴻昇，並以被 告陳鴻昇個人所取得之金額認定其不法所得，似指郭炳宏所 交付被告陳鴻昇之金額即為其將各次載運而出之廢藥筒變賣 之全部所得，其未留有分文，則郭炳宏所圖者何？與前述被 告陳鴻昇供承郭炳宏詢問廢藥筒販賣之事之原意尚有未符； 如郭炳宏於各次販賣廢藥筒後，僅將部分款項交付被告陳鴻 昇，另酌留部分金額，則原判決既認被告陳鴻昇與柳宗漢、 郭炳宏共犯，卻僅以被告陳鴻昇所實際收受金額認定其不法 所得，是否妥適，亦非無再行研求餘地。（三）科刑判決書 記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡犯罪時 間、地點、金額及與適用法令有關之事項，必須明確認定， 詳為記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決於理由 欄說明郭炳宏所交付被告陳鴻昇之金額應扣除其向被告陳鴻 昇購買茶葉而應給付之價款，且認被告陳鴻昇販賣茶葉所得
之計算，以1 斤新臺幣（以下同）1500元之價格購買4 斤， 並採對其有利「算足10次」計之，共約販得6 萬元等情，又 認被告陳鴻昇如附表二編號1 至18所示犯行之犯意個別，行 為互殊，應予分論併罰，係各有獨立之犯罪事實，無審判上 不可分之關係，則究何次郭炳宏交付被告陳鴻昇之款項應扣 除購買茶葉之價款？事關被告陳鴻昇犯罪所得財物價值之認 定，原判決未於事實欄所援之附表二各編號犯行逐一明確認 定，而係於加總被告陳鴻昇所得之全數款項後，籠統扣除該 6 萬元，已難謂為適法。（四）按行為人就同一犯罪構成事 實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成 要件，侵害同一法益，應成立一個罪名之接續犯，雖接續犯 於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符， 但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部， 而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最 高法院71年度台上字第2837號判決意旨參照）。查原判決固 以廠商郭炳宏於原判決附表二所列進入營區載運廢藥筒之時 間，間隔至少2 週以上者有11次、間隔1 週者有3 次，同週 六、日間隔1 日者有3 次，可各自獨立成罪；復經共犯郭炳 宏證稱：被告陳鴻昇一開始沒有表示如何清運賣掉廢藥筒， 係每次要其前往載運前以電話通知，週六載完回去後，隔天 被告陳鴻昇電話通知又有另外的廢藥筒要載，所以週日又去 載等語（見原審102 年度上重更一字第1 號卷三第36頁反面 、37頁）；及被告坦承：其等都是把當天要清運的廢藥筒， 由柳宗漢先行整理出來，廠商都會當天全部載走，至於週日 要清運的部份，是其利用廠商週六清運完後，自己整理的， 週六載完後，郭炳宏說明天有空可以再來，要其再整理一些 出來等語（同前卷第86、88頁反面、89頁）。認被告陳鴻昇 並未自始與郭炳宏商議以密集且選定特定範圍或數量清運系 爭廢藥筒，而係利用留守期間並由被告陳鴻昇及柳宗漢於各 次整理特定數量之廢藥筒後，再通知廠商前往搬運，即使同 週六、日間隔1 日之3 次行為亦同，並輔以共犯柳宗漢證稱 ：每天都有新的廢藥筒運進來待報廢，數量不一，有時不超 過10支，有時多達上百支等語（同前卷第33、34頁），及證 人即時任直坑尾彈藥分庫副分庫長韓澤民證稱：郭炳宏等人 清運系爭廢藥筒期間，均有軍事單位運送待報廢之廢藥筒至 該分庫儲放之情（同前卷第35頁），認系爭廢藥筒因數量持 續累進，若被告自始僅基於一個概括之侵占犯意，則其侵占 行為豈有終止之日？又倘若案情未發覺，此犯罪情狀不斷循 環進行，被告僅以接續犯論以一罪，亦與一般社會通念相違 ，故尚難認定被告係基於一個概括之侵占犯意而接續變賣系
爭廢藥筒。惟被告陳鴻昇自始辯稱係基於單一之犯意販賣廢 藥筒，其於臺灣桃園地方法院審理時即供稱：記得是對郭炳 宏說請他們當天多來幾趟，一次清掉，後來怕他們一天來太 多次會太招搖，廢藥筒是本來想要整個賣掉，只是怕被發現 才一次一次賣出去等語（詳臺灣桃園地方法院101 年5 月1 日審判筆錄第32頁），則能否僅以被告陳鴻昇每次通知郭炳 宏前，將該次要載運之廢藥筒整理而出、逐次通知郭炳宏等 節，即推認被告陳鴻昇之犯意僅及於各該次交付郭炳宏之廢 藥筒部分，仍值推究；縱認被告陳鴻昇所為侵占公有財物仍 應數罪併罰，惟以原判決附表二各編號所載18次犯行之運出 廢藥筒數量，最少亦有48支，再參諸前揭共犯柳宗漢所述， 每日運入待報廢的廢藥筒數量不一，有時不超過10支等語， 則原判決所認該18次犯行中，如有前後次載運日期相連者（ 如附表二編號11至12、14至15、16至17之犯行，均係各利用 同一個週休二日之機會，進入營區載運廢藥筒，再由郭炳宏 一次變賣，並由郭炳宏各以1 次匯款之行為即附表二編號11 至12之犯行由郭炳宏於100 年1 月17日匯款9 萬元至被告陳 鴻昇帳戶、附表二編號14至15之犯行由郭炳宏於100年3月21 日匯款14萬9000元至被告陳鴻昇帳戶、附表二編號16至17之 犯行由郭炳宏於100 年4 月19日匯款8 萬元至被告陳鴻昇帳 戶），是否即能遽認第2 日所侵占之廢藥筒為前1 日所無之 廢藥筒，而為被告陳鴻昇之犯意所不及？又參諸臺灣桃園地 方法院100 年度訴字第1149號、101 年度訴字第536 號判決 認定共犯柳宗漢、郭炳宏係基於單一之一個侵占公有財物之 犯意而為接續之犯行，因而僅論處共犯柳宗漢及郭炳宏一個 共同侵占公有財物之犯行，與原判決認定被告陳鴻昇犯有18 次侵占公有財物之犯行，兩相歧異，被告陳鴻昇主觀犯意如 何，尤待審酌。（五）又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還 被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其 財產抵償之，該條例第9 條定有明文。依此規定觀之，應予 追繳者，係以被告實際所得財物為限，又如所得財物已發還 被害人，即無追繳發還之問題。原判決於主文諭知被告侵占 之廢藥筒應與柳宗漢、郭炳宏連帶追繳，並發還陸軍第三地 區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫，如全部或一部無法追 繳時，追徵其價額或以其財產與柳宗漢、郭炳宏連帶抵償之 ；顯認被告陳鴻昇犯罪所得之財物為各次交由郭炳宏載運而 出之廢藥筒，則於理由欄陸、另認被告陳鴻昇於偵、審中 已自動繳交「全部犯罪之不法所得」，是否對用以認定犯罪 所得財物價值之款項與犯罪所得財物有所混淆，亦值一併斟
酌。以上瑕疵或疑義，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依 職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又 被告陳鴻昇就所上開各犯行所同時觸犯之偽造文書罪，因具 有一罪之關係，依審判不可分原則，亦無從先行確定。三、末查，本件被告陳鴻昇被訴偽造文書罪嫌部分既屬陸海空軍 刑法第76條第1 項第4 款案件，又原判決即國防部高等軍事 法院102 年度上重更一字第1 號，於102 年7 月25日第二審 判決後，軍事審判法第1 條、第34條及第237 條規定適於10 2 年8 月13日修正公布，於同年月15日生效，依修正後軍事 審判法第237 條第1 項第1 款規定：「本法中華民國102 年 8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執 行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：偵查、審判 程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中 案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件經國防部高等軍事 法院於102 年8 月15日移送本院，惟被告陳鴻昇業於102 年 8 月12日提起上訴，本院乃移送最高法院，復經最高法院於 102 年11月19日依該院102 年第4 次刑庭庭長座談會議共識 認此類案件應適用修正前之程序終結而移回本院審理。茲本 院撤銷原國防部高等軍事法院第二審判決，依修正後軍事審 判法第237 條第1 項第1 款規定，已應移由本院為本案第二 審管轄法院，從而發交本院審判，附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項、第199 條，刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 張永宏
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日