臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2004號
上 訴 人
即 被 告 彭俊傑（原名彭成良）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院一０二年度訴字第七八三號，中華民國一０二年五月三
十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二
年度毒偵字第六七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭俊傑前於①民國九十七年間因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同） 以九十七年度毒聲字第七八三號裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經同法院以九十七年度毒聲字第一 三三０號裁定令入戒治處所執行強制戒治，嗣因執行強制戒 治六個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於九十八年三月 三十日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（ 現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官於九十八 年四月二十一日以九十八年度戒毒偵字第二八三號為不起訴 處分確定。②於九十七年間另因竊盜、搶奪等案件，經本院 以九十七年度上訴字第三四五九號判處有期徒刑五月（竊盜 ）、九月（搶奪）、九月（搶奪），應執行有期徒刑一年八 月確定。③於九十八年間另因贓物案件，經臺灣雲林地方法 院以九十八年度虎簡字第二０九號判決處拘役五十五日，於 九十八年九月二十一日確定，並與前案有期徒刑一年八月部 分自九十八年三月三十日起入監接續執行，於一百年一月三 日執行完畢出監（有期徒刑部分於九十九年十一月九日執行 完畢，此部分於本件構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，又基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於一０二年一月十四日（原判決誤載為一０一年一月十四 日，應予更正）下午三時五十分許，在新北市○○區○○路 ○段○號（原判決略載為新北市板橋區四川路及土城區中央 路某處，應予補充更正），將毒品海洛因、甲基安非他命一 併摻入香菸內燃燒吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午四時二十分 許，在新北市○○區○○路○段○號前，因形跡可疑為新北 市政府警察局土城分局（下稱土城分局）警備隊警員盤查， 彭俊傑於犯罪偵查機關尚不知有犯罪前，主動向員警供出施 用第一、二級毒品之行為，並提出其所有供施用之第二級毒
品甲基安非他命一包（扣案淨重０．五八七０公克，經取樣 ０．０００二公克檢驗用罄，驗餘淨重０．五八六八公克） ，及含海洛因殘渣（微量無法秤重）之塑膠袋一只，經警徵 得其同意後採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及 審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞 辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、另扣案之第一、二級毒品，係被告自首後主動提出，並自願 接受搜索，此有警詢筆錄及搜索扣押筆錄可憑，非違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，有證 據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告彭俊傑對於上揭時地，以香煙同時施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於 原審及本院審理中均坦承不諱；其於一０二年一月十四日下 午四時五十分至五時二十五分警詢間所採集之尿液，經以酵 素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認結 果，呈現甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情， 有土城分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照 表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０二年二月二十 七日濫用藥物檢驗報告一份（檢體編號：Ｈ一０二００五三 ）各一份在卷可稽（見偵卷第十五、五十五頁），並有含海
洛因殘渣（微量無法秤重）之塑膠袋一只、甲基安非他命白 色結晶一包扣案可供佐證。而上開扣案之白色結晶一包經送 鑑定結果，確含甲基安非他命成分（白色透明結晶，實秤淨 重０．五八七０公克，取樣０．０００二公克，餘淨重０． 五八六八公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心一０ 二年一月三十日航藥鑑字第一０二一一一二號毒品鑑定書附 卷可按（見偵卷第五十九頁），俱徵被告前揭不利於己之自 白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二 項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及 同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為 同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規 定從一重依施用第一級毒品罪處斷。查被告曾有如事實欄所 示之前案及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 一份在案足稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條 第一項之規定加重其刑。被告施用海洛因及甲基安非他命， 於犯罪偵查機關尚不知有犯罪前，即在員警盤查時主動交付 甲基安非他命一包及海洛因殘渣袋一只，並於警詢時供出其 有施用第一、二級毒品之行為，有土城分局刑事案件移送書 及被告警詢筆錄在卷（見偵卷第一頁、第六至七頁），係對 於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段規定 減輕其刑，並依先加後減之例加減之。
三、原審調查後認被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第十 條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前 段、第四十七條第一項、第五十五條、第六十二條前段之規 定，並審酌被告曾因相同犯行經戒毒處遇，猶未能知所警惕 ，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且 事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，及其施用毒品之動機、 目的，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處 有期徒刑十一月，並說明扣案如事實欄所示之毒品甲基安非 他命一包（驗餘淨重０．五八六八公克），及殘渣袋一只（ 其上殘留無法析離之微量海洛因），為查獲之第一、二級毒 品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段規定宣告沒收銷燬之理由，認事用法並無違誤，量
刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告不服原審判決，上訴略稱：伊係因工作上一時心情不快 而施用毒品，且屬自首，原審量處有期徒刑十一月實屬過重 ；其預備向警方供出毒品來源，冀求再予減輕其刑云云。惟 查：原判決已針對其自首予以減輕其刑，此觀原審判決書第 三頁第十四行至第十九行，及據上論斷欄引用刑法第六十二 條前段之條文甚明；又量刑輕重屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，上訴人不得任意指摘為違法（最高法院七十一 年度台上字第一三九九號裁判意旨參照）。本件原審諭知被 告施用毒品判處有期徒刑十一月，業已詳細審酌刑法第五十 七條各款事由，並說明依累犯、自首先加重後減輕之依據， 而被告係以一行為同時施用二種毒品，僅因法律規定論以想 像競合犯之一罪，此與單純施用第一級毒品論以單純一罪之 情形有間，被告以其係強制戒治後第一次施用，即論以有期 徒刑十一月之刑度過重，指摘原判決量刑失當，尚屬無據。 又犯毒品危害防制條例第十條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第十七條第一項固有明文。惟所謂「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、 共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院 九十九年度臺上字第七六０六號判決意旨參照）。若被告僅 表示願供出來源，或係已供出來源然迄本院辯論終結前尚未 查獲者，均難邀此寬典。本件被告雖表示欲供出來源，然經 本院函詢新北市政府警察局土城分局調查結果，該局覆稱： 經調閱被告彭俊傑於警詢中所稱上游綽號「阿東」所持用之 行動電話○○○○○○○○○○號基本資料，得知該行動電 話於一０一年八月二十一日已停用，一０二年一月間並無人 申請使用，被告所述不實等語，有該局一０二年十一月二十 五日新北警土刑字第○○○○○○○○○○號函暨所附通聯 調閱查詢單附卷可憑（見本院卷第三十九、四十頁）。被告 復於一０二年十二月十七日具狀表示其先前為掩護上手，始 未據實供述，現願供出張姓藥頭資料云云，顯見在本院辯論 終結前均無依其供出來源查獲上手情事，被告主張得依毒品 危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，尚非有據。被 告上訴所辯各節，依前揭說明，均無可採。從而，本件被告 上訴為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。