臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2468號
上 訴 人
即 被 告 黃聖富
選任辯護人 張立業律師
林孝璋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102年度訴字第193號，中華民國102年7月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19594號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品（即原判決附表二編號1 至6 ）及定執行刑部分均撤銷。
黃聖富犯如附表二所示販賣第三級毒品罪伍罪，各處如附表二所示之刑、沒收各如附表二所示之物。應執行有期徒刑陸年。扣案之電子磅秤壹個及分裝袋壹批均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
黃聖富被訴販賣第三級毒品予綽號「沙沙」部分無罪。 事 實
一、黃聖富明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，非經許可不得非法販賣，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別於如 附表一所示之日期與時間，接獲陳恩起以使用之門號000000 0000號行動電話撥打其所使用之門號0000000000號行動電話 ，佯以買「菸」之名義，表示欲向黃聖富購買如附表一所示 數量之毒品愷他命後，旋分別將如附表一所示數量之毒品愷 他命送往陳恩起位於臺北市○○區○○街000 巷0 弄0 ○0 號2 樓之住處，以如附表一所示之交易價格，分別販賣如附 表一所示數量之毒品愷他命予陳恩起，並分別向陳恩起收取 如附表一所示之價金。嗣經警於101 年9 月19日晚間8 時5 分許，在臺北市○○區○○街00巷00號前路口查獲黃聖富， 並當場扣得毒品愷他命1 包，復經其同意前往臺北市○○區 ○○街00巷00號4 樓住處實施搜索，而在該住處扣得其向湯 豐杰購買施用後剩餘並分裝之愷他命3 小包（與上開扣得之 愷他命1 包合計4 包，驗餘淨重共75. 28公克，驗前總純質 淨重約74.66 公克，此部分意圖販賣而持有第三級毒品罪， 業經原審判處有期徒刑1 年確定在案）、不明粉末1 包（驗 餘淨重38.78 公克）、搖頭丸119 顆（含有MDMA成分之綠色 圓形藥錠49顆，驗餘淨重12.69 公克；含有甲基安非他命成 分及微量愷他命成分之粉紅色圓形藥錠70顆，驗餘淨重22.9
8 公克）、電子磅秤1 個、分裝袋1 批等物，始悉上情。而 黃聖富在偵查中、原審或本院審判中對上開販賣第三級毒品 之犯行，均自白不諱；並供出所販賣之毒品愷他命之來源係 周子洋，因而查獲周子洋涉嫌違反毒品危害防制條例犯行。二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及臺北市政府警 察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 據同法第159 條之5 規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害 防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據， 因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序 表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且 為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃聖富就其如何於附表一所示之日期與時間， 於接獲陳恩起以使用之門號0000000000號行動電話撥打其所 使用門號0000000000號行動電話，佯以買「菸」之名義，表 示欲向其購買如附表一所示數量之毒品愷他命後，旋分別將 如附表一所示數量之毒品愷他命送往陳恩起上揭住處，並向 陳恩起收取如附表一所示價金等事實，迭據被告黃聖富於警 詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第15至 22 頁 、第72至77頁，原審卷第27頁背面至第28頁、第36頁 背面至第37頁，本院卷第81頁正面、第203 頁背面），核與 證人陳恩起於警詢時證稱：伊在101 年7 月1 日約凌晨1 時 30分許，向被告購買10公克愷他命共3000元；101 年7 月3 日凌晨0 時55分許，向被告購買5 公克愷他命共1500元；10 1 年7 月4 日凌晨4 時13分許，向被告購買5 公克愷他命共 1500元；101 年7 月4 日晚間11時31分許，向被告購買5 公 克愷他命共1500元；101 年7 月5 日晚間8 時44分許，向被 告購買20公克愷他命共6000元，都是在伊現住地用伊門號00 00000000號行動電話打電話到被告門號0000000000號行動電
話，叫被告送來伊家樓下給伊，聯絡代號就是1 包菸代表5 公克愷他命，5 公克愷他命的購買價格是1500元等語（見偵 查卷第27頁背面至第28頁），暨於偵查中證稱：伊是跟被告 購買愷他命，打門號0000000000號行動電話給他，伊在電話 中講的1 包菸、2 包菸指的是愷他命，1 包是5 公克，5 公 克賣1500元，被告都送到伊的住處給伊等語（見偵查卷第67 至第68）大致相符；此外，復有被告所使用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文、北部地區巡防局基隆機動查緝 隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、內政部 警政署刑事警察局101 年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可稽（見偵查卷第7 至11頁、第23頁、第26頁、第 30 頁 、第35頁、第93至94頁、第96至97頁），足徵被告上 開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。至被告於原 審審理時自承分別於如附表一所示日期與時間、地點，販賣 如附表一所示數量之愷他命予證人陳恩起，每包愷他命之重 量為4 公克等語（見原審卷第27頁背面、第37頁），核與證 人陳恩起上開證稱其分別於如附表一所示日期與時間、地點 ，向被告購買之愷他命數量係每包5 公克等語未盡相符（見 偵查卷第27頁背面至第28頁、第67至68頁），經參以被告嗣 於101 年9 月19日晚間8 時5 分許為警查獲時，係攜帶重量 為4 公克之毒品愷他命1 包欲販賣予他人之情觀之，可見被 告有以4 公克為單位分裝毒品愷他命1 包販賣予他人以營利 之可能，實難僅因被告所自承販賣毒品愷他命予證人陳恩起 之重量與證人陳恩起所為證詞互有出入，即認被告所述未能 憑採；是卷內既查無其他積極事證可認被告分別在如附表一 所示日期與時間、地點，販賣如附表一所示數量毒品愷他命 予證人陳恩起時，每包愷他命之重量係5 公克，自應採較有 利於被告之認定，應認被告在如附表一所示之時地販賣毒品 愷他命予證人陳恩起時，每包毒品愷他命之重量均係4 公克 ，附此敘明。
二、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者， 其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時
，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」 ，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物 」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利 之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為， 即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如 何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒 品罪之成立。茲查被告於本院審理時供稱：50公克愷他命買 1 萬500 元等語（見本院卷第135 頁背面），而被告係以一 包4 公克1500元價格販賣本件毒品愷他命，已足見被告有販 賣第三級毒品愷他命而從中營利之意圖；另依被告於警詢時 供稱：伊從事酒店幹部工作，沒有固定上班時間，每約收入 約1 萬多等語（見偵查卷第16頁），於偵查中復供稱：伊一 年多前開始當酒店幹部，中間有休息去餐廳工作，但錢不夠 用，所以又回來賣毒品，本來打算不做了，就放在家裡，想 說存到一筆錢就去作正當的事，存了10幾萬了等語（見偵查 卷第74頁），亦足徵被告販入毒品愷他命之價格顯較售出價 格低廉，被告自有藉販賣毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟 利之意圖。且查毒品愷他命之價格不低，取得不易，販賣毒 品愷他命並無一定之價格、重量，乃可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、 需求程度及對行情之認知等因素機動調整，販賣者率有暴利 可圖，且茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責 而販賣，從而，雖無可查證被告賣出而確實從中賺取之差價 ，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品愷他命時，當有意圖 營利之犯意，自可認定。
三、綜上所述，事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，均堪認定 ，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，未經許可不得非法販賣，被告先後非法販賣第 三級毒品之愷他命5 次，核被告所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告分別於如附表 一所示日期與時間、地點，以如附表一所示之交易價格分別 販賣如附表一所示數量之毒品愷他命予陳恩起前持有愷他命 之數量，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，自無從構 成單純持有愷他命之犯行，而不另論罪。被告所犯販賣第三 級毒品5 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於 101 年9 月20日警詢時即供承：向綽號「小B 」之周子洋購 買毒品愷他命販賣等語（見偵查卷第18頁），嗣於偵查中供 承除向湯豐杰購買毒品愷他命一大包分裝成小包販賣外，還 有向周子洋購入毒品愷他命供販賣，是伊帶警員去找周子洋 ，周子洋就住伊家隔壁等語（見偵查卷第75、76頁），再於 本院審理時供稱：101 年6 月間開始在周子洋台北市○○○ 路000 號4 樓購買毒品愷他命等語（見本院卷第135 頁背面 ），而警方因被告供出其毒品來源為周子洋，並帶同警方前 往周子洋位於臺北市長安東路2 段1054樓之5 住處執行搜索 ，經查扣毒品愷他命毛重約1161.4公克，因而查獲周子洋涉 犯違反毒品危害防制條例案件，臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官因而就周子洋涉嫌販賣毒品愷他命犯行以101 年度偵字 第19593 號偵查起訴，現由臺灣臺北地方法院102 年度訴字 第196 號審理中等情，業經本院調閱臺灣臺北地方法院102 年度訴字第196 號卷證查核無誤，是依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定，應就被告所犯本件販賣第三級毒品罪減 輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押）， 於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑 事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之 謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字 第1583號判決意旨參照）。被告於本案為警查獲後之警詢、 偵查中、原審及本院均自白犯罪，已於前述，自應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，就其所犯前開販賣第三級 毒品罪均減輕其刑，並遞減輕之。
五、原審以被告上述販賣第三級毒品犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查被告於上揭時地為警查獲後，於警詢 時除供承向湯豐杰購買愷他命外，另供承亦向周子洋購入毒 品愷他命供販賣，並帶同警員前往臺北市○○○路0 段000 號4 樓之5 周子洋住處查緝周子洋，且經周子洋同意搜索其
住處，而經查扣大量毒品愷他命，因而查獲周子洋涉犯違反 毒品危害防制條例案件，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官因 而就周子洋涉嫌販賣毒品愷他命犯行以101 年度偵字第1959 3 號偵查起訴，現由臺灣臺北地方法院102 年度訴字第196 號審理中等情，已如前述，是被告所為核與毒品危害防制條 例第17條第1 項所定應予減輕其刑規定相符。原審以被告所 犯前開5 次販賣第三級毒品罪之日期與時間均於其所承向湯 豐杰購買愷他命之101 年9 月13日之前，而認無依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之餘地，其認定核與 事實不符，論斷自有未洽。又被告並無於101 年7 月9 日晚 間5 時13分許，在簡雯秀位於臺北市中山區新生北路之住處 ，以1500元之交易價格販賣毒品愷他命1 包（重量為4 公克 ）予綽號「沙沙」者，並向「沙沙」收取1500元之價金之情 事，就此部分自不成立販賣第三級毒品罪（理由詳後述）， 原審認被告就此部分亦成立販賣第三級毒品罪，其論斷亦有 未洽。是被告上訴意旨以其就上揭5 次販賣毒品愷他命犯行 ，經供出毒品來源，並查獲周子洋涉犯第三級毒品犯行，而 原審疏未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑 。暨否認有販賣毒品愷他命1 包（重量為4 公克）予綽號「 沙沙」者之犯行，均非無理由。則原判決關於販賣第三級毒 品（即原判決附表二編號1 至6 ）部分既有可議之處，自應 與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判（其中改判無罪部分 ，另如後述）。爰審酌被告於行為時年約23歲，正值青壯年 ，竟不思圖謀正職，靠其自身勞力賺取金錢，明知毒品將殘 害他人身心健康，卻分別於如附表所示日期、時間、地點， 以如附表一所示之交易價格販賣如附表一所示數量之毒品愷 他命予陳恩起，而從中營利，惟念其犯後始終坦承犯行，尚 有悔悟之心，次數非多，並僅販賣予陳恩起一人，所獲取之 利益尚非鉅額等一切情狀，分別就其所犯販賣第三級毒品罪 共5 罪，量處如附表二「刑度」欄所示之刑，並定應執行刑 年，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，並於 102 年1 月23日公布、同年1 月25日施行，該條雖增列合定 應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而 無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時 法即現行法，附此敘明。至被告及辯護人雖以被告各次販賣 毒品愷他命之金額、對象均非大量，且毒品愷他命之危害及 成癮性較低，侵害法益及所得利益尚非重大，其且勸解買家 陳恩起勿吸食過量，顯見良知未泯，又已於偵、審中自白， 並供出毒品來源，查獲上手，犯後態度堪稱良好，其既出自 單親家庭，患有中度憂鬱症，另有祖母及母親待扶養，復無
前科紀錄，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云；然按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定， 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內 量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩 者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦 應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「 顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖 不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達 於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98 年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告明知毒品足 以殘害人之身心健康，卻意圖營利，分別於如附表一所示日 期與時間、地點，以如附表一所示交易價格販賣如附表一所 示數量之毒品愷他命予陳恩起，並收取如附表一所示價金， 先後販賣行為達5 次，而從中賺取不法利益，且非單純偶一 為之，所為顯對社會治安及國民健康造成危害，其犯罪情節 又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目 的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有 何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減 其刑規定適用之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條之 規定酌減其刑云云，洵無足取。
六、沒收部分：
⒈按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣 犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪 所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議 參照）。扣案被告所持有之白色晶體4 包（即員警於101 年 9 月19日晚間8 時5 分許，在臺北市○○區○○街00巷00號 前路口，在被告肋骨處查扣之愷他命1 包，及員警在被告位 於臺北市○○區○○街00巷00號4 樓住處實施搜索後扣得之 愷他命3 包，驗餘淨重共75.28 公克，驗前總純質淨重約74 .66 公克），經鑑驗確含愷他命成分無誤，有內政部警政署 刑事警察局101 年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書可 稽（見偵字卷第93頁至第93頁反面），係屬違禁物，不問屬 於被告與否，固應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，惟經 警於上揭時地查獲之毒品愷他命（包括用以盛裝上開愷他命 之分裝袋4 只），係被告於101 年9 月13日，以2 萬2000元 之交易價格向湯豐杰購入毒品愷他命1 大包（重量為100 公
克），原本欲供己施用而持有後，因購買數量過於龐大，而 另萌生意圖販賣而持有之犯意，於101 年9 月19日晚間8 時 許，將上開毒品愷他命取其中4 公克分裝成1 小包，用膠帶 黏貼於其肋骨處，欲外出將之以1500元之交易價格販賣予他 人以營利等情，此據被告供承在卷，而被告因而涉犯意圖販 賣而持有第三級毒品罪，並經原審判處罪刑確定，該扣案之 毒品愷他命，並經於被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪 之主刑下宣告沒收；顯非供被告犯本件販賣第三級毒品罪所 用之物，自不於被告所犯販賣第三級毒品罪之主刑下宣告沒 收，附此敘明。至扣案被告所持有之不明粉末1 包（驗餘淨 重38.78 公克），經鑑驗未含甲基安非他命及愷他命成分， 有內政部警政署刑事警察局101 年10月25日刑鑑字第000000 0000號鑑定書可憑（見偵字卷第93頁反面），是既無證據證 明該包不明粉末係屬違禁物並供本件犯罪所用，自無從於本 案予以沒收。而扣案之電子磅秤1 個及分裝袋1 批，經被告 供承係供其販賣毒品愷他命所用之物（見原審卷第28頁、第 37 頁 反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定均諭知沒收。至扣案之K 盤1 個，被告自承係其自行施用 愷他命所使用（見原審卷第28頁、第37頁反面），且被告為 警採尿送驗後，確呈愷他命類陽性反應，而有施用愷他命之 情，有北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案 嫌犯姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 101 年10月12日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第 120 頁至第121 頁），是本案既無證據證明前開K 盤1 個係 供被告為本件販賣毒品愷他命犯行所用之物，自不得予以沒 收。又被告持以供聯絡買賣毒品愷他命所用之門號 0000000000號行動電話，並非以被告之名義申請，有遠傳資 料查詢乙紙附於本院卷可憑，至原搭配門號0000000000號之 行動電話機具乙支並未經查獲扣案，而並無證據證明現仍存 在，且為免將來執行之困難（其新舊、機型、款式等不明， 不知究應追徵若干價額），爰不予宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，性質上係沒收之 補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。本件被告分 別於如附表一所示日期與時間、地點，以如附表一所示交易
價格販賣如附表一所示數量之毒品愷他命予陳恩起，並收取 如附表一所示價金，縱所得之價金均未扣案，依上開決議意 旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於 被告所犯販賣第三級毒品罪5 罪之主刑下諭知沒收，如全部 或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告黃聖富明知愷他命（Ketamine，俗稱K他 命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得 販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意，於101年7 月9 日17時13分接獲簡雯秀以其0000000000行動電話傳簡訊 至其所使用之0000000000號行動電話，表明欲代姓名、年籍 不詳綽號「沙沙」之女子購買裝有一粒眠（含微量硝甲西泮 第二級毒品）之燒仙草，黃聖富因當下並無此燒仙草飲料， 遂以簡訊回復「沒了」，並另攜帶1 包4 公克毒品愷他命至 簡雯秀位於臺北市中山區新生北路住處交與「沙沙」，並收 取1,500 元之貨款。因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此， 判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形 成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資 料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料 彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存 在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本 件被告被訴販賣第三級毒品犯行，既經本院認定此犯罪尚屬
不能證明，故有關被告被訴此部分犯行，即不再論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即 間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明 之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合 法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他 合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參 照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以 被告於警詢、偵查中之供述、證人簡雯秀之證述及被告使用 之0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其論據。訊據 被告黃聖富堅詞否認涉有此部分販賣第三級毒品犯行，並辯 稱：當時綽號「沙沙」的人要跟伊買一粒眠（當時使用「喝 燒仙草」稱呼），伊跟他說沒有了，而伊也沒有改賣愷他命 給他，「沙沙」沒有跟伊說要買愷他命，伊也沒有賣毒品給 簡雯秀等語。經查：被告於警詢時固供稱：警方所提示於10 1 年7 月9 日17:13 時，伊持0000000000號門號與持用0000 000000門號女子傳簡訊之內容，是伊與該女子簡訊對話無誤 ，後來伊是拿一包K 過去，因為燒仙草沒有了等語（見偵查 卷第21頁），嗣於偵查中、原審審理時亦供承有此部分販賣 第三級毒品犯行（見偵查卷第76頁，原審卷第27頁背面、第 37頁正面），而證人簡雯秀於警詢時證稱：101 年7 月9日 晚間5 時13分許，伊用門號0000000000號行動電話傳簡訊「 我朋友要喝燒仙草，多少錢？」之內容至被告所使用門號
0000000000號行動電話，是伊朋友叫伊打電話跟被告買2 包 燒仙草，燒仙草裡面有一粒眠成分，那時候伊朋友就跟被告 買2 包，後來當天晚上有拿錢給他等語（見偵查卷第34頁） ，嗣於偵查時復證稱：101 年7 月9 日伊幫「沙沙」問被告 買燒仙草，交易地點是在伊新生北路的住處，被告跟伊朋友 應該是有完成交易，當時伊不在家等語（見偵查卷第138 頁 ），並有被告使用之0000000000號行動電話與簡雯秀使用之 0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵查卷第 26頁），且被告亦不否認該等通訊內容；惟查，依被告與證 人簡雯秀之通訊監察譯文內容，證人簡雯秀以簡訊向被告表 示其朋友需要買「燒仙草」之情，惟最後聯繫之簡訊內容為 「沒了」等語（見偵查卷第26頁），嗣後其等並無其他通訊 內容，倘若被告確有於證人簡雯秀表示欲購買毒品一粒眠， 而經其表明已無毒品一粒眠時，被告若另有意改販賣毒品愷 他命予「沙沙」，衡情當以簡訊或電話徵詢證人簡雯秀之意 見，惟何以均未見被告就此有向證人簡雯秀表明，並達成如 何買賣之合意（一粒眠與愷他命分屬不同之毒品，施用者各 有不同之所好及施用同一類毒品之持續性），且被告又豈有 在證人簡雯秀不在場之情況下，逕即前往簡雯秀住處，並另 販賣毒品愷他命予「沙沙」之理；況查，依證人簡雯秀上開 證述其係代友人「沙沙」向被告洽詢購買毒品一粒眠，被告 與「沙沙」並無認識，則被告既向證人簡雯秀表明已無「燒 仙草（即一粒眠）」可供販賣，其等亦未繼續有何通聯，衡 情，被告實無從自行接洽「沙沙」，並在證人簡雯秀不在場 之情況下，改以愷他命為毒品交易內容，且「沙沙」又如何 與不認識之被告進行毒品愷他命之交易，亦非無疑，此證人 簡雯秀亦未證述被告與綽號「沙沙」者有完成毒品愷他命之 交易，益徵被告所辯向簡雯秀表示所欲購買之「燒仙草（即 一粒眠）」沒有了，伊也沒有改賣愷他命給他等語，尚非無 據。且查被告於偵查中及原審審理時均僅概括供承此部分販 賣第三級毒品犯行，並未就此部分如何販賣毒品愷他命之時 間、地點、價格及數量等情節為明確詳細之供述，是其所為 之自白並無何補強證據足資證明確與事實相符，自難遽依此 被告自白而為不利之認定。依上所述，既查無何其他證據足 資佐證被告確有於表明無「一粒眠」情況下，另販賣毒品愷 他命予「沙沙」之事實，尚難逕依被告非明確之自白即採為 被告有罪之認定。
五、綜上所述，被告於本院審理時既否認有此部分販賣毒品愷他 命予綽號「沙沙」之事實，而公訴人提出之證據尚無法使本 院形成被告有此部分販賣第三級毒品犯行之確信。此外，復
查無其他積極事證足認被告確有公訴意旨所指訴之此部分犯 行，被告所辯並無公訴人指訴之此部分販賣毒品愷他命予綽 號「沙沙」之犯行等語，應堪採信。原審就被告此部分販賣 第三級毒品犯行之自白疏未詳加調查，細心勾稽，即遽認被 告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，並予以論罪科刑，實有 未洽，被告執此提起上訴，非無理由，則原判決關於被告此 部分判決既有可議，自應與被告定執行刑部分併由本院予以 撤銷，改判被告被訴此部分販賣第三級毒品犯行無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
附表一
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│編號│陳恩起撥打行動│被告與陳恩起之通話內容 │交易愷他命之數量│交易地點 │交易價格暨│
│ │電話予被告之日│（A：被告） │ │ │所收取價金│
│ │期與時間 │（B：陳恩起） │ │ │（新臺幣）│
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│1 │101 年7 月1日 │A：喂。 │2包 │陳恩起位於臺北│3000元 │
│ │凌晨1 時30 分 │B：阿富我要兩包菸。 │（每包重4 公克）│市大安區金華街│ │
│ │ │A：好掰掰。 │ │199 巷1 弄8 之│ │
│ │ │ │ │1 號2樓 住處 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────┼───────┼─────┤
│2 │101 年7 月3 日│A：喂。 │1包 │陳恩起位於臺北│1500元 │
│ │凌晨12時55分 │B：你要過來嗎？ │（每包重4 公克）│市大安區金華街│ │
│ │ │A：OK...OK。 │ │199 巷1 弄8 之│ │
│ │ │B ：你幫我帶一包菸順便。 │ │1 號2樓 住處 │ │
│ │ │A：好掰掰。 │ │ │ │
│ │ │B：謝謝你喔掰掰。 │ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────┼───────┼─────┤
│3 │101 年7 月4 日│A：喂。 │1包 │陳恩起位於臺北│1500元 │
│ │凌晨4時13分 │B ：喂阿富可以幫我帶一包菸嗎？ │（每包重4 公克）│市大安區金華街│ │
│ │ │A：好OK掰。 │ │199 巷1 弄8 之│ │
│ │ │B：掰掰。 │ │1 號2樓 住處 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────┼───────┼─────┤
│4 │101 年7 月4 日│A：喂。 │1包 │陳恩起位於臺北│1500元 │
│ │晚間11時31分 │B：阿富你可以幫我帶一包菸過來嗎？ │（每包重4 公克）│市大安區金華街│ │
│ │ │A：好等我一下下。 │ │199 巷1 弄8 之│ │
│ │ │B：好阿。 │ │1 號2樓 住處 │ │
│ │ │A：掰掰。 │ │ │ │
│ │ │B：掰掰。 │ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────┼───────┼─────┤
│5 │101 年7 月5 日│A：喂。 │4包 │陳恩起位於臺北│6000元 │
│ │晚間8時44分 │B：阿富我要4 包菸。 │（每包重4 公克）│市大安區金華街│ │
│ │ │A：OK...OK掰掰。 │ │199 巷1 弄8 之│ │
│ │ │B：掰掰。 │ │1 號2樓 住處 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴────────┴───────┴─────┘
附表二
┌──┬───────┬──────────┬────────┬───────┬─────┬───────┐