臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2456號
上 訴 人 廖俊雄
即 被 告
（另案於法務部矯正署臺北監獄新店分監執行）
選任辯護人 鄭仁哲 法律扶助律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院101年度訴字第2216號，中華民國102年7 月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵緝字第849
號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分撤銷。廖俊雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。未扣案行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。扣案附表一至三所示之物均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。未扣案行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖俊雄（綽號「大頭」）曾因竊盜、妨害公務、偽造文書、 竊盜、肅清煙毒條例、肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例、 轉讓毒品、施用第一二級毒品、偽造貨幣及贓物案件，經法 院判處徒刑確定，嗣經減刑、定應執行刑而接續執行，民國 99年10月15日執行完畢。
二、廖俊雄明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及製造，竟 分別實行下列行為：
（一）廖俊雄與彭康華（另案）共同基於製造第二級毒品甲基安 非他命或N,N-二甲基安非他命之犯意聯絡，先由廖俊雄於 100年1月27日至同年2月2日農曆年前某日，指示簡鈾芳（ 原名「簡國賓」，另案）購買製毒原料之一感冒藥錠。簡 鈾芳依廖俊雄指示，於新北市三峽區某藥房，購得感冒藥 錠10盒（共100 顆，每顆約新臺幣（下同）10元）。數日 後，簡鈾芳於新北市新店區檳榔路，廖俊雄友人綽號「敏 哥」住所將購得之感冒藥錠交付廖俊雄及彭康華。100年3 、4 月間某日起，由彭康華依曾經瀏覽某網站而抄錄於筆 記本之甲基安非他命製作流程，配合彭康華向臺北市某「
福昇化工商店」陸續購得如附表一所示製造甲基安非他命 或N,N-二甲基安非他命之原料及器材及另向不詳藥房陸續 購得約2000顆感冒藥錠，於100年4月28日前某日，在新北 市○○區○○街0巷00號2樓彭康華住處，將上述由廖俊雄 指示簡鈾芳購買及彭康華自行購得之感冒藥錠溶解，而形 成甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命先驅原料假麻黃 、甲基麻黃溶液；惟尚未實行將溶液進一步依筆記本所 載步驟以紅磷及碘行合成反應，再進行濾去雜質、萃取等 純化階段，即將製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等 物，以紙箱封存，搬運至新北市○○區○○路00號不知情 友人楊學五住處存放，再遷往新北市○○區○○里000 號 不知情友人綽號「阿豪」住處存放。嗣經廖俊雄從中交涉 ，獲得簡鈾芳同意將新北市○○區○○里000○0號居所租 借予彭康華存放上述物品。廖俊雄、彭康華及簡鈾芳即於 100年4月28日中午某時，由簡鈾芳駕車，自「阿豪」住處 將製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等物運抵簡鈾芳 居所廚房藏放。嗣因員警對彭康華所有易利信序號000000 000000000號行動電話實施通訊監察，而於100年4 月28日 18時許，前往彭康華住處搜索，扣得彭康華所有附表一所 示之物，並經彭康華於同日21時40分許，帶同員警前往簡 鈾芳住處，經簡鈾芳胞兄簡國松同意執行搜索，於廚房扣 得彭康華所有附表二所示之物，又於100年4 月29日1時許 ，由彭康華帶同員警前往新北市○○區○○里000 號「阿 豪」住所搜索，扣得彭康華所有附表三所示二甲苯3 桶， 因而查獲。
（二）廖俊雄意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯 意，100年7月5日8時20分許，以所有0000000000號行動電 話與莊季華以0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他 命。廖俊雄隨即於同日10時12分許，前往新北市三重區自 強路、重陽路萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行 ）三重分行附近，販賣重約半兩，價格4 萬元之甲基安非 他命予莊季華。嗣因莊季華涉嫌違反毒品危害防制條例案 件經警實施通訊監察，而查得上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符，其先前陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定 。所謂「前後陳述不符」應就前後階段之陳述整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述比較。 所謂「較可信之特別情況」也應就前後陳述之各種外部情況 比較，以決定何者具有可信性。若陳述在特別可信情況下所 為，則虛偽陳述之危險性不高，雖屬審判外陳述或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」如時 間間隔、有意識迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察 事務官偵查，有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或偵查 筆錄記載是否完整等。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究 陳述人問答態度、表情與舉動變化，屬訴訟法上事實之證明 ，僅需自由證明，且應由主張此項證據之人證明。證人彭康 華、簡鈾芳及莊季華於警詢均依自由意志陳述，與其等於法 院審理之證述情節大致相符，雖然證人莊季華於原審對於諸 多情節供稱不復記憶，核屬過往事物隨時日間隔而漸趨模糊 之自然現象。證人等於警詢之證言，因接近案發時點而記憶 較為清晰，顯較原審之論述詳細，且無其他證據證明證人於 警詢之證言受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人之供述 既無顯不可信的情況，且均依直接審理方式，顯示於公判庭 調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159條之2規定，俱有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情 況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項明文規定。因檢 察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，應依法具結，以擔保據實陳述。證人 彭康華、簡鈾芳於偵查中之陳述查無違法取證之事實，被告 及辯護人也未就該陳述存在顯不可信之狀況詳加釋明，依偵 查當時外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信情狀，且為 證明被告犯罪事實存否所必要，且經原審及本院依被告聲請 傳喚證人到庭，交互詰問，已依直接言詞審理方式檢驗證人 證詞，當事人之反對詰問權已受保障得以完全行使，證人於 偵查中之證述自得採為本案證據資料。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項同意 。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。證人莊季 華於偵查中；證人魏佳玲、楊學五於警詢、偵查之證述，經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證 詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前 聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志 情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，具有證據能力。
四、其餘憑以認定被告廖俊雄犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告廖俊雄坦承認識彭康華、簡鈾芳及莊季華，曾於上述時 地收取簡鈾芳交付之100 顆感冒藥錠，並將感冒藥錠交付彭 康華，交付當時簡鈾芳在場；另坦承與莊季華電話通聯且相 約見面等事實；然矢口否認共同製造第二級毒品未遂及販賣 第二級毒品犯行，辯稱：「沒有與彭康華共同製造第二級毒 品，當時是因簡鈾芳欠我1 萬2000元，簡鈾芳在三峽西藥房 買10盒感冒藥錠後，將該10盒感冒藥錠交給我，我只是幫彭 康華買感冒藥錠、幫他們介紹房子，不清楚彭康華收購的實 際用途，且若我有參與製作毒品，何以查扣製作毒品之工具 上卻無我的指紋。我沒有販賣第二級毒品給莊季華，沒有跟 莊季華在新北市三重區重新路附近的萬泰銀行前碰面，也沒 有交付毒品給他，且當時這段期間我在桃園觀察勒戒。」云 云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）製造第二級毒品未遂部分：
１、證人彭康華於上述時地製造第二級毒品甲基安非他命未遂 事實，已經證人彭康華明確供述（見偵11284 卷一第14、 17至20、224、297至299頁、偵11284卷二第5至6、77頁反 面至78、81頁反面至83頁反面、94頁反面至95頁），並有 臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表、現場及扣案物照片、安非他命製造過程筆記本內 頁影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊查緝 製毒工廠採證報告可憑（見偵11284卷一第117至118、121 至125、132至134、156至197頁，偵11284卷二第31至57頁 ）。扣案附表一編號1 所示之物，已經臺北市政府警察局 刑事鑑識中心鑑定，確認是第四級毒品先驅原料假麻黃素 （）（Pseudoephedrine），有該局100年5 月20日北市
鑑毒字第96號鑑驗通知書可證（見偵11284卷一第292頁， 偵11284卷二第14、30頁）；附表二編號1至4、13、14 、 16及30所示之物，並經內政部警政署刑事警察局鑑定，其 中編號1液體3瓶含微量第四級毒品甲基麻黃、編號2 液 體5瓶含微量假麻黃、編號3液體1瓶含微量假麻黃 及 甲基麻黃、編號4 、13、14、16與30則分別是二甲苯、 鹽酸（亞硫醯氯）、紅磷、碘片及鹼粉（氫氧化鈉），有 該局100年8月1日刑鑑字第0000000000 號鑑定書為憑（見 偵11284 卷二第60頁反面至64、112頁反面至113頁反面） 。此部分事實，可以認定。
２、證人彭康華證述：「透過『大頭』介紹認識簡國賓（即簡 鈾芳），扣案的感冒藥是簡國賓提供給我，我沒有付錢給 簡國賓，因我與『大頭』在聊天時提及會做安非他命，所 以簡國賓就拿感冒藥來問我，『大頭』知道簡國賓拿感冒 藥來給我這件事。」（見偵11284卷二第5至6頁）、「 與 廖俊雄聊天時，我誇口說做安非他命很簡單，當初廖俊雄 提議要和我一起做甲基麻黃，但我們還沒有談好如果做 出來要如何處理，就被警察查獲，製作毒品的感冒藥錠是 簡鈾芳提供，我也有自行購買，簡鈾芳一次將他所購買的 感冒藥一起交給我，地點在三峽市區某處，當時廖俊雄也 在場。」（見偵11284卷二第77頁反）、「100年3、4月間 ，在新店，廖俊雄向我提議要製作安非他命，我也同意， 當時簡鈾芳還沒有加入，我與廖俊雄就開始著手購買相關 用品及搜尋製造安非他命方法及流程，相關器具及原料由 我出錢，製造安非他命的器具是在臺北火車站附近『福昇 化工店』購買，我有購買感冒藥錠，廖俊雄也有叫簡鈾芳 購買感冒藥錠，簡鈾芳是在三峽某條路上將購買的感冒藥 錠交給我及廖俊雄，當時廖俊雄也在場，廖俊雄及簡鈾芳 是負責購買感冒藥錠用來提煉安非他命製造原料。」等語 （見偵11284 卷二第82至83頁反面）。證人簡鈾芳證述： 「扣案溶解的感冒藥錠是我到三峽市區西藥房買的，買了 10盒，是彭康華的姐夫『大頭』要我去買，沒有指定我要 買多少，只說要買一些，在藥房購買時，藥劑師要我出示 身分證件登記，加上之前看報紙，報紙也提到感冒藥錠可 以製作安非他命，我大致上知道他想要做安非他命。 100 年3、4月間1次買2盒，陸續買的，買了以後就拿給『大頭 』，就是廖俊雄，是在一個賭博場所交付，當時印象中彭 康華也在場。」（見偵11284 卷二第66、117頁反面至118 頁反面）、「我是因賭博而認識廖俊雄，因積欠賭債，所 以廖俊雄叫我幫忙在三峽買感冒藥，我有交付感冒膠囊10
盒共100 顆給廖俊雄，交付的地點在新店檳榔路綽號『敏 哥』的民宅裡面，交付時，彭康華也在場。」等語（見原 審卷第108頁反面至109頁）。兩位證人證述之情節彼此、 前後均大致相符，得證被告廖俊雄聽聞彭康華提及有能力 製造第二級毒品，被告廖俊雄即提議共同製造第二級毒品 ，並商議由被告廖俊雄分擔購買感冒藥錠行為。被告廖俊 雄因而指示簡鈾芳購取感冒藥，並於簡鈾芳交付感冒藥予 被告廖俊雄當時，彭康華同時在場。足認關於製造第二級 毒品犯行，被告廖俊雄與彭康華確實具有事先謀議之犯意 聯絡及行為分擔。雖然被告廖俊雄辯稱證人簡鈾芳對於交 付感冒藥錠的地點證述不一，所述不能採信云云；然而「 感冒藥錠交付的地點」僅屬細微末節，無礙被告廖俊雄要 求證人簡鈾芳購買感冒藥錠，並於被告廖俊雄、證人彭康 華均在場之時交付購得之感冒藥錠，由彭康華執行毒品製 造的事實認定。被告廖俊雄辯稱不具有與彭康華共同製造 第二級毒品之犯意聯絡云云，不能採信。
３、證人簡鈾芳證述：「100年4月28日當天是廖俊雄打電話給 我，要我去幫彭康華搬東西，我們三人一起上廖俊雄向朋 友借來的車子到有木里搬東西，之前彭康華想租我住處放 東西，都是廖俊雄在聯絡。」等語（見偵11284卷二第117 頁反面至118 頁）；被告廖俊雄也供述：「不是在簡鈾芳 位於三峽居所那邊製造，是將原物料寄放在那邊，房間是 我介紹租給彭康華。」等情（見偵緝849 號卷第23頁）。 足認證人簡鈾芳之所以提供住處供存放附表二所示之物， 是經由被告廖俊雄積極聯絡促成。被告廖俊雄於彭康華表 明製毒意願當時在場，且分擔購買感冒藥錠行為，也確實 經由證人簡鈾芳取得感冒藥錠，進而為龐大的製毒器具找 尋置放場所，更加證實被告廖俊雄與彭康華具有製造第二 級毒品之犯意聯絡及行為分擔。證人簡鈾芳雖於原審證稱 ：「（知道搬的是什麼東西嗎？）不知道，因為都封箱。 （廖俊雄有無跟你講那是什麼東西？）沒有。（廖俊雄有 無跟你講那些東西是誰的？）他說彭康華的。（彭康華有 無跟你講般的是什麼東西？）沒有。」云云（見原審卷第 109 頁反面至110 頁），僅得以證明被告廖俊雄並未告知 證人簡鈾芳所搬何物，不足以證明被告廖俊雄不知箱內置 裝何物。被告竟以此辯稱：「可知，證人彭康華將其所有 之製毒器具以封箱方式送至證人簡鈾芳之住處存放，其亦 未告知被告廖俊雄其封箱內是存放何種物品。是以，被告 廖俊雄根本無從得知上開封箱內到底存放何種物品。」云 云（見本院卷第29頁），核屬卸責之詞，不可採信。
４、被告廖俊雄雖辯稱僅知彭康華要收購感冒藥錠，但不清楚 實際用途云云；惟查，被告於偵查中已明確供述：「因簡 鈾芳欠我錢，所以叫簡鈾芳自己去買感冒藥錠，以此抵債 ，又我有將簡鈾芳交付的感冒藥錠交付彭康華，彭康華已 將感冒藥錠溶於水，但沒有濾出安非他命的原料，彭康華 將感冒藥錠溶於水是想要濾，但沒有濾出來，我知道彭康 華要濾出安非他命原料。」等語（見偵緝849 號卷第22至 23頁）。參酌趨吉避凶屬人之本能，為脫免刑責而飾詞辯 解也屬常情，被告廖俊雄於偵查中，尚無暇思索是否藉詞 掩飾自己罪行而明確供述交付感冒藥錠予彭康華作為濾出 安非他命原料等情，嗣後知所趨避所為辯解相較於偵查時 之環境因素，被告廖俊雄於偵查中之供述，應認具有較高 可信性。現今藥局林立，若因傷風欲自行購買感冒藥錠服 用，以被告及彭康華當時所處環境，就近隨處可購得，顯 無特意委託他人代購必要；況且感冒藥錠屬於成藥，有每 日服用劑量限制，一般人均知自行購買感冒藥錠服用數日 ，若不見療效即須就醫診治，因此一次大量購入多達 100 顆感冒藥錠絕非正常用途，核屬常情得以理解，被告廖俊 雄智識正常成年人，自無枉稱不知之理。被告廖俊雄於偵 查中既供陳：「彭康華要將感冒藥錠濾出安非他命，但還 沒有濾出來。」顯然被告對於彭康華製作第二級毒品之狀 況清楚知悉，進度也有所掌握，足證被告與彭康華共同製 造第二級毒品，相互具有犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱 不知彭康華收購大量感冒藥錠目的為製造第二級毒品云云 ，不足採信。
５、正犯與幫助犯之區別以其主觀犯意及客觀犯行為標準。凡 以自己犯罪意思而參與犯罪，無論所參與是否犯罪構成要 件行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成 要件行為，亦屬正犯。如以幫助他人犯罪意思而參與犯罪 構成要件以外行為，則為從犯。司法院院字第2030號解釋 、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886 號判決意旨參照；意即以自己共同犯罪意思，參與實施犯 罪構成要件以外行為，或以自己共同犯罪意思，事先同謀 ，而由其中部分人實行犯罪行為者，均為共同正犯，司法 院大法官釋字第109 號解釋參照。被告廖俊雄因非屬分擔 執行製毒行為人，故以扣案物均無被告指紋，而辯稱未與 彭康華共同製造第二級毒品云云；惟查，雖然扣案附表二 編號45、50大燒杯及加熱用鐵鍋採得之指紋，經送請內政 部警政署刑事警察局鑑驗，證實與彭康華右食指、右中指 相符，有內政部警政署刑事警察局100年5月19日刑鑑字第
0000000000號鑑定書可憑（見偵11284 卷二第38反面至39 頁）；然被告廖俊雄與彭康華就製造第二級毒品犯行曾經 事先謀議，可認被告主觀上有為自己共同犯罪意思，客觀 上已實際分擔指示簡鈾芳購買感冒藥錠，交由彭康華負責 製毒，並由被告廖俊雄積極參與尋求藏放製毒器具場地， 已如前述。被告廖俊雄與彭康華既均為製造第二級毒品共 同正犯，自應對共犯彭康華實施之製毒行為共同擔負刑責 。被告辯稱至多僅屬幫助彭康華製造毒品未遂，非與彭康 華共同製毒云云，不能採信。
（二）販賣第二級毒品部分：
１、證人莊季華證稱：「廖俊雄就是我所稱購買毒品上游的『 大頭』，0000000000 是廖俊雄持用的行動電話，100 年7 月5 日8 時20分22秒，我以0000000000撥打廖俊雄000000 0000號行動電話，這幾通電話內容是我要跟廖俊雄購買『 1 兩』安非他命並要廖俊雄將安非他命送到新北市三重區 重新路跟自強路口萬泰銀行，內容中『1 個』是指『1 兩 重』、『工人』是指安非他命，當天雖要跟廖俊雄購買1 兩重的安非他命，但廖俊雄表示只帶半兩重的安非他命， 所以只有跟廖俊雄買半兩，價格約4 萬元，當天有完成交 易，也有拿4 萬元給廖俊雄，另該萬泰銀行剛好在自強路 轉角，但是在重陽路還是重新路不太確定。」（見偵2784 4 號卷第10頁反面、40頁反面、45至46、57頁反面、77頁 ）、「我因毒品關係經由郭美娟介紹認識廖俊雄，監聽譯 文是我跟廖俊雄的對話，對話內容就是要跟廖俊雄調安非 他命，當天我們有在萬泰銀行那邊見面，現在已經不記得 交易金額及廖俊雄拿多少給我，但我於偵查中回答只買半 兩及價金4萬元的回答是實在。」等語（見原審卷第141背 面至142 頁），歷次證述情節均大致相符。足證證人莊季 華因親身經驗，故於多次偵審程序就相關情節均能一致且 清楚地描述。證人莊季華既均以證人身分具結擔保其證言 真實，又與被告廖俊雄並無嫌隙，實無為陷害被告而刻意 虛構事實自陷偽證罪責之理。參酌證人魏佳玲證稱：「我 與莊季華是朋友關係，認識綽號大頭的廖俊雄，廖俊雄有 跟莊季華到我三重家2、3次，每次來好像都是交易海洛因 或安非他命。」（見偵緝849號卷第110頁）、「廖俊雄有 到我住處找過合住的友人莊季華，有看過廖俊雄拿第二級 毒品給莊季華，但不清楚100年7 月5日莊季華有無跟廖俊 雄聯絡。」等語（見原審卷第147至148頁反面），印證證 人莊季華證述因毒品而結識被告廖俊雄等語與事實相符， 可以採信。
２、被告廖俊雄曾於100 年7 月5 日8 時20分22秒，使用0000 000000號行動電話與莊季華以0000000000號行動電話通話 ：「Ａ（莊季華）：阿你現在有沒有辦法幫我們拿『1 個 』嗎？『工人』？Ｂ（廖俊雄）：什麼東西？Ａ：『工人 』、『工人』Ｂ：幾個？Ａ：1 …。Ｂ：現在？Ａ：嘿呀 。Ｂ：你好運，我剛剛去拿，…，我等一下拿去給你。Ａ ：好。Ｂ：哪裡？Ａ：在萬泰銀行這。Ｂ：台北？Ａ：三 重啦，自強路那萬泰銀行，阿重新路。Ｂ：重新路萬泰銀 行？Ａ：對，自強路路口那裡有沒有，那一間萬泰銀行阿 ，高速公路下來有沒有。Ｂ：喔，你在那裡幹嘛。Ａ：阿 。Ｂ：你在那裡幹嘛？Ａ：沒有阿，我在『佳玲』這阿。 Ｂ：阿。Ａ：我在『佳玲』這啦。Ｂ：喔『佳玲』那喔。 Ａ：嗯。Ｂ：好，我現在過去。Ａ：你不會太晚吧？Ｂ： 阿？現在。Ａ：好啦。Ｂ：好。Ａ：好。」、同日10時2 分25秒通話內容：「Ｂ（廖俊雄）：你說什麼路？Ａ（莊 季華）：在自強路跟什麼路，重新路喔，重陽路轉角有一 間萬泰某？Ｂ：自強路跟重陽路？Ａ：自強路跟重陽路。 Ｂ：阿不就高速公路下來？Ａ：嘿，高速公路下來，直直 下來右邊有一間萬泰銀行，自強路那。Ｂ：阿到萬泰銀行 打給你？Ａ：好。Ｂ：喔好。Ａ：掰掰。」、同日10時12 分20秒通話內容：「Ａ（莊季華）：喂。Ｂ（廖俊雄）： 到位了。Ａ：喔好，我們出來。」等語，有監聽內容可憑 （見偵緝849 卷第92至92頁反面）。被告坦承上述通聯確 為其與證人莊季華之對話無誤（見本院卷第75頁反面）。 足證被告廖俊雄確實曾於上述時、地與證人莊季華見面、 交易第二級毒品。
３、被告廖俊雄矢口否認販賣甲基安非他命予莊季華，初始供 述：「沒有跟莊季華相約在萬泰銀行前過。」云云（見原 審卷第61頁）；嗣辯稱：「100 年7 月5 日那天我不是在 銀行門口跟莊季華碰面，而是在魏佳玲家門口跟莊季華見 面，見面時，明確告知莊季華無法幫忙調安非他命，那天 根本沒有交易，所以莊季華才會忘記交易價格。」云云（ 見原審卷第146 頁）；惟查，被告所辯情節證人莊季華不 僅隻字未提，甚至證述當日原約定向被告購買1 兩甲基安 非他命，但被告廖俊雄僅交付半兩等語，被告廖俊雄上述 辯解，其真實性已有可疑。參酌被告廖俊雄與莊季華當日 通聯內容，被告廖俊雄明白表示莊季華運氣好，被告剛剛 取得毒品，將立刻前往交付等語，證實被告廖俊雄若確無 甲基安非他命可供販賣，於電話中即可直言，而竟違反常 情，大費周章約定見面地點，且實際前往，途中並以行動
電話與證人莊季華一再確認見面地點的位置，並以「1 個 」及「工人」等毒品交易常見暗語對話，被告辯稱並未於 萬泰銀行附近與莊季華交易毒品云云，不足採信。此部分 犯行除證人莊季華之證述外，尚有證人魏佳玲之證言及被 告所不否認之被告與證人莊季華通訊監察內容可憑，足以 佐證證人莊季華證言之憑信性。被告辯稱不應僅憑證人莊 季華單一證述即認定被告具有販毒犯行云云，顯然與卷證 不相符。
４、被告廖俊雄聲請調取萬泰銀行外部設置之監視器錄影畫面 、所持用0000000000號行動電話於100 年7 月5 日通聯紀 錄及被告與魏佳玲之行動電話通訊監察內容，證明並未與 莊季華交易甲基安非他命云云。經查，監視錄影畫面已逾 保存期限，無從調取；警方於偵辦莊季華涉嫌違反毒品危 害防制條例案件期間，並未對廖俊雄、魏佳玲持用之行動 電話聲請通訊監察，故無被告所稱100 年7 月5 日通訊監 察內容；而行為距今已逾2 年，已無法向電信公司調閱通 聯紀錄等情，核屬審判職務已知事實，並有萬泰銀行102 年6月28日泰行安字第00000000000號函、臺北市政府警察 局刑事警察大隊102年10月7日北市警刑大六字第00000000 000號函可憑（見原審卷第209頁、本院卷第87頁）；況且 被告與證人莊季華約定交易毒品地點於萬泰銀行附近，其 等見面處所是否處於萬泰銀行裝設之監視器所得攝錄範圍 ，實有疑問。被告此部分聲請調查之證據或事實上不存在 或無從調查，不足為被告有利認定。被告另辯稱：「100 年7、8、9 月這段期間，我在桃園觀察勒戒，不可能販賣 毒品予證人莊季華，證人魏佳玲證述見過被告至渠家中交 付毒品予莊季華等語，不能採信。」云云；惟查，被告雖 曾於100年7月29日入桃園看守所附設勒戒所觀察勒戒，有 本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第61頁），然與被告 辯稱100年7 月5日不可能販賣毒品予證人莊季華云云無關 ；而被告於原審聲請詰問之友性證人魏佳玲明確證述曾見 被告廖俊雄到過新北市三重區魏佳玲住處2、3次與莊季華 交易毒品等情，足證證人莊季華證述曾與被告廖俊雄交易 毒品等證言，可以採信；證人魏佳玲甚至進一步證實被告 販毒予莊季華的次數其實非僅本案起訴的1 次；尤其被告 於原審曾辯稱：「100年7 月5日那天我不是在銀行門口跟 莊季華碰面，而是在魏佳玲家門口跟莊季華見面。」云云 （見原審卷第146 頁），核與證人魏佳玲證述於住處見過 被告等語其實是相符一致的，而被告於本院卻反而以證人 魏佳玲此部分證言不實作為辯詞，所辯不僅自相矛盾，且
突顯被告誤解監視錄影畫面只是種種證據資料其中一種， 並非絕對必須具備的證物，被告誤以為不存在相關監視錄 影畫面，即不足以認定犯罪事實，而隨著訴訟程序一再設 詞狡辯。
５、甲基安非他命不論以瓶裝或紙包盛裝，均可任意分裝、增 減分量，每次買賣價量，隨時因雙方關係深淺、當時資力 、需求程度及行情認知等因素，機動調整。販毒者無論依 買受人需求按原包裝賣出或再分裝小包出售，均得以價差 或量差賺取差價牟利；況且甲基安非他命價格昂貴，取得 不易，且屬政府嚴行查緝之毒品，販毒者若無利可圖，絕 無甘冒遭查緝涉入重刑危險，平白無端為買毒者以身試法 。被告廖俊雄與證人莊季華並非親故至交，甘冒重刑風險 與莊季華交易第二級毒品甲基安非他命，為圖從中賺取價 差量差牟利之意圖及事實，可以認定。
（三）被告聲請傳訊之證人林莉萍於本院對於何時居住於證人魏 佳玲住處、何時見過被告甚至曾否於100 年7 月5 日在魏 佳玲住處見過被告等詰問，均表示不復記憶（見本院卷第 137 頁）；被告另聲請詰問之證人彭康華經傳拘未到庭； 被告聲請調閱本院101 年度上訴1486號彭康華、簡鈾芳違 反毒品危害防制條例案卷，然並未依此提出任何有利於被 告的主張。綜上，依既存卷證及被告於本院聲請調查之證 據，均不能獲得對被告更有利的認定，事證明確，被告犯 行均可認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告製造甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項製造第二級毒品罪未遂；另販毒予莊 季華部分，係犯同法第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被 告販毒前持有毒品之低度行為，吸收於販賣之高度行為， 不另論罪。
（二）被告廖俊雄與彭康華就製造第二級毒品未遂犯行，因具有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）所犯上述兩罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（四）被告曾經犯罪事實欄一所示有期徒刑執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪， 為累犯，應就有期徒刑及罰金刑部分加重刑罰。（五）被告與共犯已著手於製造第二級毒品犯行而不遂，為未遂 犯，依刑法第25條第2 項規定，就製造第二級毒品未遂犯 犯行，減輕其刑。
（六）刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑斟酌至當 。其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特 殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定最低度刑猶嫌過重，才有適用。例如觸犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑 或無期徒刑」，不問販賣毒品數量、純度、價錢、次數、 期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一級毒 品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成社會危害 程度也有差異，若其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達 防衛社會目的，卻必得一體適用死刑或無期徒刑，即有宣 告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能，自當依客觀犯 行與主觀惡性考量而有斟酌適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑餘地；而販賣第二級毒品犯行，法定本刑「無期徒刑 或7 年以上有期徒刑」，與不具量刑審酌餘地的販賣第一 級毒品罪法律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別；況且毒 品危害防制條例第17條第2 項為鼓勵被告自新，特別規定 被告犯同條例第4 條至第8 條各罪，於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，被告始終矯飾否認犯行，不知悔改，除 因己意的訴訟行為，喪失法律明定的減刑寬典，且年過半 百，曾經犯罪事實欄一所示多次犯罪紀錄，顯見並非年少 無知偶發犯罪，以4 萬元價格販賣半兩第二級毒品，數量 非微，其擴散毒品危害之惡性不輕，核與刑法第59條規定 犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重要件並不相 符，自無援引適用餘地。
四、撤銷改判（即販賣第二級毒品）部分：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟被告矢口否認販 賣第二級毒品犯行，且販毒數量非微，嚴重擴散毒品危害 ，原審認其情可憫而依刑法第59條規定減輕刑罰，並非適 當。被告上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理由，基於如上所 述，原判決關於販毒部分，自應撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
審酌被告素行不佳，有本院被告前案紀錄表可證，不思循 正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康 甚鉅，竟以身試法鋌而走險，參酌所為對於社會治安、國 民健康危害不輕，高中畢業，離婚，兩名子女一位17歲就 讀高中，另一位20歲於友人經營之泡沬紅茶店任職，均與 被告之母、兄同住及其犯罪動機、手段、目的、次數、所 得利益及否認犯行不具悔意之犯後態度等一切情狀，認宜 量處如主文第2 項所示之刑，並與共同製造第二級毒品罪 未遂即駁回上訴部分定其應執行刑。
（三）關於沒收：
１、被告廖俊雄與莊季華聯絡交易第二級毒品所用0000000000 號行動電話（含SIM 卡）1 支未扣案，雖被告供稱已經遺 失，惟既屬被告廖俊雄所有，且供販賣第二級毒品使用， 已經被告明確供述（見原審卷第201 頁），因遺失非屬所 有權喪失事由，不能證明該手機及內附SIM 卡已滅失或已 屬他人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 ２、販毒所得4 萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其 財產抵償（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、 第2743號號判決要旨參照）。
３、被告廖俊雄經起訴並論罪科刑之犯行僅有製造第二級毒品 未遂、販賣第二級毒品犯行，雖然同時被查扣之物尚有第 一級毒品海洛因等，因與本案宣告之主刑無關連性，故不 另宣告沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參 照）。
五、上訴駁回（即共同製造第二級毒品罪未遂）部分： 原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項 ，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、