臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1952號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖文慶
選任辯護人 薛煒育律師
被 告 何弘明
指定辯護人 魏大千律師（義辯）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
101年度訴字第2479號，中華民國102年5月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第24691號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前案科刑執行記錄：
（一）廖文慶（綽號「老大」、「大頭」）前①因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以96年度上訴字第3664號判處有期 徒刑8月、減為有期徒刑4月確定；②因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2679號判 處有期徒刑1年1月確定；③因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3595號判處有期徒 刑1年3月確定；④因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 板橋地方法院以97年度訴字第372號判處施用第一級毒品 罪有期徒刑10月、減為有期徒刑5月，持有第二級毒品罪 有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月，其中持有第二級毒品 罪部分上訴後，經本院以97年度上訴字第1724號判決駁回 上訴確定；⑤因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度 中簡字第2793號判處有期徒刑4月確定；⑥因竊盜案件， 經臺灣基隆地方法院以97年度易字第469號判處有期徒刑8 月確定；上開①至⑤所示之刑，嗣經臺灣臺中地方法院以 97年度聲字第5607號裁定應執行刑有期徒刑3年3月確定， 並與⑥所示之刑接續執行，於民國100年3月23日假釋出監 ，至100年7月24日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以 已執行論。
（二）何弘明前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋 地方法以97年度訴字第4258號判處有期徒刑8月確定，及 臺灣彰化地方法院以98年度訴字第848號判處有期徒刑10 月確定，上開二罪刑接續執行，於99年7月5日縮刑期滿執 行完畢。
二、廖文慶知悉海洛因、甲基安非他命均具有成癮性、濫用性及
對國民健康具有危害性，分屬毒品危害防制條例所列管之第 一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟為賺取每次交易新臺 幣（下同）100元或200元之獲利，而為下列行為：（一）廖文慶基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於10 1年4月28日10時16分許，經白國宏使用裝設在新北市○○ 區○○路0段000號之1萊爾富便利商店前之公共電話與廖 文慶所使用之門號0000000000號行動電話（此門號搭配之 扣案SonyEricsson牌行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係 廖文慶所有）聯絡，達成以1,000元向廖文慶購買海洛因 約0.2公克之合意；白國宏旋轉往新北市○○區○○街0號 之雜貨店前，使用裝設於該址之公共電話再與廖文慶聯絡 ，乃廖文慶於同日10時37分許搭乘車牌號碼00-0000號自 用小客車前來，在上開溪北街址路邊，向白國宏收取1,00 0元之價金，並將約0.2公克之海洛因交付白國宏，而完成 本次毒品交易，廖文慶因此賺取200元之利潤。（二）廖文慶另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年6月29日，在廖文慶位於新北市○○區○○路0段000 巷0號住處，將約0.1公克之海洛因交付予呂進財，並向呂 進財收取價值約500元之手錶1只（未扣案），作為本次購 買海洛因之價金，而完成本次毒品交易，廖文慶因此賺取 100元之利潤；且廖文慶有使用門號0000000000號行動電 話（此門號搭配之扣案SonyEricsson牌行動電話1具及附 掛之SIM卡1張均係廖文慶所有）聯絡本次毒品交易事宜， 復於101年7月1日使用此門號行動電話致電呂進財，談論 本次毒品交易之事。
（三）廖文慶另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於101年8月10日16時45分許，經王文澤以門號000000 0000號行動電話與廖文慶使用之門號0000000000號行動電 話（此門號搭配之扣案TDC牌行動電話1具及附掛之SIM卡1 張均係廖文慶所有，下同）聯絡，以「砂、水泥、石頭、 35」等暗語，達成以3,500元向廖文慶購買甲基安非他命 約1公克之合意，嗣其二人於上開通話後不久，即在新北 市○○區○○路000號原「金金戲院」附近見面，廖文慶 向王文澤收得3,500元之價金，並將約1公克之甲基安非他 命交付王文澤，而完成本次毒品交易，廖文慶因此賺取20 0元之利潤。
（四）廖文慶另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年8月29日13至17時許、翌日21時24分許，經呂進財使 用0000000000號市內電話撥打門號0000000000號及門號00 00000000號行動電話（此門號搭配之扣案SonyEricsson牌
行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係廖文慶所有），欲與 廖文慶洽談以扣案龍銀1枚（其上有「雲南省造、宣統元 寶」字樣）為代價購買海洛因之事，皆由不知情之廖麗萍 （即廖文慶之姊）代為接聽後，轉告廖文慶；嗣呂進財於 101年8月30日21時24分通話後不久（起訴書誤載為101年8 月29日17時34分後某時，業經公訴檢察官於原審102年3月 8日準備程序當庭更正），前往廖文慶位於新北市○○區 ○○路0段000巷0號住處與廖文慶見面，因廖文慶主觀上 以呂進財所交付之上開龍銀1枚價值逾500元，乃同意以該 龍銀作為販賣海洛因之代價，並將約1公克之海洛因交付 呂進財，而完成本次毒品交易，廖文慶主觀上認為因此賺 取100元之利潤。
三、何弘明知悉海洛因具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危 害性，屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得 販賣，竟為賺取每次交易100元或200元之獲利，而於101年5 、6月間向廖文慶取得半錢海洛因毒品後（廖文慶所涉部分 另經本院依職權告發），除供己施用外，而為下列販賣海洛 因毒品行為：
（一）何弘明基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於10 1年7月28日11時40分許，經呂進財以0000000000號市內電 話與何弘明使用之門號0000000000號行動電話（此門號搭 配之扣案TDC牌行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係廖文慶 所有而借何弘明使用，下同）聯絡，以「便當、幾個」等 暗語，達成向何弘明購買海洛因之合意，嗣其二人於同日 19時45分許，在呂進財位於新北市○○區○○0號住處見 面，何弘明向呂進財收得500元之價金，並將約0.1公克之 海洛因交予呂進財，而完成本次毒品交易，何弘明因此賺 取100元之利潤。
（二）何弘明另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年9月7日9時24分許，經白國宏以門號0000000000號行 動電話與何弘明使用之0000000000號行動電話聯絡，相約 為毒品交易，嗣其二人於同日9時30分通話後不久，即在 何弘明不知情之友人林慶傳位於新北市○○區○○路0巷0 號2樓住處見面，何弘明向白國宏收取1,000元之價金，並 將約0.2公克之海洛因交予白國宏，而完成本次毒品交易 ，何弘明因此賺取200元之利潤。
（三）何弘明另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年9月8日17時59分許，經白國宏以門號0000000000號 行動電話與何弘明使用之0000000000號行動電話聯絡，相 約為毒品交易，嗣其二人於本次通話後不久，即在何弘明
不知情之友人林慶傳位於新北市○○區○○路0巷0號2樓 見面，何弘明向白國宏收取1,000元之價金，並將約0.2公 克之海洛因交予白國宏，而完成本次毒品交易，何弘明因 此賺取200元之利潤。
（四）何弘明另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101年9月9日9時57分許，經白國宏以門號0000000000號行 動電話與何弘明使用之0000000000號行動電話聯絡，相約 為毒品交易，嗣其二人於本次通話後不久，即在何弘明不 知情之友人林慶傳位於新北市○○區○○路0巷0號2樓見 面，何弘明向白國宏收取1,000元之價金，並將約0.2公克 之海洛因交予白國宏，而完成本次毒品交易，何弘明因此 賺取200元之利潤。
四、嗣白國宏於前開二（一）交易完成後旋即為警攔查，起獲白 國宏甫向廖文慶購得之海洛因毒品1 小包，經白國宏供述毒 品係與持用0000000000行動電話、綽號「老大」之人電話聯 絡後購入，經對廖文慶所持用之0000000000、0000000000、 何弘明所持用之0000000000 等電話實施通訊監察，復於101 年9月19日20時40分許，經持臺灣板橋地方法院（嗣更名為 臺灣新北地方法院）核發之搜索票，至廖文慶位於新北市○ ○區○○路0段000巷0號執行搜索，而扣得如附表三編號1至 8、12至19所示之物；並於同年月20日7時30分許，持臺灣板 橋地方核發之搜索票，至何弘明位於新北市○○區○○路00 巷00○0號4樓執行搜索，而扣得如附表四編號1至5所示之物 ，而查獲上情。
五、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署（嗣更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意 願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文 書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，且檢察官、被告二人及其等辯護人迄 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告二人及其等辯護人 並均明確表示同意作為證據來調查等語（見本院卷第92頁反 面至第94頁、第155頁以下），依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告廖文慶對於前揭意圖營利販賣第一級毒
品3次、販賣第二級毒品1次之犯行，及被告何弘明對於前 揭意圖營利販賣第一級毒品4次之犯行，均坦承不諱；且 被告廖文慶在原審審理時供稱：伊是賺服務費，每次販賣 毒品之獲利各為100元或200元，各次犯行之詳細獲利方式 如事實欄所示等語（見原審卷一第215頁背面、第216頁 ），被告何弘明亦於原審審理時供稱：伊是抽100元或200 元之價差報酬，各次犯行之詳細獲利方式如事實欄所示 等語（見原審卷一第107頁背面、第108頁），足見被告廖 文慶、何弘明確皆有營利之意圖；此外，並有下列事證足 以佐證：
1.購毒者白國宏於警詢及偵訊時之供證：證明被告廖文慶確 有於事實欄㈠所示之時間、地點、方式、價格，販賣第 一級毒品海洛因予白國宏1次之事實（即起訴書附表編號1 部分，見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第24691卷 一第98頁，同案號卷二第25頁背面、第26頁、第28-3頁背 面、第30頁背面，以下偵查卷宗資料均以簡稱代之，且重 複者均不贅列）；另證明被告何弘明確實有於事實欄㈡ ㈢㈣所示之時間、地點、方式、價格，販賣第一級毒品海 洛因予白國宏3次之事實（即起訴書附表編號6至8部分， 見101偵24691卷一第98頁、同案號卷二第28頁背面、第28 -1頁、第29頁背面、第30頁）。
2.購毒者呂進財於警詢及偵訊時之供證：證明被告廖文慶確 有於事實欄㈡所示之時間、地點、方式、財物，販賣第 一級毒品海洛因予呂進財2次之事實（即起訴書附表編號2 、5部分，見101偵24691卷一第95頁、同案號卷二第22頁 背面）；另證明被告何弘明確實有於事實欄㈠所示之時 間、地點、方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予呂進財 1次之事實（即起訴書附表編號3部分，見101偵24691卷一 第95頁、同案號卷二第22頁背面、第23頁）。 3.購毒者王文澤於警詢及偵訊時之供證：證明被告廖文慶確 有於事實欄㈢所示之時間、地點、方式、價格，販賣第 二級毒品甲基安非他命予王文澤1次之事實（即起訴書附 表編號4部分，見101偵24691卷一第101頁、同案號卷二第 36頁）。
4.門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及電話通聯 記錄各1份、公共電話查詢結果2份、公共電話暨現場蒐證 照片7張（見原審卷一第151至第166頁），新北市政府警 察局三峽分局101年5月15日偵查報告及所附之行車記錄器 擷取畫面7張（見101偵24691卷一第170至173頁）：證明 被告廖文慶確有於事實欄㈠所示之時間、地點、方式，
販賣第一級毒品海洛因予白國宏1次之事實。
5.通訊監察譯文（通訊監察書見原審卷一第182至186頁）： ⑴事實欄㈡部分：被告廖文慶使用之門號0000000000號行 動電話與呂進財使用之0000000000號市內電話之通訊監察 譯文（見101偵24691卷一第30頁）。 ⑵事實欄㈢部分：被告廖文慶使用之門號0000000000號行 動電話與王文澤使用之門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文（見101偵24691卷一第29頁）。 ⑶事實欄㈣部分：廖麗萍使用之門號0000000000、000000 0000號行動電話與呂進財使用之0000000000號市內電話之 通訊監察譯文（見101偵24691卷一第74頁）。 ⑷事實欄㈠部分：被告何弘明使用之門號0000000000號行 動電話與呂進財使用之0000000000號市內電話之通訊監察 譯文（見101偵24691卷一第74頁背面、第75頁）。 ⑸事實欄㈡㈢㈣部分：被告何弘明使用之門號0000000000 號行動電話與白國宏使用之0000000000號行動電話之通訊 監察譯文（見101偵24691卷一第70頁）。 6.扣案如附表三編號1至8所示之行動電話、SIM卡、電子磅 秤、夾鏈袋、現金、龍銀等物，附表四編號1、2所示之分 裝袋、現金等物。
（二）綜上所述，足認被告廖文慶、何弘明任意性之自白皆與事 實相符，被告廖文慶前揭意圖營利販賣第一級毒品3次、 販賣第二級毒品1次之犯行，及被告何弘明前揭意圖營利 販賣第一級毒品4次之犯行，堪予認定。
二、論罪：
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法皆不得販 賣。是核被告廖文慶就事實欄㈠㈡㈣所為，皆係犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其就事實欄㈢ 所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被 告何弘明就事實欄㈠㈡㈢㈣所為，皆係犯同條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告二人因販賣海洛因、販賣甲基 安非他命犯行而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，各為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 廖文慶所犯上開販賣第一級毒品3罪、販賣第二級毒品1罪， 被告何弘明所犯上開販賣第一級毒品4罪，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕：
（一）被告廖文慶有事實欄㈠、被告何弘明有事實欄㈡所載
有期徒刑科刑、執行前案情形，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，其二人於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再 犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第 47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或 併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為死刑、無期徒刑部 分，則依法不得加重。
（二）再被告廖文慶於偵查及審判中就其販賣第一級毒品3次、 販賣第二級毒品1次，且被告何弘明於偵查及審判中就其 販賣第一級毒品4次，均已自白犯罪，皆應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，就被告廖文慶、何弘明所犯上 開各罪均減輕其刑。
（三）又被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判 中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由 法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能 查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品 來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正 犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用（最高法院102年度台上字第1747號、101年度台上 字第156號刑事判決意旨參照）。查被告何弘明於原審審 理時供稱：伊每次販賣之海洛因，皆係被告廖文慶所交付 等語（見原審卷一第107、108頁）；復經證人即被告廖文 慶於原審審理時結證稱：我有於自己被查獲前的3、4月間 拿半錢的海洛因給被告何弘明，且我在準備程序時說起訴 書所載被告何弘明販賣的海洛因是我所交付乙情係屬實等 語（見原審卷二第61至63頁）。可知被告廖文慶確有於本 案查獲（101年9月19日）前之3、4月間即101年5、6月間 ，交付半錢即1.875公克之海洛因予被告何弘明。參以被 告何弘明為上開4次販賣海洛因犯行之時間為101年7月、9 月間，均在被告何弘明自被告廖文慶處取得海洛因後不久 ，且被告何弘明合計販賣之海洛因重量約為0.7公克，未 逾其自被告廖文慶處取得之海洛因總量，足認被告何弘明 供稱其各次所販賣之海洛因上游皆係被告廖文慶等節，應 非子虛。是被告何弘明之各次所販賣之毒品上游，既經本 院依被告何弘明所陳明之證據方法自行調查，復認定屬實 ，揆諸前開最高法院判決意旨，縱檢察官尚未開始偵辦， 被告何弘明各次販賣第一級毒品罪，仍均合於毒品危害防 制條例第17條第1項所定要件；又該條項固規定供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟 綜觀被告何弘明犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來 源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以
免除其刑，故就被告何弘明所犯上開販賣第一級毒品4罪 ，均減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明 。至於被告廖文慶此部分所涉違反毒品危害防制條例犯行 ，本院依職權告發，由檢察官另行依法處理。
（四）按被告2人所犯販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制 條例第4條第1項規定係處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。末按同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。 查本案被告2人所販賣海洛因之數量尚微，所得財物亦屬 有限，並未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，其 危害社會程度相形較減，爰依刑法第59條規定，就被告2 人各次販賣第一級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後遞減 之。
（五）至被告廖文慶之及其辯護人以被告廖文慶係因有精神疾病 ，迫於無奈藉由施用毒品舒緩困擾，其有一子就讀大學， 及同居人之幼子均賴被告廖文慶扶養，被告廖文慶因手有 舊疾求職不便，迫於龐大經濟壓力方鋌而走險將原供自己 吸食之毒品販賣予他人，藉以減輕經濟重擔，故被告廖文 慶販賣第一級毒品與第二級毒品之客觀惡行及主觀惡性實 無不同，是販賣第二級毒品犯行部分亦請求適用刑法第59 條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯 罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得
依職權自由裁量之事項。（102年度台上字第4140號、102 年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號刑事判決 意旨參照）。被告廖文慶所犯販賣第二級毒品罪，經依刑 法第47條第1項規定加重、再依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為3年7月，較之被告 廖文慶販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並 無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，且本院並非 因被告廖文慶囿於經濟壓力之犯案動機而適用刑法第59條 規定減輕被告廖文慶販賣第一級毒品之刑，是被告廖文慶 及辯護人此部分請求，尚屬無據。
（六）復就被告廖文慶、何弘明上開所有刑之加重、減輕事由， 各依法先加後減，且先依較少之數減輕，而遞減輕之。四、維持原判決之理由：
（一）原審就被告2人本件各次販賣毒品犯行，認事證明確，而 適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，對被告2人上 開犯行予以論罪（均為累犯），並說明被告2人持有毒品 之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 ，及認定被告2人於偵審中均自白所有犯行而適用同條例 第17條第2項予以減輕其刑，以及被告何弘明有供出毒品 來源而適用同條例第17條第1項予以減輕其刑至三分之二 ，並先加後減之（死刑、無期徒刑部分不得加重，被告何 弘明部分係遞減之），併審酌被告2人販賣毒品牟利，散 播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響 社會治安甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告二人個別之素行 、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販出毒品之數量 、所獲得之利益，暨被告二人犯罪後均坦承全部犯行，頗 有悔意等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，暨其 等定應執行之刑。
（二）原審復說明：扣案如附表三編號1、2所示之電子磅秤1個 、夾鏈袋50個均係被告廖文慶所有，分別供其為本件各次 販賣毒品犯行時所用或預備所用之物，業據被告廖文慶供 承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第1項第2款規定規定，於被告廖文慶各次販賣毒品罪項 下宣告沒收；扣案如附表三編號3所示之SonyEricsson牌 黑色行動電話1具、附表三編號5所示之門號0000000000號 SIM卡1枚、未扣案如附表三編號10所示門號0000000000號 SIM卡1枚、附表三編號11所示門號0000000000號SIM卡1枚 ，均為被告廖文慶所有，上開3門號SIM卡皆係搭配扣案So nyEricsson牌黑色行動電話使用，分別供被告廖文慶為相 關販賣毒品犯行（各門號對應之事實詳見附表三）聯絡使
用，業據被告廖文慶供承明確，復有相關通訊監察譯文在 卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別 於被告廖文慶所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收；併就 未扣案之SIM卡部分，諭知如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額；扣案如附表三編號4、6所示TDC牌黑色行動電 話1具，含門號0000000000號SIM卡1枚，均為被告廖文慶 所有，供被告廖文慶為事實欄㈢㈣犯行聯絡之用，業據 被告廖文慶供承明確，復有相關通訊監察譯文在卷可參， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告廖文 慶該犯行罪項下宣告沒收。至該TDC牌黑色行動電話扣案 時，雖另插有門號0000000000號SIM卡1枚（即附表三編號 12），且係供被告何弘明本件販賣第一級毒品犯行聯絡之 用，然此門號乃被告廖文慶所有，非被告何弘明所有，復 與被告廖文慶販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行無涉 ，故無從於被告廖文慶、何弘明所犯各罪項下沒收。（三）原審並就各次販毒所得之沒收予以說明：其中被告廖文慶 就事實欄㈡販賣第一級毒品之所得，乃呂進財所交付、 價值約500元之未扣案手錶1只（即附表三編號9），此據 被告廖文慶供述明確，核與證人呂進財供證相符。該手錶 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，於被告廖文慶就事實欄㈡販賣第一級毒品罪項下宣告 沒收，且該手錶為金錢以外之其他財物，併諭知如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案龍銀5枚中，有1枚 上有「雲南省造、宣統元寶」字樣（即附表三編號7）， 係呂進財持以向被告廖文慶購買海洛因之對價，屬被告廖 文慶就事實欄㈣之販賣毒品所得，業據被告供述明確， 核與證人呂進財之供證相符，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於被告廖文慶就事實欄㈣所犯販賣第一 級毒品罪項下宣告沒收。本件在被告廖文慶住處、被告何 弘明住處個別扣得之現金（即附表三編號8及附表四編號2 ），被告二人供稱：扣案現金分屬彼等所有，然非彼等販 賣毒品所直接收得之鈔幣，但彼等對於該等現金是否於本 案作為販賣毒品所得沒收沒有意見等語（見原審卷二第68 、72頁背面）。而該等現金既為新臺幣現款，因金錢為代 替物，重在兌換價值，不在原物，縱乏證據證明扣案新臺 幣現金為被告廖文慶就事實欄㈠、㈢販賣毒品犯行及被 告何弘明就事實欄㈠至㈣販賣第一級毒品犯行所原本取 得之鈔幣，仍不失為具有可替代性之現金，自應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，分別就該等扣案現金中， 與彼等各次販賣毒品所得同價額部分宣告沒收；且該等現
金既已扣案，自無諭知以被告二人財產抵償之必要（四）原審就如附表四編號1 所示分裝袋50個說明係被告何弘明 所有，預備供其為事實欄㈠至㈣販賣第一級毒品犯行時 使用，業據被告何弘明供承明確（見原審卷二第68頁）， 依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告何弘明就事實欄 ㈠至㈣所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，並說明其 餘扣案物（即附表三編號13至19，附表四編號3至5），則 乏證據證明與本件被告廖文慶、何弘明販賣毒品犯行有何 關聯，且其中附表三編號14、附表四編號3之毒品，分別 係供被告廖文慶、何弘明施用之物，業經其等供述明確（ 見原審卷二第67頁背面、第68頁），均不予宣告沒收。（五）綜上，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被 告廖文慶上訴意旨主張其因迫於經濟而犯本件，販賣第二 級毒品部分亦有刑法第59條適用，且提出本院102年度上 訴字第233號判決為據。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須 犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一 般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例可資參照） 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情 狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字 第6683號判決同旨可參）。查被告廖文慶前揭主張，原審 量刑時皆已綜合參酌並敘明如上，被告廖文慶於本案犯販 賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚 無有任何情堪憫恕或特別可原之處，再審酌甲基安非他命 於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍 大眾皆所週知，綜觀被告廖文慶犯罪當時，殊難認另有特 殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可 憫，是原審就被告廖文慶本件販賣第二級毒品犯行量處前 開之刑，核無過重之情形，且每一個案情節不同，被告廖 文慶執此請求減輕其刑，尚無可採，上訴應予駁回。（六）檢察官上訴意旨：
⒈原審判決理由所提及適用刑法第59條事由，均屬刑法第57 條量刑審酌事項，而非刑法第59條適用要件，原審判決以 刑法第57條量刑事項遽以適用在刑法第59條規定，而對被 告2 人販賣第一級毒品海洛因犯行予以酌減其刑，已有判 決適用法規錯誤及理由不備之違誤。又本案被告廖文慶短 期間內販賣海洛因次數為3次，對象為2人，重量累計達1.
3公克，販毒所得價額為2000元，並經原審依職權告發其 販賣第一級毒品海洛因予同案被告何弘明之犯行，且另案 涉犯販賣第一級毒品海洛因3次予李昆舫罪嫌，因與本案 有一人犯數罪之相牽連案件關係，經追加起訴而尚未審結 ，至被告何弘明亦於短期間內販毒高達4次，對象為2人， 重量累計達0.7公克，販毒所得價額為3500元，足認被告2 人販賣第一級毒品海洛因次數甚多，早成慣性，甚以將販 毒作為謀生工作，為圖謀暴利而濫行散布毒品，惡性重大 ，嚴重危害社會國家秩序，絕非如原審判決所認定僅係販 賣毒品微量，情節惡性非屬重大，並與一時失慮致罹刑章 而得適用刑法第59條規定之情狀顯然有別，客觀上實難認 被告有何足以引起一般同情之處。此核與本院101年度上 訴字第3456號及102年度上訴字第241號判決意旨相同（該 二判決均被告上訴後，經法院依職權撤銷刑法第59條規定 自為判決），且臺灣新北地方法院針對如上訴書附表所示 案件，就各該案被告所涉犯罪情節僅販賣毒品1次，交易 對象1人，且毒品數量微少等情，亦均認定並無適用刑法 第59條規定酌減其刑餘地。故本案被告廖文慶、何弘明所 涉販賣第一級毒品海洛因次數既分別達3、4次、交易對象 各為2人、毒品重量各已達1.3公克及0.7公克，暨犯罪所 得與犯罪所生之危害，各項犯罪情節均遠較附表所示各案 販毒犯行更為嚴重，依刑罰裁量之罪責、比例及平等諸原 則之量刑內部界限，則原審判決當更無適用刑法第59條之 基礎。本案被告所為之販毒犯行，罪責既重，為法秩序所 難容，殊難認其有何顯可憫恕之餘地，原審判決遽依刑法 第59條之規定酌減其刑，自有判決適用法規錯誤及理由不 備之違誤。
⒉本案被告何弘明所涉販賣第一級毒品犯行，因被告何弘明 供出毒品來源為被告廖文慶，經原審依職權告發而查獲， 且於偵查、審判中自白，經依毒品危害防制條例第17條第 1項、第2項之規定予以減輕其刑，則被告何弘明就其所涉 販賣第一級毒品犯行，其最輕本刑業由法定本刑無期徒刑 ，減為有期徒刑7年6月，故審酌被告所科刑度是否失之過 苛而不盡情理，當以被告減刑後之有期徒刑7年6月為斷， 而非以減刑前之法定最低度刑為準，是以被告何弘明所涉 販賣第一級毒品犯行，其依法減刑後之最低刑度既為有期 徒刑7年6月，已非重刑，客觀上亦無足以引起一般同情或 顯可憫恕之情狀，實難認有何情輕法重之情，自無再依刑 法第59條規定酌減其刑之必要。從而本件原審判決遽以對 被告何弘明適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有誤會，顯
屬用法失當。
⒊又原判決理由謂「被告廖文慶3 次販賣第一級毒品犯行、 被告何弘明4次販賣第一級毒品犯行，每次販賣之海洛因 重量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，而屬海洛因交 易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛 因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害 之程度較輕」，似認被告2人之犯罪情節尚屬輕微。然又 謂「被告廖文慶多次販賣海洛因及安非他命、被告何弘明 多次販賣海洛因牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身 心健康與社會風氣，影響社會治安甚鉅，所為顯屬非是」 ，似認被告之犯罪情節頗重。其前後論述互有矛盾，亦有 可議，原判決此部分亦有刑事訴訟法第379條第14款規定 之判決所載理由矛盾之違法。
⒋復按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然法院 對有罪之被告科刑，符合罪刑相當之原則，使罰當其罪。 又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第 5款之規定，採「限制加重原則」，以最重之宣告刑為下 限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規 定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在 而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給