臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3001號
上 訴 人
即 被 告 江朝欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院102 年度審訴緝字第55號，中華民國102年9月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第1590號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江朝欽前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院88年度毒聲字第3843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第70 58號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法 院以89年度毒聲字第2385號裁定停止戒治出所併付保護管束 ，迄89年11 月19 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢 ，並據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第89 2 號為不起訴處分確定。其後又：㈠於前揭強制戒治執行完 畢後5 年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，為臺灣桃 園地方法院以94年度訴字第146 號判決分別判處有期徒刑 9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月，經本院以94年度上訴 字第3400號判決駁回上訴確定，又經本院以96年度聲減字第 65號裁定減其上開宣告刑，並就減得之刑定應執行刑有期徒 刑7 月確定；㈡於95年間因施用第一級毒品案件，由臺灣桃 園地方法院以95年度訴緝字第179 號判決判處有期徒刑10月 確定；復據臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第4152號裁定 減為有期徒刑5 月確定；㈢於96年間又因施用第一級毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第111 號判決判處 有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定。嗣臺灣桃園地方法 院以96年度聲字第2720號裁定，就上揭㈡㈢各罪刑減得之刑 定應執行刑有期徒刑8 月確定後，與㈠之應執行刑有期徒刑 7 月接續執行，於97年2 月5 日縮短刑期假釋出監併付保護 管束，迄97年2 月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未 執行之刑，以已執行論。詎其仍不知悛悔，猶基於施用第一 級毒品之犯意，於98年3 月24日下午1 時30分許，在其桃園 縣龜山鄉○○路00巷00號3 樓之住處內，以將海洛因摻在香 菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。迨至98 年3 月24日下午5 時許，江朝欽在尚未被有偵查犯罪職權之 公務員發覺前，向桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警自首 上開犯行，且為警扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因2 包
（合計淨重0.68公克）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上開事實，迭據上訴人即被告江朝欽於警詢、偵查、原審及 本院審理時，坦承不諱，且有其施用剩餘之第一級毒品海洛 因2 包扣案可資佐證。而其為警查獲後所排放尿液經採集送 驗結果，呈鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司 西元2009年4 月14日濫用藥物檢驗報告存卷足稽（見偵查卷 第45頁）；扣案海洛因2 包經檢驗結果，均含第一級毒品海 洛因成分，合計淨重0.68公克，有法務部調查局濫用藥物實 驗室98年4 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可 考（見偵查卷第53頁）。俱足擔保其自白與事實相符。綜上 ，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，核被告江朝欽所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪，其非法持有毒品之低度行為 ，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於88 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院88年度毒聲字第 3843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 由臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第7058號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字 第2385號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年11 月19 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並據臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第892 號為不起訴處分 確定。其後又：㈠於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之93年 間因施用第一、二級毒品案件，為臺灣桃園地方法院以94年 度訴字第146 號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行 有期徒刑1 年1 月，經本院以94年度上訴字第3400號判決駁 回上訴確定，又經本院以96年度聲減字第65號裁定減其上開 宣告刑，並就減得之刑定應執行刑有期徒刑7 月確定；㈡於 95年間因施用第一級毒品案件，由臺灣桃園地方法院以95年 度訴緝字第179 號判決判處有期徒刑10月確定；復據臺灣桃 園地方法院以96年度聲減字第4152號裁定減為有期徒刑5 月 確定；㈢於96年間又因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以96 年度審訴字第111 號判決判處有期徒刑10 月， 減為有期徒刑5 月確定。嗣臺灣桃園地方法院以96年度聲字 第2720號裁定，就上揭㈡㈢各罪刑減得之刑定應執行刑有期 徒刑8 月確定後，與㈠之應執行刑有期徒刑7 月接續執行， 於97年2 月5 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄97年 2
月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已 執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項 規定加重其刑。又本案係因員警接獲線 報，得悉被告涉有施用毒品之犯行，乃在98年3 月24日下午 ，前往被告當時住處外埋伏，俟於同日下午5 時許，因見被 告外出倒垃圾，員警即上前並徵得被告同意後，對被告為搜 索，然未搜獲何物品，乃被告嗣後自行坐在地上，將以膠帶 黏貼在腳底板上之1 包毒品交付員警，員警方確認被告確實 涉犯施用毒品罪行，再徵得被告同意後，前往被告住處扣得 另1 包毒品；其時被告倘未主動將黏貼在腳底板上之毒品交 出，員警將因查無相關事證，無法帶同被告返回警局調查等 情，業據證人即查獲員警陳治國於原審結證明確（見102 審 訴緝55號卷第54頁及該頁背面）。以上證言顯示，被告本案 之施用毒品犯行，係被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前 ，主動向桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警自首而接受裁 判，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告有刑之加重 及減輕事由各一，應先加後減之。
三、原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18 條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段等 規定，論處上訴人即被告江朝欽施用第一級毒品，累犯，處 有期徒刑9 月，扣案第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.68 公克）均沒收銷燬，並說明包裹毒品之包裝袋2 只，與上開 第一級毒品海洛因無從完全析離，因而附隨於毒品一併予沒 收銷燬。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。四、被告上訴意旨略以：伊乃自首接受裁判，於本案案發時，尚 由小隊長洪俊德帶領陳治國等4 名員警，依伊供出之毒品來 源，在桃園市永安路查獲上線「阿龍」身邊成員「大頭」， 應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，原審未 採信伊供出毒品來源之陳述，未適用毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑，有違罪刑相當原則云云。第按，關 於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為 事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽 予評斷。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院 101 年度台上字第450 號判決參照）。經查：①原審就其刑 之裁量，已適用刑法自首減輕其刑之規定，並審酌被告前因 施用毒品經強制戒治及法院判處徒刑並執行完畢後，仍無法 斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身 體健康，兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品之素行 等一切情狀，即以行為人之責任為基礎，且斟酌刑法第57條 各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向， 以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定 並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重或畸輕之 裁量權濫用，難認有何違法或不當之失。②本件上訴人即被 告江朝欽於警詢中及偵查中就其毒品之來源，乃一致供稱伊 係於98年3 月22日18時30分許，在臺北縣土城市亞東醫院附 近，向綽號「小金」者，以1.8 公克10 ,000 元代價購得， 伊不知「小金」年籍，聯絡方式均係「小金」與伊聯絡云云 （見98年度毒偵字第1590號偵查卷第10頁及第11頁、第42頁 ），與其於審理中所述供出毒品來源之情節出入至鉅，其審 理中有關供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之陳述，已難 遽予信實。矧證人即查獲被告時任桃園縣政府警察局刑事警 察大隊小隊長之洪俊德於本院係結稱：當時被告在我們隊部 陳述之人並沒有所謂綽號阿龍之人，他有檢舉三人，該三個 人的綽號分別為小金、寶哥、小朱，並沒有阿龍之人，且他 在警詢所述是綽號小金的人是他毒品來源，依其檢舉筆錄向 臺灣桃園地方法院檢察署聲請監聽票監聽小金、寶哥、小朱 結果，被告所提供的三支電話門號，電話都一再轉接，最後 都沒有辦法實施通訊監察，我們報請檢察官監聽一個月後就 將門號下線，所以也沒有查獲。被告是檢舉有一個叫綽號大 頭的有在施用毒品，願意釣出康日貴來給我們抓。被告於法 院稱其乃供出毒品上源阿龍，由阿龍派遣綽號大頭之人前來 交易，因而被查獲云云，並不是事實，他也沒有說他向綽號 大頭的康日貴買過毒品，如果他有這樣講的話，一定會把康 日貴以販賣毒品移送等語（見本院卷第39頁至第39頁背面） 。且提交與所述相符之康日貴涉嫌施用毒品之移送書、筆錄 、相片、搜索扣押資料及結束通訊監察簽呈等影本為證（見 本院卷第44頁至第86頁）。以上證據資料俱與被告於審理中 所主張供出毒品來源之情節，鑿枘不入，反而與被告警詢及 偵查中之陳述有若合符節之處。足見本件並無因被告之供述
，查獲其毒品之上游供應人之情形，與毒品危害防制條例第 17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定 未合，並徵被告於審理中所述供出毒品來源之情節與事實不 符，無可採信。從而本件被告以原審量刑失當，及曾供出毒 品來源因而查獲其他正犯或共犯等為由，提起上訴，即無理 由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖艷莉
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
※附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。