台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2024號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張懷文
選任辯護人 黃育勳律師
上 訴 人
即 被 告 蔡依璇
選任辯護人 潘艾嘉律師
上 訴 人
即 被 告 李虹菁
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上 訴 人
即 被 告 顏湯又
選任辯護人 劉厲生律師
被 告 陳鵬宇
選任辯護人 鍾孟杰律師
孫志堅律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園
地方法院100年度訴字第769號，中華民國102年4月24日第一審判
決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20894號
、100年度偵字第9472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張懷文、蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、顏湯又有罪部分，及張懷文、陳鵬宇、李虹菁定應執行刑部分，均撤銷。張懷文犯如附表編號一、二、三、六所示之罪，各處如附表編號一、二、三、六「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之販賣第三級毒品所得財物新台幣貳拾伍萬元、第三級毒品愷他命拾包（驗餘總淨重叁仟伍佰陸拾柒點捌貳柒公克）及包裝袋拾個，均沒收。未扣案之如附表編號一之販賣第三級毒品所得財物新台幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表編號二所示之販賣第三級毒品所得財物新台幣叁仟元與陳鵬宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
陳鵬宇犯如附表編號二、四、五所示之罪，各處如附表編號二、四、五「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之電子磅秤貳台、分裝袋壹包，均沒收。未扣案如附表編號二所示之販賣第三級毒品所得財物新台幣叁仟元與張懷文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。未扣案如附表編號四、五所示之販賣第三級毒品所得財物共新台幣叁仟元
與李虹菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
李虹菁犯如附表編號四、五所示之罪，各處如附表編號四、五「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年伍月。扣案之電子磅秤貳台、分裝袋壹包均沒收。未扣案如附表編號四、五所示之販賣第三級毒品所得財物共新台幣叁仟元與陳鵬宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又被訴共同於民國99年7 、8 月間某日，在顏湯又經營之孔雀檳榔攤販賣500 公克愷他命部分，均無罪。
犯罪事實
張懷文明知愷他命（又稱K 他命）為毒品危害防制條例所管制 之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項公告 之「管制物品及數額」所列之甲類第4 項管制進口物品（現修 正為「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款之管制進 出口物品），未經許可不得非法運輸及私運進入我國境內，亦 不得販賣、持有純質淨重20公克以上。竟與林俊男、吳俊宏、 宋育維共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口、 意圖販賣營利之犯意，由張懷文、吳俊宏、宋育維至大陸地區 廣東省珠海市，將林俊男提供之愷他命以PC膠膜綁在其等腹部 及雙腳小腿上，再著衣褲覆蓋後，搭乘飛機自桃園中正機場入 境台灣。並於抵台後，交予張懷文販賣，張懷文每賣1 公斤愷 他命，應給付林俊男新台幣（下同）24萬元。其等4 人以此方 式，先後3 次於民國99年7 月13日、7 月23日及8 月10日，分 別將3 公斤、4 公斤及5 公斤之愷他命運輸入台。每次抵台後 ，並先至吳俊宏依張懷文指示所承租之桃園縣中壢市○○0 街 00號C 棟3 樓之6 租屋處（在高鐵桃園青埔站附近），將愷他 命卸下交予張懷文。張懷文則分別為：
㈠99年7 月13日運輸來台之愷他命：張懷文將該次運輸來台之 愷他命，裝在手提袋內攜至桃園縣八德市○○街000 號10樓 其女友蔡依璇（原名蔡佳鳳）居處（該處為陳鵬宇出面承租 後，與蔡依璇及李虹菁分租）房間藏放。嗣於99年7 月13日 至同年月23日間某日，在上址接獲顏湯又表示要購買愷他命 之電話後，即自該次運輸來台之愷他命中取出10公克，囑陳 鵬宇送至新北市○○區○○路000 號孔雀檳榔攤予顏湯又， 並收受3000元價款，陳鵬宇即基於與張懷文共同販賣第三級 毒品愷他命營利之犯意聯絡，依張懷文指示送至該處，顏湯 又取得愷他命後，並交付3000元予陳鵬宇，同日陳鵬宇即將 該款項攜回上址交予張懷文。
㈡99年7 月23日運輸來台之愷他命：張懷文於99年7 月23日至
同年月31日內之某日，自其該次運輸來台之愷他命中取出1 公斤，在新北市○○區○○路000 號之孔雀檳榔攤，以25萬 元之代價，販賣予真實姓名、年籍不詳綽號「姊夫」之成年 人，並當場收取「姊夫」交付之現金25萬元。 ㈢99年8 月10日運輸來台之愷他命：
1.張懷文將該次運輸來台之愷他命，同裝在手提袋內攜至前揭 與其女友蔡依璇同居之房間藏放，並於99年8 月10日後至同 年月13日19時為警查獲前（原審誤為99年8 月31日）內某日 ，將該次運輸來台之愷他命取出1 公斤，在新北市林口區不 詳地點，同以25萬元之代價，販賣予上述綽號「姊夫」之人 ，「姊夫」並當場交付現金25萬元。
2.張懷文復知愷他命，除係毒品危害防制條例規定之第三級毒 品外，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，並經行 政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，未經 許可，不得擅自持有、轉讓，竟另起無償轉讓禁藥即第三級 毒品愷他命之犯意，於99年8 月13日16時許，在上開陳鵬宇 承租之處所，自其該次運輸來台之愷他命中取出約2 公克， 同時供蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄等人施用 ，而無償轉讓愷他命1 次。
陳鵬宇、李虹菁亦明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第 三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命 以營利之犯意聯絡，先於99年7 月中旬某日，在新北市樹林區 中山路上某處，共同以1500元之價格販賣愷他命5 公克予某真 實姓名年籍不詳之成年人，並當場收取價款1500元之現金（詳 附表一編號四）；另於99年7 月中旬某日，復共同在新北市板 橋區中山路玉山銀行附近，以1500元之價格販賣愷他命5 公克 予某真實姓名年籍不詳之成年人，並當場收取現金1500元。嗣警據報於99年8 月13日19時許前往上述陳鵬宇承租之處所查 緝，經陳鵬宇同意入內搜索，並扣得現金40萬8000元（其中25 萬元為張懷文前述㈢1.之販賣愷他命所得）、張懷文99年8 月10日運輸來台剩餘之愷他命10包（其中8袋 毛重1619.5700 公克，淨重1595.1710 公克，純質淨重1298.4692 公克；另袋 毛重994.9300公克，淨重986.3280公克，純質淨重831.4745公 克；另袋毛重1007.1300 公克，淨重998.5280公克，純質淨重 813. 8003 公克）、K 盤2 個、K 煙10支、電子磅秤2 台、分 裝袋1 包等物。
案經桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
本件被告張懷文、蔡依璇、李虹菁、顏湯又就原審認定其有罪 部分提起上訴，檢察官則就原審認定被告張懷文、蔡依璇、陳 鵬宇、李虹菁、顏湯又有罪部分提起上訴，就原審認定無罪部 分，則未提起上訴（參本院卷㈠第146 頁檢察官就上訴範圍之 陳述），是本院審理範圍僅為原審認定被告張懷文、蔡依璇、 陳鵬宇、李虹菁、顏湯又有罪部分，先予陳明。乙、有罪部分：
壹、證據能力：
被告張懷文及其辯護人爭執蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又 警詢陳述，暨被告李虹菁及其辯護人爭執陳鵬宇警詢陳述之證 據能力部分：查證人蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又警詢之 證述，為被告張懷文以外之人於審判外之陳述，證人陳鵬宇警 詢之證述，亦為被告李虹菁以外之人於審判外之陳述，核均無 刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ，及其他法律所定傳聞 證據得為證據之例外情形，被告張懷文、李虹菁及其等辯護人 復於本院聲明異議（本院卷㈠第167 頁背面- 第168 頁背面； 本院卷㈡第11頁- 第12頁背面），依同法第159 條第1 項規定 無證據能力。
被告張懷文及其辯護人爭執蔡依璇、李虹菁、陳鵬宇、顏湯又 偵查陳述，及李虹菁及其辯護人爭執陳鵬宇偵查陳述之證據能 力部分：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主 之訴訟制度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪 事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被 告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結 ，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明 定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、 辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調 查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為 之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院 96年度台上字第5684號判決參照）。查下引上開證人於偵查中 檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪 之處罰，及刑事訴訟法第181 條得拒絕證言之情形後，具結陳 述（偵卷㈠第176-181 、232-240 頁；偵卷㈡第174-178 、19 1- 193、222-229 頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告張 懷文、李虹菁及其等辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不 可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，自有證據能 力。被告張懷文、李虹菁及其等辯護人此部分之主張，並無足 採。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述、共同被告及同案被告之陳述），檢察官、被 告張懷文、陳鵬宇、李虹菁及其等選任辯護人於本院準備程序 表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷㈠第 166 頁背面- 第170 頁；本院卷㈡第9-14頁）。本院審酌本案 證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦 無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁及 其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序 取得之情形，自亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
被告張懷文運輸愷他命部分：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張懷文於警詢、偵查、原審 及本院審理中自承不諱（偵卷㈡第120 頁背面- 第121 頁背面 、第223-224 頁；原審訴字卷㈠第181 頁；本院卷㈠第166 頁 、本院卷㈡第19頁背面），核與證人即同案被告陳鵬宇於原審 、蔡依璇於偵查結證所述相符（原審訴字卷㈡第98頁正背面、 第102 頁；偵卷㈠第177 、235 頁；偵卷㈡第224 頁），並有 張懷文入出境資訊連結作業查詢資料、入出境明細（宋育維） 、內政部警政署國人入出境資料查詢（宋育維）在卷可參（偵 卷㈡第55、63、221 頁）；而扣案之10包愷他命（其中8 袋毛 重1619.5700 公克，淨重1595.1710 公克；另袋毛重994.9300 公克，淨重986.3280公克；另袋毛重1007.1300 公克，淨重99 8.5280公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心，分別取 4.2900公克、3.2500公克、4.6600公克鑑驗（驗餘分別淨重15 90.8810 公克、983.0780公克、993.8680公克；純度各為81.4 ％、84.3％、81.5％；驗前純質淨重分別為1298.4692 公克、 831.4745公克、813.8003公克）等情，有扣案之愷他命10包及 該航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第20 4 頁-第205頁背面）。堪認被告張懷文此部分自白與事實相符 ，足以採信。
被告張懷文單獨及與陳鵬宇共同販賣愷他命部分：㈠犯罪事實欄㈡、㈢1.部分：
此2 次之販賣犯行，業據被告張懷文於偵查、原審及本院自承 不諱（偵卷㈡第118 頁、第122 頁背面- 第123 頁、第138 頁 、第152-153 頁、第224 頁；原審審訴卷第65頁、第83頁背面 ；原審訴字卷㈠第65頁、第75頁背面、第97頁、第181 頁、第 209 頁；原審訴字卷㈢第98頁正背面；本院卷㈠第146 頁背面
- 第147 頁；本院卷㈡第19頁背面），核與證人即同案被告蔡 依璇於偵查及原審結證證述相符（偵卷㈡第191-192 頁；原審 訴字卷㈡第27頁、第28頁背面）；而被告張懷文將其自大陸運 輸來台之愷他命予以販賣乙情，亦為證人即同案被告陳鵬宇於 偵查及原審結證證述在卷（偵卷㈡第186 頁；原審訴字卷㈡第 148 頁背面）；此外復有扣案之愷他命10包、交通部民用航空 局航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書、航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第20 4頁-第205頁背面）。亦堪認被告張懷文上揭自白與事實相符 ，應堪採信。
㈡犯罪事實欄㈠販賣愷他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳鵬宇於偵查、原審及本院自承不 諱（偵卷㈡第187-188 頁；原審訴字卷㈢第99頁；本院卷㈠第 147 頁；本院卷㈡第20頁）；訊據被告張懷文則矢口否認此部 分犯行，辯稱：其運輸來台之愷他命，除如犯罪事實欄㈡、 ㈢1.所示販賣予綽號「姊夫」之人2 次，各1 公斤外，餘均交 予蔡依璇處理，其並無販賣予顏湯又云云。經查： 1.證人即共同被告陳鵬宇於原審證稱：我有幫張懷文送過1 次 愷他命給顏湯又；此次有幫張懷文送愷他命，當時我正好要 自八德市○○街000 號10樓租住處外出，張懷文拿一個透明 夾鍊袋內裝10公克愷他命，叫我拿至孔雀檳榔攤交給顏湯又 ，當時張懷文沒說要收多少錢，我拿給顏湯又後，顏湯又直 接拿3000元給我，我當天就交給張懷文；張懷文叫我送時， 蔡依璇也在場，此次是我1 人去孔雀檳榔攤；我記得如此清 楚，是因我只去過該檳榔攤2 次；該次送愷他命之數量及價 格是張懷文決定的。之前我在原審準備程序會說沒收錢，是 因當時我想抗辯為轉讓愷他命；至於偵查時雖我已認罪，但 仍沒提到價錢，是因當時我沒想那麼多等語（原審訴字卷㈡ 第99、146-151 頁）。
2.證人即同案被告蔡依璇於原審證稱：當時張懷文在八德市○ ○街000 號10樓租處接到顏湯又的電話後，就到房間拿10公 克愷他命叫陳鵬宇拿至孔雀檳榔攤給顏湯又；該愷他命的來 源是張懷文自大陸運進來的；陳鵬宇是開車去孔雀檳榔攤交 付愷他命，之後他返回租屋處，我沒有看到陳鵬宇回來有無 交東西給張懷文，我也不知陳鵬宇有收3000元的事等語（原 審訴字卷㈡第151 頁背面- 第153 頁背面）。 3.證人即同案被告顏湯又於原審證稱：99年6 月時，我幫張懷 文及其女友蔡依璇協調欠賭債之事，協調過程中，蔡依璇說 她有賣愷他命；99年7 月時蔡依璇與張懷文再次到我檳榔攤 談債務問題，我順便問蔡依璇可否賣我愷他命，蔡依璇給我
5 公克愷他命，說不用錢；之後還款日期到時，我致電張懷 文問他女友有無5 至10公克愷他命可賣我，他說幫我問看看 ，電話中他沒講價錢，1 個多小時後陳鵬宇就拿10公克愷他 命給我，我問他多少錢，他說3000元，我便交3000元給他； 因我跟蔡依璇不熟，也沒蔡依璇的電話，所以跟張懷文說等 語（原審訴字卷㈡第154 頁- 第156 頁背面）。 4.經核陳鵬宇、蔡依璇、顏湯又上開於原審隔離訊問之證述， 可徵顏湯又雖致電張懷文表示要向蔡依璇購買愷他命，惟張 懷文與顏湯又通話後，即自運輸來台之愷他命中取出10公克 交予陳鵬宇，指示陳鵬宇攜至孔雀檳榔攤交予顏湯又，顏湯 又並給付3000元價款，陳鵬宇則轉交予張懷文。依上情觀之 ，再參以愷他命乃張懷文自大陸運輸來台，其對之自有處分 權，衡無顏湯又致電張懷文表示要向蔡依璇買愷他命，張懷 文再轉知蔡依璇，並由蔡依璇拿取張懷文運輸來台之愷他命 ，再交予陳鵬宇販賣予顏湯又之理。承上，足認該次販賣愷 他命予顏湯又者實為張懷文無訛。雖：⑴該次價款為3000元 是陳鵬宇到孔雀檳榔攤後始告知顏湯又，抑或顏湯又業與張 懷文議定，於陳鵬宇交付愷他命時，直接交付乙節，陳鵬宇 與顏湯又證述不符，惟就該次買賣愷他命之重量為10公克、 價款為3000元部分，陳鵬宇與顏湯又證述均相一致，自難以 前述細節處不一，而認陳鵬宇、顏湯又前揭證述不可採。再 張懷文既指示陳鵬宇拿10公克愷他命予要購買愷他命之顏湯 又，衡無不告知應收多少價款之理，是此部分應以顏湯又所 述為可採。⑵陳鵬宇前雖稱本次送10公克愷他命予顏湯又時 ，李虹菁有同行云云（原審訴字卷㈠第65頁背面），後則改 稱該次僅其1 人至孔雀檳榔攤等語（原審訴字卷㈡第151 頁 ），參諸顏湯又證稱：我只看到陳鵬宇1 個人來，沒有看到 其他人陪他來等語（原審訴字卷㈡第156 頁正背面）、蔡依 璇證稱：我記得當時是陳鵬宇自己1 個人拿車鑰匙出去等語 （原審訴字卷㈡第153 頁），是該次應僅陳鵬宇送愷他命予 顏湯又，李虹菁並未同行。⑶蔡依璇雖不知陳鵬宇有收取 3000元價款，亦未看到陳鵬宇轉交3000元價款予張懷文。惟 此並不足以推翻陳鵬宇、顏湯又證述有支付3000元價款之證 詞，是難以蔡依璇前述證述為有利張懷文之認定。⑷顏湯又 於本院證稱：我只向蔡依璇拿過1 次愷他命，蔡依璇並未收 錢；我曾要跟張懷文買愷他命，但他拒絕，並勸我不要再施 用愷他命；我的愷他命都是向新莊的小P 或小宇買的，並沒 向張懷文買。之前證述稱在幫張懷文及蔡依璇協調債務過程 中，致電張懷文要她女友蔡依璇順便賣愷他命給我，1 個多 小時後，陳鵬宇就送10公克愷他命給我等語，都是因99年6
、7 月時，我施用愷他命後頭腦就不記得，不知跟誰買才隨 便說云云（本院卷㈠第210- 211頁背面）。惟查張懷文因本 案遭檢察官聲請法院羈押後，有人將張懷文之行李放在顏湯 又處，顏湯又通知張懷文之母來取；且張懷文嗣經檢察官停 止羈押後，顏湯又亦託人陪同張懷文至檢察署開庭等情，業 據顏湯又陳述在卷（偵卷㈡第164 、175 、176 、206 頁； 顏湯又如偵卷㈡第164 、206 頁之陳述雖未經具結，惟本院 引其此部分陳述，乃用以說明其與張懷文交情甚佳，非援引 該陳述為張懷文成立犯罪之證據，附此敘明），堪認顏湯又 與張懷文交情甚佳，若無上情，顏湯又衡無為前述證述之理 。又觀諸顏湯又上開於原審之證述，與陳鵬宇所述大體亦相 合，益足徵顏湯又在原審所證與事實相符，顏湯又於本院翻 異前陳，自屬迴護張懷文之詞，不足採信。至顏湯又於本院 作證涉有偽證罪嫌部分，應請檢察官另案偵辦。⑸張懷文之 辯護人指稱陳鵬宇就交付10公克愷他命予顏湯又時有無收款 、李虹菁有無陪同等節前後所述不一，嗣而認其所述不足採 。惟查陳鵬宇原稱沒收款，係希望將該次犯行辯為較輕之轉 讓愷他命罪等情，已據其於原審證述在卷（詳前述），參以 若無其事，陳鵬宇豈會虛構事實陷己入罪，是此部分應以陳 鵬宇其後所述為可採。而李虹菁該次並未陪同前往，已如前 述。是陳鵬宇雖有先後不一之陳述，亦難執為有利被告張懷 文之認定。至張懷文之辯護人指稱此部分之證據只有共同被 告之自白部分，經查張懷文此部分犯行，除共同被告陳鵬宇 之證述外，尚有證人蔡依璇、顏湯又之證述足資補強，張懷 文之辯護人前述指摘，顯屬誤會。
5.至張懷文與陳鵬宇為該次犯行之時間，陳鵬宇雖證述：是99 年7 月底等語（原審訴字卷㈡第147 頁背面），惟查：⑴陳 鵬宇於原審準備程序時則陳稱：該次時間為99年7 月間等語 （原審訴字卷㈠第65頁背面），並未稱係99年7 月底；⑵證 人顏湯又證稱：印象中時間是7 月中旬之前，因為7 月底時 ，張懷文及蔡依璇因賭債都已經跑路了等語（原審訴字卷㈡ 第156 頁）；⑶而依蔡依璇於原審就張懷文該次犯行作證時 之筆錄觀之（原審訴字卷㈡第151頁背面-第153頁背面）， 蔡依璇並未明確證述該次之時間，僅係在檢察官詰問：「你 是否知道99年7月底某日陳鵬宇有在你們桃園縣八德市東豐 街住處至張懷文取得10公克愷他命之後，前往新莊孔雀檳榔 攤交付給顏湯又？」時，答稱：「知道」（原審訴字卷㈡第 151頁背面），是難以蔡依璇之證述確認該次販賣愷他命予 顏湯又之時間是99年7月底。⑷綜合上述各情，參以陳鵬宇 販賣愷他命不僅1次，難期其明確記憶各次之時間，蔡依璇
因非本次買賣毒品之當事人，對確切之交易時間當亦不清楚 ，而顏湯又是本次愷他命之購買人，又係以能否找到張懷文 、蔡依璇還賭債之時間推斷本次買賣愷他命之時間，是應以 顏湯又所述之「99年7月中旬以前」可採。另佐以張懷文供 稱：我都是將自大陸帶回來之愷他命賣完後，才再至大陸運 輸愷他命回來等語（本院卷㈠第166頁），則張懷文、陳鵬 宇此次販賣之愷他命來源，應係其99年7月13日運輸來台之 愷他命，堪可認定。
6.依上，足認陳鵬宇此部份之自白與事實相符，足以採信，被 告張懷文之抗辯，則為卸責之詞，核無足採。
㈢營利意圖之認定：
被告張懷文自承其每賣1 公斤愷他命，應給付林俊男24萬元（ 參偵卷㈡第109、110頁被告張懷文之供述），則其如犯罪事實 欄㈠、㈢1.所示，以1公斤25萬元販賣予「姊夫」，自有營 利之結果。再雖因被告張懷文否認犯罪事實欄㈠之犯行，而 無法確切認定其賺取之差額，然按販賣第三級毒品係法定刑有 期徒刑5年以上之重罪，且多年來政府為杜絕毒品氾濫，對於 施用及販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖， 被告張懷文豈會將其運輸來台之愷他命轉予顏湯又？被告陳鵬 宇亦當無送至孔雀檳榔攤予顏湯又，冒遭查獲移送法辦危險之 理。足信該次犯行，張懷文、陳鵬宇亦有營利之意圖至明。張懷文轉讓禁藥愷他命（即犯罪事實欄㈢2）部分： 被告張懷文如犯罪事實欄㈢2 所示轉讓禁藥愷他命之犯行， 業據被告張懷文自承不諱，核與證人蔡依璇、陳鵬宇、李虹菁 、阮振隆、蕭聖曄及顏彩如證述相符（偵卷㈠第22頁背面、第 37頁正背面、第43、97、176、177、234、236頁）；而蔡依璇 、陳鵬宇、李虹菁、阮振隆、蕭聖曄於99年8 月13日為警查獲 後，所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，均 有愷他命陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採 尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷㈠第56、58-61、197 -199、201、203頁）。並有扣案之愷他命10包、交通部民用航 空局航空醫務中心99年11月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書、航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可參（偵卷㈠第 204頁-第205頁背面），應可認定。
被告陳鵬宇與李虹菁共同販賣愷他命部分（即犯罪事實欄部 分）：
㈠被告陳鵬宇部分：
上揭犯罪事實，業據被告陳鵬宇於偵查、原審及本院均自承不 諱，核與蔡依璇、張懷文陳稱：張懷文自大陸運輸來台之愷他
命，有部分是由陳鵬宇及李虹菁處理販售（偵卷㈡第118 頁、 第123 頁背面），此外復有陳鵬宇自承其用供販賣愷他命所用 之電子磅秤2 台、分裝袋1 包（原審訴字卷㈢第81頁背面）扣 案可徵，足認陳鵬宇前述自白與事實相符，堪可採信。㈡被告李虹菁部分：
訊據上訴人即被告李虹菁固不否認於99年7 月中旬某2 日，先 後開車載被告陳鵬宇至新北市樹林區中山路及新北市板橋區中 山路玉山銀行附近等情不諱，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱： 因陳鵬宇非北部人，對路不熟，我基於朋友情誼載他去上開2 址，並不知陳鵬宇是去販賣愷他命云云。經查： 1.被告李虹菁於100 年3 月31日檢察官訊問時供稱：我沒有單 獨送過毒品，都是跟陳鵬宇一起送；我送毒品是10公克、5 公克比較多次，地點在樹林、板橋都有，時間在99年7 月時 ；陳鵬宇所稱99年7 月中，送5 公克愷他命至樹林中山路， 及送5 公克愷他命至板橋中山路玉山銀行附近，我都有陪他 去等語（偵卷㈡第187 、188 頁）；核與同日檢察官偵訊時 ，被告陳鵬宇供稱：我有送過5 公克、10公克的愷他命，地 點樹林、板橋、新莊都有，次數蠻多的；5 公克的部分，有 次是送樹林中山路上，時間是99年7 月中；另次是在板橋的 中山路玉山銀行附近，時間也大概是99年7 月中等語（偵卷 ㈡第187 、188 頁）相符，顯見被告李虹菁上開供述可採（ 有關被告陳鵬宇前開供述，乃用以佐證李虹菁供述之可信度 ，非直接用為證明被告李虹菁此部分之犯行，附此敘明）。 依被告李虹菁上揭供述，足徵其陪同陳鵬宇前往上揭地點時 ，即知悉陳鵬宇係為販賣愷他命予他人。
2.證人即共同被告陳鵬宇於原審雖先證稱：我於99年7 月中旬 ，先後2 次至新北市樹林區中山路及新北市板橋區中山路玉 山銀行附近，各以1500元販賣5 公克愷他命予他人時，雖均 係被告李虹菁開車載我前往，但係因我不認識路，我遂向李 虹菁表示我要找朋友，請李虹菁載我去，李虹菁並不知我是 去與他人交易愷他命云云（原審訴字卷㈡第99頁背面-第101 頁），惟於檢察官提示陳鵬宇及李虹菁前述100 年3 月31日 檢察官訊問筆錄質問陳鵬宇何以所述與之前及李虹菁供述不 同時，即稱：我在偵查中所述屬實（按即前述100 年3 月31 日訊問筆錄），是因羈押釋放後，李虹菁有叫我幫她這個案 子，所以我想幫她等語（原審訴字卷㈡第101 頁背面）。參 以李虹菁與陳鵬宇前同住在陳鵬宇承租之上址，此業據李虹 菁、蔡依璇陳稱在卷（原審訴字卷㈡第63頁；偵卷㈠第17頁 ），堪信2 人交情尚佳，陳鵬宇衡無設詞誣陷李虹菁之動機 。從而，陳鵬宇於原審所述李虹菁不知情云云，乃係為幫李
虹菁解套所為之不實陳述，核無足採，應以其所稱偵查中所 稱屬實乙語與事實相符。
3.依上，足徵被告李虹菁於偵查中坦認之供述與事實相符，足 以採信。其於原審及本院翻異前陳，核屬卸責之詞，不足採 信。至李虹菁及其辯護人聲請傳喚證人顏彩如（嗣更名為顏 嘉葵），以證明李虹菁於犯罪事實欄所述之2 次，是載陳 鵬宇去找顏彩如，幫顏彩如搬家，並非載陳鵬宇去賣毒品云 云，並於本案辯論終結後，提出顏彩如之自白書為證。惟查 李虹菁前未曾提出此項抗辯，迄至本院102 年11月21日審理 時，始提此抗辯，果有其所述之情事，豈會從未曾提及？又 李虹菁並無法明確陳述其係99年7 月中旬之何日幫顏彩如搬 家，顏彩如之自白書亦稱忘記其實際搬家日期。是果李虹菁 於99年7 月中旬有載陳鵬宇幫顏彩如搬家屬實，亦難認即係 犯罪事實欄所述該2 日，況縱是該2 日，李虹菁亦非不可 能於該2 日載陳鵬宇去交付販賣之愷他命。從而，本院認證 人顏彩如無傳訊之必要，附此敘明。
㈢營利意圖之認定：
查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出 售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣 雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同 ，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外 ，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝 或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為 小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價 ，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況愷他命係屬違禁 物，價格非屬低廉，取得亦不易，且販賣愷他命為政府嚴予查 緝之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣工作之理。是被告陳鵬宇、李虹菁前於偵 查中自承：賣愷他命有分到錢等語（偵卷㈡第238 、240 頁） ，應信為實。從而，陳鵬宇、李虹菁販賣愷他命具有營利之意 圖一節，應可認定。
綜上，本件事證明確，被告張懷文、陳鵬宇、李虹菁上揭犯行 ，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
張懷文部分：
㈠查張懷文為本案犯行後，懲治走私條例第2條於101年6 月13日 修正，並自101年7月30日施行，而修正前懲治走私條例第2 條 第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公 告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下 罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，
修正後之規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處七年以 下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項之管制 物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式： 為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造 之各種貨幣及有價證券進口、出口。為維護國民健康必要， 禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。為維護國 內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以 上之動植物及其產製品進口。為遵守條約協定、履行國際義 務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」，參照本次之 修法理由，係於釋字第680號解釋做成後，為符合該解釋之意 旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令， 以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將 有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項及 第3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的 、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2條第1項、 第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明 確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑 法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法。另行政 院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其 數額」，隨本次懲治走私條例第2條之修正，亦於101年7月26 日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7 月30日施行，而毒品愷他命，於修正前之「管制物品項目及其 數額」及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」，均將之 列為管制進出口物品，故上揭修正規定就張懷文之犯行並無影 響。
㈡核張懷文：
1.如犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項 之運輸第三級毒品罪、同條項之販賣第三級毒品罪及懲治走私 條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪；張懷文以一行為運 輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從 一重之運輸第三級毒品罪處斷；又張懷文此次運輸愷他命及販 賣愷他命之行為，雖在自然意義上非完全一致，然張懷文運輸 愷他命之目的意在販賣牟利，顯見各該犯罪目的單一，亦有實 行行為局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人 民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概 念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯方屬適當，應 依刑法第55條之規定，從情節較重之運輸第三級毒品罪處斷（ 最高法院101 年度台上字第988 號、第4896號判決亦認應論以
想像競合犯），公訴意旨認運輸愷他命為販賣之低度行為，不 另論罪，容有誤會。
2.如犯罪事實欄㈠所為，亦同犯罪事實欄㈡所述；張懷文就 該部分販賣愷他命之犯行，與陳鵬宇有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
3.如犯罪事實欄㈢1.所為，同係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之運輸第三級毒品罪、同條項之販賣第三級毒品罪及懲治 走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，該次運輸及販 賣愷他命前持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，各為 運輸、販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至99年7 月13日及 23日運輸來台之愷他命，則無證據證明純質淨重20公克以上， 附此敘明）。張懷文以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管 制物品進口罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重 之運輸第三級毒品罪處斷。公訴意旨認運輸愷他命為販賣之低 度行為，不另論罪，容有誤會。
4.如犯罪事實欄㈢2.所為部分：按藥事法所稱禁藥，係指藥品 有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核 准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥 品進口者，不在此限，藥事法第22條第1 項定有明文。查行政