臺灣高等法院刑事判決 102年度軍上字第13號
上 訴 人
即 被 告 黃致盛
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服國防部高等軍
事法院101 年度上訴字第79號，中華民國102 年5 月15日所為之
第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101 年
度毒偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃致盛被訴販賣第三級毒品部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、按軍事審判法於民國 102年8月6日經立法院三讀修正通過， 同年月13日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布， 於同年8月15日生效施行，依該法修正後第237條第1項第1款 規定，適用軍事審判法之案件，於偵查、審判程序尚未終結 者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管 法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序 ，其效力不受影響，修正後軍事審判法第237條第1項第 1款 定有明文。是本案係於上開軍事審判法修正通過前即已繫屬 於本院，揆諸前開說明，本院仍應續行審理，合先敘明。貳、撤銷發回部分：
一、本件原判決認上訴人即被告黃致盛（97年1月3日入伍，志願 役士兵96之6 梯結業，已於101年4月24日退伍）原係前開單 位中士安檢士，因同單位服役之同袍黃聖原介紹認識鄭欣佩 ，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定 之第三級毒品，不得非法販賣，竟於100年9月17日、18日， 先以其所有之 HTC牌HD型行動電話（內含門號：0000000000 ）與鄭欣佩持用之行動電話0000000000門號聯繫，告知目前 愷他命缺貨，須等待至休假時機才有貨可提供交易，至同年 月18日15時 6分許再對鄭欣佩聯繫，詢知鄭欣佩將於當日駕 車載送其男友黃聖原同袍祝念華返回金山服役單位，即要求 鄭欣佩途經野柳時，一併搭載以便前去取毒品；俟當日（18 日）17時許，鄭女駕車於新北市野柳漁會接送被告上車後， 先載送祝念華返營收假，黃聖原則因向該服役單位續假而未 返營，三人旋即前往新北市中和區南勢角華夏技術學院附近 ，約於同日19時許被告獨自下車向不知名之毒品上游取得愷 他命後上車，基於販賣第三級毒品營利之犯意以每公克新臺 幣（下同）260元之價格，販售夾鍊袋包裝之100公克愷他命
（未扣案）予鄭欣佩，經扣抵被告於100年9月16日所積欠其 向鄭欣佩購買第三級毒品愷他命 5公克之償金1700元後，實 得 2萬4300元，鄭欣佩再載送被告及其男友黃聖原返回其等 服役單位。因而撤銷國防部北部地方軍事法院之判決，仍論 處上訴人販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：
（一）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟 如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應 依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說 明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。販賣毒品 之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，而 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上已否獲利， 則非所問；亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。經核： １．原審以鄭欣佩證稱：100年9月18日向黃致盛購買毒品愷他 命確實是100公克，我用APP或打電話向被告表示，需要愷 他命，問他何時可以調到貨，是事先準備好現金去購買， 交易金額現在沒有印象，但我先前審理中證稱該次交易愷 他命100公克，以成本每公克260元購入，總價為 2萬6000 元，扣抵被告100年9月16日向我購買毒品欠款1700元，當 日實際交付被告之價款為 2萬4300元等語之證述內容（見 原審審理卷第98頁反面、第99頁反面、第100頁、第101頁 反面、第102頁反面），並另據100年9月19日（20時08分1 7 秒）證人鄭欣佩與友人葉衛欽監察譯文之通訊內容（見 100年偵字第22058號偵㈢第43頁），以及鄭欣佩到庭時證 稱：被告18日販賣愷他命給我後，葉衛欽19日打電話聯絡 我時，我有跟葉衛欽抱怨因先向葉衛欽調貨時無回應才去 找黃致盛購買愷他命、黃致盛賣給我的愷他命價錢很高等 語（見原審卷第101頁至第101反面）認定證人鄭欣佩係於 100年 9月18日以成本價格向被告購得上述100公克之毒品 愷他命，證人鄭欣佩嗣於翌日（19日）於電話中向葉衛欽 抱怨向黃致盛購賣愷他命之價錢很高等情在卷（見原審判 決第14頁）。惟，鄭欣佩於警詢及偵查中均證稱：向被告 黃致盛購買愷他命，每次買賣交易50公克以上，被告黃致 盛都算我3萬元等語明確（見10 0年偵字第22058號偵㈢第 17頁、第300頁）；另核以100年 9月19日（20時08分17秒
）證人鄭欣佩與友人葉衛欽監察譯文之通訊內容所示，「 鄭欣佩：因為你昨天沒有回電話，所以我去找黃致盛了。 葉衛欽：是喔多少錢？鄭欣佩： 330阿超貴的他完全不壓 低阿沒辦法。」（見100年偵字第22058號偵㈢第43頁）以 觀，則證人鄭欣佩所述其向被告購得毒品之總價，究屬其 於警詢及偵查中所稱 3萬元，亦或是法院審理時改陳之總 價為 2萬6000元，顯有差異；又關於其所述向被告購得毒 品之單價是否其於法院審理時所述之成本每公克 260元購 入，亦或如前開譯文所得推定之每公克 330元，同有出入 。原審僅以證人鄭欣佩前後不一之供述而未詳加根究釐清 明白並予以說明，，自有證據上理由矛盾之違誤。 ２．再原審依證人鄭欣佩於偵查、第一審法院及原審審理中到 庭結證之情節，認定被告於100年9月16日向證人證欣佩以 每公克約340元之價格購買5公克之愷他命，並認定被告於 同年月18日以每公克260元之價格販賣100公克之愷他命予 證人鄭欣佩之事實。然細究上開兩次相同毒品之交易時間 甚近，又兩次相同毒品之交易價格之價差已達每公克80元 之差異，茍被告確有低價大量購入並販售愷他命之能力及 事實，是否於100年 9月18日販賣愷他命100公克予證人鄭 欣佩之前兩日，另以高價向證人鄭欣佩購入數量僅 5公克 之愷他命之必要？又被告購得其販售之 100公克愷他命之 成本價格為何？是否另有因故無法高於購入之原價出售， 不得不以原價或低於原價讓與證人鄭欣佩之情狀？此均攸 關被告是否有無販賣愷他命之意圖？亦非無再予研求之餘 地，原審就上開情節，未予詳細說明，亦有判決不備理由 之違誤。
３．綜合上情，上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非全無理 由，應認原判決關於被告黃致盛被訴販賣第三級毒品部分 有撤銷發回更審之原因，爰依法將原判決此部分撤銷之。叁、上訴駁回部分：
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得 以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法 院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規 定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有 明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依 刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不 得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由， 係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據 以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理
由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或 如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以 駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明 原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法 而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
二、本件國防部高等軍事法院判決依憑：被告對其於100年9月16 日13時09分許，以電話與鄭欣佩聯繫，欲以1700元之代價購 買第三級毒品愷他命 5公克，並要求送至當時位於野柳之服 役單位，因距離過遠鄭欣佩拒絕前往，復於同日21時13分許 ，另請鄭欣佩將前開 5公克愷他命送改至被告女友李郁位於 臺北市三元街住處，由李女代為收受，約定價金由被告另為 給付，鄭欣佩遂同意並依約將愷他命送交李女，李女當場亦 未給付價金等情，仍坦白承認（見原審卷第34頁、第99頁反 面、第145 頁反面，第一審法院卷㈢第74頁至第74頁反面、 第76頁）；核與證人鄭欣佩於偵查、第一審法院及原審審理 中到庭結證情節相符（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵 查卷第35頁，第一審法院卷㈢第68頁反面，原審卷第94頁、 第95頁、第97頁反面），而李女代收鄭女所交付之愷他命等 情節，亦經證人李郁於第一審法院及原審審理中到庭結證無 訛（見第一審法院卷㈢第67頁，原審審理卷第63頁），復有 100年9月16日鄭欣佩門號0000000000之行動電話通訊監察譯 文一份（見100年偵字第22058號卷㈡影本第33頁至第37頁） 在卷可參，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事 實。並對於上訴人所辯：上開購得毒品係與李郁合資購入並 非轉讓乙節云云，何以不足採取，已依憑卷內證據資料，於 理由內詳敘認定事實所憑證據及說明被告所辯不可採之理由 ，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、 違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適 用法則或適用法則不當之違誤。
三、被告上訴意旨略謂：
（一）證人李郁於 101年10月15日第一審法院審理時證稱：「（ 問：證人違反毒品危害防制條例購買毒品的錢打算如何支 出？）用我的錢，因為他的薪水都由我保管。」、「（問 ：你稱被告將金錢交給妳管，購買1700元價金由何人帳戶 支出？）算我們一起支出，並不是由誰的帳戶做支付。」 、「（問：妳有無其他經濟來源？）除被告每月交付給我 薪水外，我母親有時候會給我錢。....（問：請說明妳母 親給你錢的頻率及金額？）約一個月一到二次，每次約一
到兩千元。」、「（問：被告如何知悉妳要 5公克的愷他 命？）是我與被告一起施用的」、「（問：妳與被告如何 分攤100年9月16日與鄭欣佩購買之愷他命？）當日我有施 用，之後的就等被告放假後再施用。」、「（問：100年9 月16日購買毒品的錢如何支付？）因為我身上沒有錢時， 就會把被告帳戶內的錢提出一部分，加上我身上母親給我 的錢，所以我們兩個的錢都混在一起。」。
（二）證人李郁於原審102年2月20日審理時陳稱：「（問：1700 元來源由何人支付？）我們一起出的」、「（問：既然是 妳拿出來的，謂何陳述是妳出的？）因為致盛的錢都是我 管的，有時候我媽也會給我錢。」、「（問：Ｋ他命是何 人要施用？）我和黃致盛要一起施用。」、「（問：妳拿 到Ｋ他命之後，是要與黃致盛一起施用，還是拿到之後才 知道的？）我拿到時就知道是要與黃致盛一起施用。」、 「（問：妳為何知道要與被告一起施用？）因為拿到Ｋ他 命沒多久我們要下南部去玩，然後一起施用。」、「我拿 到毒品後，就於當日到家後，馬上打電話與黃致盛聯絡確 定收到了，而且我有跟他說『怎麼是這個』（指Ｋ他命的 意思），然後他跟我說，休假時一同到南部時再一起施用 。」。
（三）依前揭證人李郁之證述，足認李郁縱非事前與被告共同有 合資購買愷他命之意，其因與被告相交甚密，兩人間早已 有所默契，於購買愷他命時兩人一同出資、一同施用，更 何況，證人李郁亦稱被告黃致盛之薪資均由其保管，更足 認於客觀事實上，兩人亦係合資向鄭欣佩購買愷他命，至 為明確。證人李郁雖與被告關係已論及婚嫁，然證人李郁 於每次作證時均已具結在案，若故意為不實陳述，將遭刑 法第168 條偽證罪相繩，依理證人李郁自不會故意為不實 之陳述。
（四）被告於第一審審理時供稱「（問：你跟鄭欣佩100年9月16 日交易之愷他命，何時施用？）我於100年9月21日放假時 與李郁一起施用。」、「（問：你向鄭欣佩買愷他命時， 主觀是用誰的錢？）應該是李郁的錢，因為她有很多存款 ，而我自己薪水要付車貸、信貸，所以每月我的幾乎都花 在我自己身上。」。
（五）再參以被告於第一審審理時所稱：「（問：100年9月18日 下午 5時許，你有沒有坐鄭女的車？）有，而且我坐鄭女 的車回中和南勢角的家，我跟李郁拿錢後就坐鄭女的車返 回部隊」。而依被告自偵查中起一貫之供述，100年9月18 日與鄭女會面之用意在於歸還同年月16日購買愷他命之價
金，兩相比較之下，自足認為此次購買愷他命之費用係由 被告李郁拿取，而李郁之金錢來源係被告及證人李郁兩人 所有，固矽兩人合資購買，而非被告單獨出資購買。此亦 與李郁於第一審審理時述：「（問：為何你於筆錄中稱當 日交給鄭女1700元？）..我當時只有拿到愷他命，並沒有 拿錢給她。」、「（問：妳是否知悉這筆錢如何支付？） 是我拿錢給被告，被告再把錢給鄭女。」、「（問：妳何 時支付1700元給鄭女？）因為我只記得我把錢給被告，由 被告自行支付給鄭女。」；證人李郁於原審審理時稱：「 （問：妳如何知悉向鄭女所拿取的毒品質價錢為1700元？ ）因為過沒幾天黃致盛回家向我拿1700元，....」、「（ 問：妳先前所述將1700元拿給被告，是在何時、何地？） 在被告安和路的住處，我拿給他時，是在某一日晚間18至 19時，他到安和路住處向我拿完錢就離開了。」等語相符 ，自足採信。
（六）綜上，被告於100年9月16日向鄭欣佩購買之愷他命 5公克 ，因被告之薪水均交由證人李郁管理，又因證人李郁自身 有來自母親之經濟來源及一定程度之現金存款，因此兩人 合資購買，因被告休假而暫時存放於證人李郁處，待被告 休假時由兩人一同施用，故確無轉讓三級毒品愷他命之行 為，至證人李郁雖於法院審理時對交付價金時間地點陳述 先後有所不一致，然無礙於被告與其兩人合資購買毒品且 一同施用之基本事實云云。
四、經查：
（一）按認定犯罪事實應依證據，而證據之憑信力如何，法院依 自由心證之原則，本有斟酌取捨之權（最高法院20年上字 第844 號判例同此意旨）。次按告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結 果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之 證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若 果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年 台上字第1599號判例可資參照）。原判決綜合本次購買毒 品愷他命是由被告主動聯繫鄭欣佩，原欲要求鄭欣佩送至 當時被告位於野柳之服役單位給被告，因距離過遠鄭欣佩 拒絕，才改請將該5 公克愷他命送至李郁住處代為收受等 情。以及被告於偵訊、原審審理中供稱：100年9月16日向 鄭欣佩購買愷他命，是因為自己想要施用，沒想過李郁會 拿去施用；事前並沒有跟李郁商量過，她完全不知情；只
跟李郁說鄭欣佩要拿東西給伊，請她代收，也沒有跟李郁 說是愷他命及多少重量；當時是想先由李郁代收，等放假 時再交給我（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵查卷第 92頁、第93頁，第一審法院卷㈢第74頁反面至第76頁）。 參照證人李郁另案於臺北地檢署檢察官偵訊及原審審理時 結證稱：該次1700元是由黃致盛出錢、「被告請我向鄭女 拿毒品時，沒有跟我講是要與我一同施用的」、「被告不 會要求我拿私房錢來支付他購買毒品或其他物品之費用。 只是因為他的錢都在我身上，所以他要用錢，都會透過我 拿出來……其實就是被告要用他的錢，必須透過我如此而 已」、「是被告請我去跟鄭欣佩拿的，拿到時我才知道是 毒品Ｋ他命」、「施用毒品要給人家錢，當我從鄭欣佩處 拿到是Ｋ他命 5克時，我完全沒有過問黃致盛錢要如何給 付給鄭欣佩」（見100年偵字第22058號偵㈢卷第256 頁， 原審卷第64頁反面、第66頁反面、第67頁）等語。認被告 購買愷他命本係基於自己施用之意思，且以自己名義所為 ，事前未告知李郁，亦未就該筆交易徵詢李郁同意，況若 證人李郁為合資人，被告卻沒想過合資人可能會加以取用 ，均違合資常情；而證人李郁身為被告女友，亦證稱此價 款係被告所支付，認此次陳述應為可採；且觀諸證人李郁 除共同施用外，對於該愷他命之取得、價格及付款等事宜 均未加聞問，是李郁縱有幫被告管理金錢支應生活開支， 惟關此並無以自己或以代管被告之金錢支出購毒之念，均 難認被告與證人李郁二人對此次交易有共同「合資」出錢 之意思。並說明論理而言，被告若係與證人李郁合資向鄭 欣佩購買愷他命，第一時間即可請鄭女直接將愷他命送至 李郁住處交付，豈有先要求鄭女將愷他命送至其遠在野柳 之服役單位，遭拒後始另請就近送交其女友代為收受之理 ，而其女友收受時竟亦不知被告有向鄭女購買愷他命之情 事，就一般合資購物之常理而言，雙方應有合同、出資之 意思，合資者ㄧ方事先若不知另一方已向賣方訂購商品， 何足認有合資購買可言，依此交易全程並未透過證人李郁 支出或經手金錢給付事宜，而係由被告所自行購買、支付 之對價，從而，認此次交易與證人李郁個人之金錢、或當 時由其管理之被告金錢無關，均難認此次交易被告與證人 李郁有共同「合資」之事實。參以李郁為被告女友，二人 關係密切，與被告均稱已論及婚嫁（見原審審理卷第67頁 反面、第146 頁反面），審理中到庭時，觀其迴護被告之 情殷切，且所陳述與先前偵查、審理中或有歧異之處，然 就上揭各情以觀，被告與證人李郁對此次交易並無可徵為
「合資」之意思及事實，因而認其先前另案於臺北地檢署 檢察官偵訊時證稱此價款係被告所支付之陳述等情，應較 可採信。原審已依審理所得取捨證據，認定事實及適用法 律，並於判決中詳加說明理由，原審自無有利被告證詞不 採之判決不備理由或適用法則不當之情形。至原審另以鄭 欣佩於北軍檢署偵查、第一審法院及原審審理中均證述： 該次交易愷他命之價金1700元給付方式，渠等約定於鄭欣 佩下次向被告購買愷他命時抵扣等語（見國防部北部地方 軍事法院檢察署偵查卷第35頁，第一審法院卷㈢第68頁反 面，原審審理卷第95頁），認定該次購買毒品價金之交付 方式，係於被告嗣後販買毒品予鄭欣佩時所扣抵等情，然 此被告事後涉及販賣愷他命之事實，尚有再予研求之餘地 ，詳如前述，該價金交付予鄭欣佩之是否扣抵販毒之所得 ，尚有疑義，惟此部分亦顯然於判決之結果無影響，自不 容任意指為違法，附此說明。
（二）綜上所述，原判決既已敘明此部分所憑證據及認定理由， 而其所為之事實認定，業俱有卷內證據資料足憑，從形式 上觀察，並無違背法令之情形存在，上訴意旨所述各節， 自難謂已符合法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程 式，應予駁回。
肆、據上論斷，依軍事審判法第199 條、第206 條第1 項但書， 102 年8 月15日修正施行之軍事審判法第237 條第1 項第1 款，刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日