臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2087號
上 訴 人
即 被 告 鍾美榮
選任辯護人 林耀立律師
上 訴 人
即 被 告 阮秋霞
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度
訴字第370號，中華民國102年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16980號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電動門遙控器壹個、警報器遙控器壹個，均沒收。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電動門遙控器壹個、警報器遙控器壹個，均沒收。
事 實
一、丙○○係址設桃園縣八德市○○路000號1樓「上柔養身館」 之實際負責人，甲○○則受僱於「上柔養身館」擔任現場負 責人，二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留以營利之犯意聯絡，提供養身館內包廂供所聘僱之服務 小姐陳黃梅替前來消費之男客從事半套性服務（俗稱打手槍 ，由按摩小姐以手撫摸男客生殖器至射精為止），消費方式 則為每60分鐘收費新臺幣（下同）1,000元，每90分鐘收取1 ,500元。嗣民眾寫信至桃園縣長信箱檢舉，於民國101年8月 8日下午1時許，協助偵查之義警吳秉軒喬裝男客前往「上柔 養身館」消費，由甲○○接待介紹收費標準，並媒介陳黃梅 進入上揭養身館5號包廂提供按摩，陳黃梅於過程中將半套 性服務之消費模式告知吳秉軒，並詢問吳秉軒是否有意接受 半套性服務，吳秉軒佯裝同意後，陳黃梅隨即將吳秉軒所著 褲子褪至膝蓋處，惟吳秉軒立即表明身份並通報店外埋伏員 警入內，當場扣得電動門遙控器與警報器遙控器各1個而查 獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意 願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文 書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，且檢察官、被告2人及被告丙○○之 辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告2人及被 告丙○○之辯護人並均明確表示同意作為證據等語（見本院 卷第28至30頁、第45頁以下），依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告丙○○、甲○○坦承其等分別為「上柔 養身館」之實際負責人、任現場負責人，並容留小姐陳黃 梅於養身館內替男客從事半套性服務猥褻行為，而收費營 利等事實，惟否認有媒介陳黃梅從事猥褻行為。（二）經查，上開被告2人坦承部分，並經證人陳黃梅於警詢、 原審，證人吳秉軒於偵查、原審證述在卷，且有縣長信箱 列印資料、桃園縣政府警察局八德分局高明派出所臨檢紀 錄表、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、現場照片、商業登記抄本等在卷可稽（見偵卷，第 23至27頁、第29至37頁），此部分事實，應堪認定。（三）被告2人雖否認由被告甲○○媒介陳黃梅與證人吳秉軒為 猥褻行為，然被告甲○○確有安排證人陳黃梅為吳秉軒服 務之媒介行為，經被告甲○○於警詢及偵查中供稱：伊看 到客人來，就向客人介紹消費方式....，然後伊就帶客人 去5號包廂，然後叫在休息室內的陳黃梅去包廂幫客人服 務等語（見偵卷，第8頁、第82至83頁），核與證人陳黃 梅於原審結證稱：101年8月8日下午1時許，伊在服務小姐 休息室內，被告甲○○就叫伊到5號包廂服務客人等語， 及證人即喬裝男客之義警吳秉軒於偵查中結證稱：伊於10 1年8月8日喬裝成客人前往「上柔養身館」消費，櫃臺小 姐即被告甲○○帶伊進去包廂等語（見偵卷，第88頁）， 於原審結證稱：當日伊前往「上柔養身館」後，有人用遙 控方式將玻璃大門打開，伊進入大門後就走到櫃臺，被告 甲○○就從偵卷第30頁上方照片的咖啡色幛幕後面走廊走 出並站在櫃臺前，然後被告甲○○就帶伊去走廊右手邊的 第一間包廂等語（見原審訴字卷第18頁正反面），足見被 告甲○○確有媒介之行為，而被告丙○○既為負責人，且 坦認容留女子與客人為猥褻行為，則其與甲○○就媒介猥 褻行為，當有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，是被告2人 辯稱未媒介並不可採信。
（四）按猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上 足以滿足自己之性慾者，均屬之。查，證人陳黃梅所欲提 供之半套性服務，依其所述內容，乃係以手撫摸他人生殖 器直至射精為止，此舉顯係在刺激或滿足人之性慾，而令 一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普 通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所 稱猥褻之行為無訛。此外，關於「上柔養身館」內半套性 服務之收費方式，證人吳秉軒於偵查及原審審理中結證稱 ：店內的按摩價錢是1小時1,000元，90分鐘1,500元，陳 黃梅表示如果做半套的話，60分鐘是1,500元，伊所說的 收費方式與員警職務報告所載內容不同，因為伊印象中正 常按摩是1小時1,000元，半套就是1小時1,500元等語（見 偵卷，第89頁；原審訴字卷，第18頁反面），惟被告甲○ ○於警詢及偵查中供稱：店內消費方式為每90分鐘收取1, 000元，小姐拿600元，店家拿400元云云，證人陳黃梅於 偵查及原審審理中結證稱：全身指油壓服務90分鐘，由店 家向客人收取1,000元，店方抽400元，伊實得600元等語 （見偵卷，第9頁、第45頁、第83至84頁；原審訴字卷， 第16頁反面），互核被告甲○○與證人陳黃梅之供述內容 ，渠二人對於「上柔養身館」之正常按摩收費為90分鐘收 取1,000元乙節，尚屬一致，且觀諸「上柔養身館」之前 身即「豪晴時尚養身館」對正常按摩之收費方式亦為90分 鐘收取1,000元，苟按摩兼有提供半套性服務，另由客人 支付500元，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年度 偵字第6447號、第7518號聲請簡易判決處刑書附卷可按（ 見偵卷，第53至54頁），足徵「上柔養身館」對於非含有 半套性服務之正常按摩確係以90分鐘收費1,000元之方式 計價，若小姐另行提供客人半套性服務，則需加收500元 。況審酌證人吳秉軒僅一次配合警方前往「上柔養身館」 查緝，業據證人吳秉軒於偵查中證述無訛（見偵卷，第89 頁），則其對於消費方式有所誤認或記憶不清尚無違常理 ，循此而論，證人陳黃梅於原審審理中所證稱半套性服務 價格計算上每60分鐘收取1,000元，每90分鐘收取1,500元 乙節，應屬可採，起訴書之記載應予更正，附此敘明。（五）綜上，被告2人犯行均事證明確，已堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意 圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介
以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利 益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決、92 年度台上字第4593號判決意旨參照）。查，本件證人吳秉 軒佯裝同意證人陳黃梅提供半套性服務後，證人陳黃梅隨 即因證人吳秉軒表明員警身份而未完成半套性服務之猥褻 行為，然承前揭判決意旨，被告丙○○、甲○○於前揭時 、地基於營利之意圖，既已媒介、容留證人陳黃梅為喬裝 客人之員警吳秉軒提供猥褻服務，並欲從中抽取部分款項 以營利，渠容留之行為一經成立即屬既遂，是核被告丙○ ○、甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女 子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪。被告2人 係一行為觸犯媒介、容留2罪名，應從一重之容留罪處斷 。被告丙○○、甲○○就上開犯行，具犯意聯絡與行為分 擔，為共同正犯。
（二）原審認為被告甲○○及丙○○並未將店內提供半套性服務 乙事告知證人吳秉軒，故被告2人並不成立圖利媒介猥褻 罪而不另為無罪諭知。惟被告甲○○確有媒介陳黃梅為吳 秉軒服務，而被告丙○○為負責人，且坦認有容留女子與 人猥褻，則其與被告甲○○有媒介猥褻之犯意聯絡及行為 分擔甚明，是以，縱係由陳黃梅將店內提供半套性服務之 猥褻行為告知證人吳秉軒，然被告2人既已事先同意由陳 黃梅為男客從事猥褻行為，則被告甲○○未具體告知猥褻 行為並無礙其等成立圖利媒介猥褻罪，是原審此部份即有 違誤，被告丙○○上訴主張原審量刑過重，被告甲○○上 訴狀否認犯罪，嗣於本院認罪，被告2人上訴雖無理由， 惟原審有上開違誤之處，即難以維持，而應由本院撤銷改 判。
（三）爰審酌被告2人素行良好，有本院被告前案紀錄表2份可查 ，其等媒介容留女子與他人從事猥褻行為，影響社會善良 風俗，所為誠屬不當，其等犯後一度否認犯行，至本院坦 承大部分犯行，態度尚可，暨被告2人均為國小畢業之智 識程度、需負擔家計之生活狀況，併審酌被告丙○○為負 責人、被告甲○○受雇於丙○○之不同角色分擔等一切情 狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，併諭知易科罰金
之折算標準。至扣案之電動門遙控器與警報器遙控器各1 個，係屬被告丙○○所有，而按該等物品之性質，係「上 柔養身館」用以防止員警上門查緝其經營色情之用，故為 供被告二人犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之 規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳首屹
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。