台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3089號
上 訴 人
即 被 告 吳智偉
選任辯護人 蔡文彬扶助律師
林明賢扶助律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法
院102 年度訴緝字第114 號，中華民國102 年10月15日第一審判
決（起訴案號：更名前台灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第
26259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告吳智偉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪2 罪，分 別判處有期徒刑3 年8 月、3 年9 月，定應執行有期徒刑4 年 2 月，並諭知扣案之分裝袋50只沒收，未扣案之販賣毒品所得 共計新台幣3,000 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之，未扣案之行動電話1 具（含門號0000000000SIM 卡 1 張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其認事 用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴及答辯要旨
㈠被告願意供出毒品上游，一為王均宥，一為李詠婷，請准減 輕刑罰。
㈡被告販賣之甲基安非他命，數量甚微，價格尚低，獲利有限 ，量處法定重刑，情堪憫恕，有依刑法第59條酌減其刑之餘 地。
㈢被告家中經濟狀況不佳，姊姊小孩及被告之子均需賴被告母 親撫養，原審量刑過重，請給予改過自新之機會。三、經查：
㈠被告無供出上手之具體事證
⒈被告於100 年10月3 日警詢陳稱：「（安非他命）向綽號『 五百』之場務助理購買的…不知『五百』的真實姓名年籍。 」（偵卷第3 頁）；於100 年10月3 日原審聲押庭則稱：「 我之前毒品都是跟伍佰拿的。…後來林清豐（青鋒）打電話 問我有沒有，叫我可否拿給鄭綜富即綽號阿富的男子。」（ 聲羈卷第7 頁反面）；於100 年10月28日偵訊時供稱：「我 之所以認識鄭綜富，是一個叫林清（青）鋒的朋友介紹我的 。…另外林清（青）鋒也自稱他是樹林藥頭。」（偵卷第70 頁）；於原審100 年12月13日準備程序陳稱：「100 年8 月
25日晚上我向『五百』買完毒品回來，我打電話給鄭綜富… 這是第一次。」、「第二次是100 年8 月底9 月初，林青鋒 又丟了一包甲基安非他命給我，跟我說這包毒品拿給鄭綜富 。」（原審訴字卷第40頁）；於原審102 年8 月6 日供陳： 「（前後兩次都是林青鋒叫你拿給鄭綜富的嗎？）是的。」 、「『五百』是先前工作認識的同事…我交給鄭綜富的兩次 甲基安非他命來源都是來自林青鋒。」（原審訴緝字卷第21 頁）；102 年10月15日具保停止羈押聲請狀卻表示：「我要 說我毒品的上游，一個叫王均宥，之前姓名叫王雅仕，還有 一個叫李詠婷，這兩個人在一起。」（聲字第4216號卷第2 頁）；102 年10月25日上訴狀陳稱：「被告提供上游姓名： 王均宥外號雅仕，更換過姓名，之前姓名為王雅仕，男性， 另一名女性姓名李詠婷。」（本院卷第12頁）；於本院102 年11月29日準備程序，供稱：「我跟『王均宥』有密切聯繫 ，有通聯紀錄可參。」（本院卷第42頁）；於本院102 年12 月19日辯論期日，忽稱：「購入對象不是『五百』，是林青 鋒等三人。」忽稱：「（賣給鄭綜富的毒品來源為何？）是 從林清鋒與王均宥處得來。」（本院卷102 年12月19日審判 程序筆錄第5 、6 頁）。被告就其上手究為何人，於警詢、 原審聲押庭、偵查庭、原審庭訊及本院陳述前後不一，時而 稱其上手為「五百」，時而稱「林青鋒」，或為「王均宥」 、「李詠婷」2人，或為「林青鋒」等3人，實難確定其上手 為何人。
⒉又證人鄭綜富於原審具結證稱：「（檢察官問：你是否知道 被告的毒品上游是誰？）這個我不知道。」、「（被告說他 曾經有幫你向林青鋒拿過毒品，是否有此事？）沒有。」（ 原審訴緝字卷第45頁反面、第47頁）。證人鄭綜富之證述， 無從作為被告供出藥頭之補強。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在鼓勵被告具 體提供其毒品上游資訊，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品之氾濫。所謂「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言 （最高法院99年度台上字第4392號判決參看）。基此，被告 於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯 論終結前因而破獲，即不符合前揭減刑之規定（最高法院98 年度台上字第1765號判決參看）。本院102 年11月29日準備 程序，受命法官問以：「有否確切證據證明上手販毒給你？
」被告答以：「有通聯紀錄，但是我沒有譯文。」、「有錄 音帶，林清（青）鋒叫人咬我販毒的錄音。」（本院卷第42 、43頁）等情，被告僅主張無譯文內容之通聯記錄，並未提 出上手林青鋒販毒之具體證據；本院102 年12月19日審判程 序，被告表示：「（林青鋒、王均宥、李詠婷三人是否有因 你供出上手而被破獲？）不太清楚。」、「我沒有去作證指 述他們三人。」（本院卷102 年12月19日審判程序筆錄第6 頁），被告既未經檢警傳喚指證、確認上手，則在本院言詞 辯論終結前，顯無從因被告供述進而查獲毒品上手。是被告 自不得邀減刑之寬典。
⒋至於被告雖聲請調查錄音帶，然依被告於本院102 年11月29 日陳述，該錄音帶內容為「林清（青）鋒叫人咬我販毒的錄 音。」（本院卷第43頁），其內容與被告之上手為何人無涉 ，本院認無調查之必要。
㈡本件無刑法第59條減刑之適用
⒈刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適 用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免 法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過 修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力 分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案 恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。 ⒉是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。最高法院100 年 度台上字第2060號判決指出：「按刑法第59條規定之犯罪情 狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之 規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是 否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」 闡釋甚明。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第 1165號判例、51年台上字第899 號判例，亦採相同之看法。 ⒊販賣毒品，嚴重戕害國民身心健康，更為政府嚴加查緝之犯 行，被告於短短數日內即有2 次販賣第二級毒品犯行，而毒 品具成癮性，施用者由起初好奇嘗試，漸次加重進而續陷泥
沼終至無法自拔者多不可數，被告犯行影響他人長期身心之 發展，更破壞國家法律與社會治安，且被告於原審審理期間 一度遭法院通緝，有原審法院101 年5 月16日通緝書在卷可 稽（原審訴字卷第106 頁），被告逃避訴追，浪費司法資源 ，實無從再依刑法第59條予以減刑。
㈢原審量刑並無不當
量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法。原審斟酌被告無刑事前科，有本 院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，然其正值青年，竟 不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，竟貪圖 不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命，對國民健康及社 會治安之危害甚深，所為自應受有相當程度之刑事非難，姑 念其於警詢、偵訊、原審坦承全部犯行之態度，兼衡販賣數 量及所得金額非鉅，暨被告智識程度為高職肄業、家庭經濟 及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月、3 年9 月 ，定應執行有期徒刑4 年2 月，並依毒品危害防制條例第19 條第1 項沒收分裝袋50只、販毒所得、行動電話1 具（含門 號0000000000之SIM 卡1 張），其量刑並無不當，無違比例 原則及罪刑相當原則。
四、綜上，被告上訴，或請求依毒品危害防制條例第17條第1 項 供出上手規定與刑法第59條規定減刑，或謂原審量刑過重，指 摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。