臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第398號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳永鋒
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度侵訴字第124 號，中華民國102 年9 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第5277號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與A1（真實姓名、年籍詳卷內對照表）於民國101 年 3、4 月間在桃園縣龜山鄉○○路○○○村0 號法務部矯正 署臺北監獄受刑。甲○○遂在該監愛一舍第七房內為下列行 為：
㈠於101 年3 月24日上午8 時12分許，基於強制猥褻之犯意， 違反A1之意願，接續數度先徒手自A1後方環抱A1，再以其下 體磨蹭A1臀部，對A1強制猥褻1 次。
㈡於同年4 月4 日上午10時31分許，基於性騷擾之犯意，乘A1 不及抗拒之際，徒手拍打A1臀部。
二、案經A1訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官及被告同意做為 證據（見本院卷第30頁），且檢察官及被告迄言詞辯論終結 前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第44頁）， 本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過 低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論 ，依法自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審侵訴卷第27頁背面、本院卷第30頁、第45頁），且其於 前揭時、地對A1強制猥褻、性騷擾等情，亦經證人即被害人 A1於檢察官偵查中證述明確（見他卷第2 至3 頁、第17至19 頁），復有監視器畫面翻拍照片暨臺灣桃園地方法院檢察署
檢察事務官勘驗筆錄在卷可佐（見他卷第20至22頁），足認 被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
三、核被告如犯罪事實一㈠之所為，係犯刑法第224 條之強制猥 褻罪；如犯罪事實一㈡之所為，係犯性騷擾防治法第25條第 1 項之性騷擾罪。又被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。按被告所犯之數罪，如不符合刑法第51 條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行 者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並 非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之 數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期 徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執 行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他 罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應 執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪 已執行完畢之情形，究有不同，此有最高法院87年度臺非字 第371 號判決意旨可資參照。被告⑴於97年間因詐欺案件， 經原審法院判處有期徒刑4 月確定，此部分先於100 年12月 13日執畢出監，復於100 年間因詐欺案件，分別經⑵臺灣新 北地方法院判處4 月、2 月、3 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年2 月；⑶臺灣臺北地方法院判處6 月、3 月（3 罪）、 4 月（2 罪）確定，前開⑵、⑶與⑴符合刑法第53條所定數 罪併罰定應執行刑之情形，經裁定應執行刑為有期徒刑2 年 7 月確定。被告於101 年1 月13日入監服刑，指揮書執畢日 期為103 年6 月12日，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆 諸前開判決意旨，被告所犯前開⑴至⑶所示之罪既符合刑法 第53條所定數罪併罰定應執行刑之情形，縱其中一罪先執行 有期徒刑期滿，然於法院裁定定數罪之應執行刑全部執行前 ，尚不能認為該罪已執行完畢，故被告於101 年3 月24日、 同年4 月4 日為本件犯行時，其前所受之有期徒刑既未執行 完畢，核與刑法第47條所定累犯之構成要件有間，公訴意旨 認被告構成累犯，容有誤會。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用性騷擾防治法第25條第1 項 、刑法第11條前段、第224 條、第51條第5 款、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告為逞私慾，對A1強制猥褻，又乘 A1不及抗拒，以手觸摸A1臀部對之性騷擾，對A1心理造成相 當程度之傷害，並衡被告犯罪動機、目的、手段及其品行、 智識程度，其先否認犯行，然終坦認不諱而已見悔意等一切 情狀，分別量處有期徒刑6 月、3 月，並說明刑法第50條雖 於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，惟本件 被告所處之刑，不論依修正前、後刑法第50條之規定，均可
併合處罰，不生新舊法比較問題，而適用裁判時即修正後之 規定，定其應執行之刑7 月，並就前開各刑及所定應執行刑 均諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，俱無違誤， 量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨以被告固於審判中坦承犯行，惟未曾表達悔 意，亦未與告訴人達成和解或表達欲和解之意，被告態度輕 率，惡性重大，非予重判，難收懲儆之效。且原審法院於審 理期間，未傳喚告訴人到庭表示意見，有損告訴人之權益， 原審僅量處應執行有期徒刑7 月，並得易科罰金，實屬過輕 云云。惟按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告 緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準 此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第 57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除 有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目 的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫 用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照 最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年 臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例），從而，法官 量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法 或不當。本件原審法院已就斟酌刑法第57條所定之各種量刑 條件，更敘明被告犯行對被害人造成相當程度傷害，並無違 法不當之情形。又被害人A1於原審時表明不欲出庭，毋庸提 解其出庭一節，有原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在 卷可按（見原審審侵訴卷第16頁），故原審未予提解被害人 到庭，係應被害人意願所為，要無上訴意旨所稱原審未使被 害人到庭表示意見，損其權益之情形。且被害人於本院準備 程序、審理時均已到庭陳述意見，本院亦已審酌其意見，而 為前開判斷，業已保障其權益。末按刑事訴訟法第382 條第 1 項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應 敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書替代，以為上 訴之理由，否則，即難認其上訴已合於法律上之程式，此有 最高法院101 年臺上第4218號判決意旨可資參照。是上訴意 旨另稱「檢送原聲請上訴狀並援引其中理由」部分，揆諸前 開說明，顯不合法，本院自無審酌所附聲請上訴狀內容之必 要，併予敘明。綜上，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱志
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日