臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第541號
上 訴 人
即 自訴人 呂學樟
自訴代理人 朱昭勳律師
許民憲律師
曾鈞玫律師
上 訴 人
即 被 告 張學舜
選任辯護人 羅秉成律師
上列上訴人等因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方
法院101 年度自字第1 號、第9 號，中華民國101年12月7日第一
審判決（移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度選他
字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪暨定應執行刑部分均撤銷。
張學舜公然侮辱人，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張學舜被訴附表編號一所示部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、張學舜與呂學樟同為中華民國101 年第8 屆中央公職人員立 法委員選舉之候選人，分別代表民主進步黨及中國國民黨角 逐新竹市區域立法委員。張學舜竟基於公然侮辱呂學樟之犯 意，於不詳時、地審閱其競選總部文宣新聞部成員所設計， 內容記載：「騙騙騙—猜一名現任於區域立委」辱罵呂學樟 之文字廣告看板（下稱編號三看板）後，授意交付印製，再 委由某不知情助選人員向不知情之人郭黃金接洽承租新竹市 東大陸橋旁之大型廣告看板（即呂學樟競選廣告旁位置）， 於100 年11月11日起至101 年1 月13日止，在上開位置設立 編號三看板，因前揭看板設立於呂學樟競選廣告旁，且呂學 樟又為現任新竹市區域立委，使往來之不特定多數人均得以 共見共聞，足使見聞者認現任區域立委呂學樟有欺騙之舉， 貶損呂學樟之人格尊嚴及社會評價。
二、案經呂學樟提起自訴。
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。 追加起訴，得於審判期日以言詞為之。自訴程序，除本章另 有特別規定外，準用前章第二節、第三節關於公訴之規定之 。而所謂「相牽連案件」，包括一人犯數罪之情形，刑事訴
訟法第343 條、第265 條、第7 條第1 款分別定有明文。是 自訴程序中，若有一人犯數罪之相牽連案件，自得於第一審 辯論終結前追加自訴。自訴人提起自訴後，於本案言詞辯論 終結前之101 年3 月8 日，委由具律師身分之自訴代理人， 具狀追加自訴被告涉有附表編號四之犯罪事實，涉犯刑法第 309 條第1 項、第310 條第2 項、公職人員選舉罷免法第10 4 條罪嫌（原審101 年度自字第9 號審理卷第1 頁）。此屬 刑事訴訟法第7 條第1 款規定之相牽連案件，揆諸前開說明 ，自訴人追加自訴部分，於法並無不合。
二、證據能力之說明
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。上訴人即被告張學舜（下稱 被告）及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提 示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經自訴代理人、被 告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審 判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告 已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院並審酌上開被 告以外之人審判外陳述作成時之情況，亦無不能自由陳述之 情形，復未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 ㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠被告對於事實欄一所載之時、地，設立內容為「騙騙騙—猜 一名現任區域立委」之編號三看板之事實，於原審及本院審 理時均坦白承認（原審卷二第61頁背面、第62頁、第115 頁 、第116 頁及本院卷第112 頁反面、第153 頁反面），此外 並有編號三看板照片2 張在卷可稽（原審卷二第87頁）。是 被告確有於上述時、地，設立上揭內容之廣告看板之行為，
堪信為真實。
㈡刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，係以不摘示事實，公然 侮辱人為其要件，既曰侮辱人，自以特定之人為必要，但不 限於指明姓名（司法院院解字第3806號反面解釋意旨參照） ；所謂「公然」，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以 共見共聞，即行成立，不以實際上果已共見共聞為必要；所 謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或 動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上 所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是 否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業 與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。查：被告以事 實欄一所載之方式設立編號三看板，使往來之不特定多數人 得以共見共聞。且「騙」此一詞彙，於一般人語言之使用習 慣，係指他人以不正當之手法或與自己所認識之事實相異之 言語、行為，使人上當、吃虧，確有負面評價之意，而編號 三看板上所載「騙騙騙—猜一名現任區域立委」等文字，就 一般人見聞後，亦應可認知前揭文字係指摘時任新竹市區域 唯一立委之自訴人呂學樟有欺騙之舉，依自訴人身分、職業 在社會上有相當程度之知名度，被告以「騙」此一負面用語 暗諷自訴人，自足以貶抑自訴人之人格尊嚴與社會名譽，對 於自訴人已經形成公然侮辱，至為明顯。
二、對被告辯解及其辯護人辯護意旨，本院之判斷 ㈠被告辯解
⒈編號三看板之內容係屬諷喻性評論之文宣手法，並未指名 道姓，也無侮辱性之語詞，應不構成公然侮辱罪。 ⒉設立編號三看板是想要讓選民能夠思考，讓選民知道傳統 選舉中，會有候選人提出不實事項來騙取選票，設立看板 目的不在於侮辱、詆毀、讓人難看，目的是要讓選民思考 是否有候選人有騙票之行為，我這樣提出是要讓選民思考 ，認清選舉之真相，讓選民做出正確之選擇，並沒有要詆 譭自訴人之意等語。
㈡辯護人辯護之意旨
編號三看板上刊載「騙、騙、騙，猜一名現任區域立委」並 未指射特定對象，其實是一種開放性提問，被告目的是要刺 激選民去思考，在選舉過程中是有一些候選人或是一些政治 人物會有騙人或騙票之行為，要以一個諷喻方式來提醒選民 於投票前要縝密思考判斷不要被騙，任何人看到這個文宣看 板，沒有辦法立即一望即知所指是什麼？通常反應應該是他 所指何人？如果心理有答案，應該會自問，那為何要騙人？ 如果一個沒有辦法一望即知之文宣內容，如何能產生侮辱貶
抑之效果，亦即選民需要加以猜測判斷，如何能因此侮辱自 訴人；我們都知道政治是高明騙術這樣一個諺語，選舉期間 候選人會無所不用其極去造勢或吹捧自己，這是選舉常態。 而競選之對手會提出質疑，讓選民去思考，這是競選期間政 治言論自由所必要，如果說競選期間，質疑對方有騙人情形 ，就會構成公然侮辱或誹謗，無意會大大折傷政治言論自由 之價值，司法對政治之言論自由，應較一般之言論自由要更 寬容，而政治人物面對各種之批評，也要更包容，如認定此 種文宣，係屬公然侮辱，恐怕會造成臺灣在政治選舉上言論 之壓縮，甚至會造成日後競選文宣動輒得咎，此非民主之福 等語。
㈢本院之判斷
⒈依前述編號三看板設立之期間，自訴人確為現任之新竹市區 域立委，且該看板設立之位置係在新竹市區內，又在自訴人 競選廣告旁，而自訴人競選廣告下方尚有不詳人繪製之白色 箭頭指向編號三看板，此有前述照片在卷可參。是被告雖未 明白指名看板內所言「現任區域立委」為何人，惟依編號三 看板該設立之相關位置及客觀情事，所指摘之對象，客觀上 已可得特定為自訴人。故被告及其辯護人前揭所辯，自非可 採。
⒉前述編號三看板上內容除「騙騙騙—猜一名現任區域立委」 外，別無其他任何文字或圖樣記載，顯非對特定事件或議題 發表評論或意見，且「騙」字有負面評價之意，被告以連續 3 個「騙」字，冠於「現任區域立委」之前，一般人見聞編 號三看板後，即會產生身為現任區域立委之自訴人，有欺騙 他人之言行舉止之懷疑，即足以貶損對於自訴人之人格評價 。而被告在編號三看板上未有任何一字一語之說明、論述其 所謂現任區域立委欺騙他人之基礎事實，即遽謂自訴人「騙 騙騙」，已屬抽象之訾罵，自非應受言論自由保障之事實陳 述．或善意評論、或意見表達。是被告主觀上確有侮辱自訴 人之故意。是以，被告及其辯護人辯以被告並無侮辱自訴人 之意云云，亦無可採。
⒊言論自由與名譽同為憲法保障之基本人權，無分軒輊：憲法 第11條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」， 可知，言論自由為憲法明文列舉之基本權利，至堪重要。至 於名譽，係對個人人格，因身分、能力、學識、職業、家庭 等因素所為之評價，影響人格尊嚴之形成，甚至有謂之為「 人之第二生命」，雖非憲法上明文之基本權利，但民法第18 條及第195 條則將之列為一般人格權加以保護，得認為係憲 法第22條所概括保障之基本權利，此二權利並無位階性之差
異，當2 種以上基本權利發生衝突時，理應就具體個案加以 利益衡量，即以整體考量，不能以犧牲一方的全部的利益， 來成就另一方。司法院釋字第509 號解釋文亦稱：言論自由 為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最 大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督 各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽 、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳 播方式為合理之限制，即明斯旨。而妨害名譽罪章之法條結 構及編排體系，刑法第309 條處罰「公然侮辱」之言論，第 310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名 譽之事」之言論。學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構 成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達 」二種。刑法第309 條立法理由亦明示：若侮辱則無所謂事 實之真偽；至誹謗則於事之真偽應有分辨等語。司法院院字 第2179號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為 娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自 應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未 指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條第1 項論 科」，即明示二者之不同。換言之，刑法第309 條所稱「侮 辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事 實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指 摘，而損及他人名譽者。事實陳述有所謂真實與否之問題； 意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的 表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項 前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等 語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更 足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述。如自二者均為妨害 名譽罪章之犯罪類型來看，如侵害被害人「社會評價名譽（ 外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（ 內部名譽）」，則為公然侮辱罪。自「名譽」之文義觀之， 名譽實與評價之作用無從分離，係針對個人人格所為之評價 ，則何謂「侮辱行為」？何謂「誹謗行為」？即有賴保護法 益之內涵加以區辨，因此，區別社會評價名譽（外部名譽） 與感情名譽（內部名譽），並分別以之為誹謗罪與侮辱罪之 保護法益，即有區別之實益，而符合同質犯罪類型區隔之實 證法上要求。雖有認為感情名譽係因人而異之主觀上作用， 主觀內在之評價，不宜作為刑法保護之對象，例如本來就被 身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評 價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中聽）之
人，就應該繩之以公然侮辱罪，而提出質疑。惟名譽之評價 ，不論為外部名譽或感情名譽，均係內在之精神評價活動， 原即不免具主觀性，然規範之對象縱然是主觀的，倘判斷之 標準可以是客觀的，仍可認為與法治國概念並無違背。具體 言之，所謂侮辱行為，係指一般人立於名譽權主體之立場， 受到行為人對其人格價值所為蔑視之評價後，一般人均會有 屈辱、不堪、難受等不佳之主觀感受或反應。再者，感情名 譽之侵害，雖不以「公然」為必要，然而侮辱罪限定「公然 」之要件，即係立法者於基本權衝突時，以「公然」為保障 感情名譽外延之立法形成作用，益證立法者有意將感情名譽 納入刑法保護之初衷。雖被告及其辯護人一再辯以編號三看 板是要讓選民能夠思考，選舉中會有候選人提出不實之事項 來騙取選票，並無詆譭自訴人之意等語。然查：妨害名譽罪 章所欲保障之客體範疇，立法上對此已有區分權衡，而在法 定刑及構成要件方面，以立法方式就公然侮辱罪及誹謗罪為 不同之限制，已然考量言論自由與名譽權之保護程度應就不 同事務而為相異之標準，言論內容是否有價值固可經由言論 市場判斷，然就侮辱性言詞部分，不得因自訴人為公眾或政 治人物，而認其所受保障較一般人為低，亦或其負有較高之 忍受侮辱性言詞義務。縱使選舉期間候選人會利用各種文宣 或場合造勢、吹捧自己，競舉對手亦利用文宣及各種場合提 出對於其他參選人之質疑，但仍必須遵守法律之規範。依前 述貳二㈢⒉所述，被告設立看板之目的及內容，顯係侮辱自 訴人至為灼然，己如前述。故被告所辯，顯係避就之詞，不 足為採。
三、綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸之詞，委無可採。本件 罪證明確，被告犯行洵堪認定。
叁、論罪之理由
核被告所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。肆、撤銷改判並自為判決科刑之理由
一、撤銷之理由
原判決就其附表編號三部分認罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見；惟被告係於競選期間，犯罪之動機亦在於為求勝選 ，而設立大型看板使多數不特定人得以見聞，造成自訴人之 人格尊嚴、社會評價之受害程度非輕，原判決僅量處罰金新 臺幣（下同）9,000 元，並諭知如易服勞役以1,000 元折算 1 日之折算標準，顯屬過輕，自有未洽。自訴人就此部分認 量刑過輕，提起上訴，為有理由。被告就此部分上訴仍執前 詞否認犯行，雖無理由，但原判決關於其附表編號三部分， 既有上開可議，自應就此部分及定應執行刑部分撤銷改判。
二、自為判決科刑之理由
審酌被告犯罪之時機係於競選期間，犯罪之動機、目的係為 求勝選，手段係以設立大型看板方式使多數不特定人得以見 聞之方式為之，所造成之損害即自訴人人格尊嚴、感情之受 害程度，對於自訴人致生之不良影響甚鉅，又被告與自訴人 均為社會有一定影響力之知名人士，競選時無論文宣內容、 造勢場合雖有衝突、相互攻擊之情形，仍應遵守法律之規範 及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
乙、無罪（即附表編號一、二、四、五）部分
壹、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。貳、言論自由為人民基本權利，經憲法以第11條明文保障，國家 應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真 理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對 個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自 由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權 利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項 前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內 容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指 摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬 真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實 ，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真 實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此為司法院大法官會議 釋字第509 號解釋意旨所明揭。上開解釋雖係就刑法第310
條規定所為闡釋，惟言論自由及人格權均係受憲法保障之基 本權利，刑法就妨害名譽所以設不罰規定，乃在調和憲法所 保障之兩種基本權利，係具有憲法意涵之法律原則。又公眾 人物較容易經由大眾傳播媒體發表意見，足以影響公共事務 及政策，於社會規制上具有作用，其言行縱涉入私領域亦難 謂與公益無關。易言之，涉及侵害他人名譽之言論，可包括 事實陳述與意見表達，前者具有可證明性，後者則係行為人 表示自己之見解或立場，無所謂真實與否。保護名譽，應有 相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表 言論，就可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽 ，概不予處罰。陳述之事實如與公共利益相關，為落實言論 自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實 相符，應足當之。而意見陳述乃行為人表示自己之見解或立 場，屬主觀價值判斷之範疇，在民主多元社會，對於可受公 評之事，即使施以尖酸刻薄之評論，仍受憲法之保障（最高 法院97年度台上字第970 號、98年度台上字第1129號判決意 旨參照）。
叁、撤銷（原判決附表編號一）改判部分
一、自訴人自訴意旨詳如附表編號一之事實所載。二、自訴人認被告涉犯前揭公然侮辱之罪嫌，無非係以①編號一 文宣影本1 份（原審卷一第61頁、第169 頁）；②原審法院 100 年度裁全字第40號強制執行事件（債權人呂學樟、債務 人張學舜）101 年1 月3 日下午14時30分執行（調查）筆錄 影本1 份（原審卷一第185 頁至第188 頁）；③中華郵政股 份有限公司新竹郵局101 年4 月17日竹營字第0000000000號 函暨郵政公事掛號函件影本各1 份（原審卷一第209 頁至第 211 頁）為其論據。
三、經查：
㈠自訴人自訴以被告於附表編號所示之時、地郵遞發送12萬份 編號一文宣予不特定新竹市市民之事實，被告對此並不爭執 。又自由時報於100 年9 月3 日報導「呂學樟批對手空降」 ，業據被告提出剪報在卷可稽（原審卷二第26頁），亦為自 訴人所不爭執，是被告在遭自訴人質疑「空降」（意指沒有 在選區當地深耕，值選舉之際始從天而降之候選人）情形下 ，時值激烈選戰之際，被告發放文宣予以澄清，事涉競爭所 必要，合先敘明。
㈡編號一文宣載有「請鄉親告訴呂學樟─笨蛋，不是從哪裡來 的問題，是能力問題」文字（下稱系爭文字）固屬不虛，惟 就該紙文宣之布局、字型、內容整體以觀，就布局而言：該 紙文宣中最醒目之文字為「這次，您有更好的選擇」，版面
約占整紙文宣四分之一，最醒目之圖樣則為被告個人照片及 姓名，版面約占文宣三分之一，系爭文字位於該紙文宣右下 方，版面則僅占文宣約二十分之一。就字型而言：最大字型 同為「這次，您有更好的選擇」，次大字型且經設計白色字 邊者為「張學舜」3 字，再次之則為系爭文字且以單線框將 系爭文字框住加以突顯。就內容而言：被告首段先舖陳「新 竹市需要選一位有能力、能做事的區域立法委員。現任區域 立委呂學樟在任十年了，佔著重要位置，有做什麼事嗎？… 許多新竹市鄉親推薦、督促在新竹市住十年的張學舜一定要 從柴橋里走出來為新竹市服務，這次立委選舉給新竹市民有 更好的選擇」為引言，闡釋其競選動機，末段則以「我們需 要有能力、會做事、觀念新的立委，…新竹縣市本屬於共同 生活圈，縣市居民兩邊移動之現象長期存在，呂學樟跨過客 雅溪，從寶山到新竹市選立委，張學舜也不認為那是問題。 呂學樟卻抱持狹隘、排他的地域觀念質疑在新竹市住十年的 張學舜參選，那麼許多如彰化、雲林、嘉義、台南、宜蘭、 苗栗…來到新竹市打拼、在新竹市生活工作的市民朋友也沒 有公民權了嗎？…請鄉親告訴呂學樟─笨蛋，不是從哪裡來 的問題，是能力問題」結束，進而作成「新竹市立法委員就 是要張學舜懇請支持」之拜票結論。綜合上開文字以觀，本 院認為被告使用「這次，您有更好的選擇」、「請鄉親告訴 呂學樟─笨蛋，不是從哪裡來的問題，是能力問題」之首尾 呼應文字，乃被告對於自訴人所質疑之「空降」，表達自己 之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇。
㈢被告抗辯「笨蛋，問題是…」之論述方式，為美國前總統柯 林頓首次在媒體前使用，其競選口號「笨蛋，問題是經濟（ It's the economy, stupid. ）」，除經數個國家傳播媒體 引用外，亦經馬英九總統在96年10月12日發表之聲明中加以 引用等情，業據被告提出自網路列印之美國、以色列、印度 、法國、希臘等國之新聞報導以及今日新聞網對於馬總統聲 明之報導影本在卷可佐（原審卷二第第16頁至第25頁）。是 被告辯稱「笨蛋，問題是…」之論述方式，屬跨國界之反諷 表述方式，並非空言。再審酌系爭競選文宣全文詞語表達之 關聯性，以及前述之文宣布局、字型、內容，被告並非空泛 、不具理由指摘自訴人為「笨蛋」，僅係欲透過「笨蛋，問 題是…」之反諷語法加以強調，選民所重視者為候選人之能 力，而非其地域背景。況收受編號一文宣之新竹市民，應能 藉由閱讀該文宣完整內容，自行判斷被告是否果然為「更好 的選擇」，並恝置自訴人與被告間地域區別而專注於自訴人 與被告之間能力區別，不致於僅因「笨蛋」2 字即遽行誤認
。
㈣被告製作、投遞編號一文宣之目的，既意在強調不論候選人 來自哪裡，能力最重要之意見表達，縱用語較為尖酸聳動， 揆之前開關於言論自由之說明，仍難謂為惡意之言論。自訴 人既自願進入公領域作為公眾人物，且為現任立法委員，對 於可受公評之事，自應盡其最大容忍，接受挑戰者苛刻尖酸 之批評、檢視，以供選民取捨。是編號一文宣，應屬憲法保 障之言論自由範疇。
㈤基上，自訴人所提出之編號一文宣雖有上述文字之記載，但 此應屬憲法保障言論自由之範疇，亦難認被告主觀上有侮辱 自訴人之故意。
四、綜上所論，自訴人就此部分所舉之事證，尚難認被告涉有刑 法第309 條第1 項之公然侮辱罪。此外，復查無其他積極證 據足認被告有何自訴人所指之上開罪嫌。自訴人所舉之證據 ，既無從使本院獲致被告就此部分涉犯上開罪嫌之心證，原 審未就卷附證據詳加推敲，即就被告就此部分予以論罪科刑 ，尚有不當。自訴人就此部分認量刑過輕，指摘原判決不當 ，為無理由；被告上訴否認此部分犯罪執以指摘，為有理由 ，自應由本院就此部分撤銷並改判被告無罪。
肆、上訴駁回（原判決附表編號二、四、五）部分一、自訴意旨詳如附表編號二、四、五之事實所載。二、自訴人認被告涉犯上開如附表編號二、四、五所示之涉犯之 法條罪嫌，無非係以編號二文宣、編號二之一文宣影本各1 份、101 年1 月12日於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯 合報上刊登之競選廣告文宣（即編號四文宣）影本各1 份、 「立法院議案關係文書、98年3 月27日立法院第7 屆第3 會 期第6 次會議、對行政院院長施政方針及施政報告之質詢、 呂學樟」節本影本1 紙、「中華民國101 年度中央政府總預 算案、矯正署及所屬單位預算」影本1 份、本院100 年度裁 全字第40號強制執行事件（債權人呂學樟、債務人張學舜） 101 年1 月3 日下午14時30分執行（調查）筆錄影本1 份及 中華郵政股份有限公司新竹郵局101 年4 月17日竹營字第00 00000000號函暨郵政公事掛號函件影本各1 份為其論據。三、本院之判斷
㈠刑法第310 條第2 項規定之加重誹謗罪，係以散布文字、圖 畫方式，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 事者。惟言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保 障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見 、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟 為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得
對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第2 項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定 ，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符 合憲法第23條規定之意旨。至同條第3 項前段以對誹謗之事 ，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實 相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述 誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始 能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其 所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即 不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官 或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽 之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。又刑法第311 條 規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一 、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而 報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、 對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當 之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即 在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，司法院 大法官會議釋字第509 號著有解釋。茲參酌上開解釋暨其協 同意見，有關是否應科予誹謗罪責，當有如下審查標準： ⒈立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」 兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但 如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認 定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活 複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人（尤其 是新聞媒體）必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須 付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生 所謂的「寒蟬效果」（chilling effect） 。無論何種情 形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保 障言論自由之意旨。從而，對於所謂「能證明為真實」其 證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造 虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事 實不符，皆應將之排除於第310 條之處罰範圍外，認行為 人不負相關刑責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與 公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由 確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為 真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之 事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確 信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以 情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗
他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲 法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，ac tual malice ）」，大致相當。 而所謂「真正惡意原則」 係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於 輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言 論即須受法律制裁。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者 即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之 事為真實之誹謗故意。
⒉陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題 ，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多 元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯 誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之 自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對 於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留 餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法 之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健 全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較 高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有 時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過 程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮 事實之真偽問題。此由刑法第310 條第1 項規定：「意圖 散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹 謗罪」、第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其 為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者， 唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所 規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個 人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表 達應屬同法第311 條第3 款所定之免責事項，亦即所謂「 合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」 之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見 表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意 發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻 違法事由，賦與絕對保障。
⒊刑法第311 條所謂「善意」之認定，倘涉及之對象係公眾 人物，因公眾人物較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體， 自可利用媒體為其所作所為進行辯護，是以其就公共事務 之辯論，實處於較為有利之地位，則人民對公眾人物所為 有關公共事務之批評，自應嚴格認定其是否確非出於善意 。至「可受公評之事」，則指與公眾利益有密切關係之公 共事務而言。故行為人所製作有關可受公評之事之文宣內
容或公開發表之意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不外係 為喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務之 瞭解程度。因此，表意人就該等事務，對於具體事實有合 理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理 提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的 者，不問其評論之事實是否真實，即可推定表意人係出於 善意，避免人民因恐有侵害名譽之虞，無法暢所欲言或提 供一般民眾亟欲瞭解或參與之相關資訊，難收發揮監督公 務員或公眾人物之效。
㈡經查：
⒈被告於如附表編號五所涉編號二之一文宣、附表編號四所 涉編號四文宣內，固有於自訴人競選看板照片上加註「騙 」圖文等情；惟觀諸前開圖文之內容安排，「騙」圖文之 位置明顯係針對「自訴人競選看板」而非針對「自訴人之 相片」，於編號四文宣中，上開圖文下尚有粗體字「呂學 樟文宣看板您相信嗎？」等語輔助說明，已難認前揭「騙 」圖文係針對自訴人相片為之。況前開文宣內，並非僅有 前述圖、文，而毫無其他具體事實之指摘，亦非單純抽象 而無前因、後果之謾罵，且前揭圖文，亦與上開文宣前、 後文所表彰之主題仍具有內在關連性（詳見後述）。是自
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