臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1947號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 何俊賢
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 高維駿
選任辯護人 陳以蓓律師
林邦棟律師
被 告 陳可諾（原名陳依萍）
選任辯護人 張景源律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院101年度訴字第2133 號，中華民國102年4月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第860
6、8607號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高維駿販賣第三級毒品部分、陳可諾販賣第三級毒品暨定應執行刑部分及何俊賢部分均撤銷。
何俊賢販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之SAMSUNG牌Anycall 行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。高維駿販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之HTC 牌行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳可諾犯如附表所示之貳罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之Sony Ericsson 牌行動電話壹支（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、何俊賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1 項第3款所 明定列管之第三級毒品，依法不得販賣，而其係以向不知名 上游販入愷他命後從中剋扣些許供己施用，再將剩餘數量以 原販入之價額販予他人，藉此賺取量差之方式而為營利。嗣 林芸竹於民國100年8 月5日凌晨零時50分起持續以其持用之 行動電話門號0000000000號與高維駿（綽號：小高）持用之 行動電話門號0000000000 號（上開門號晶片卡1枚置於其所
有之HTC 牌行動電話內）聯繫，詢問高維駿有無愷他命及販 賣之價錢，高維駿遂以上開行動電話門號聯繫何俊賢所有， 供販賣第三級毒品聯繫用之行動電話門號0000000000號（上 開門號晶片卡1枚置於SAMSUNG牌Anycall 行動電話內）並告 以林芸竹欲購買愷他命之情（上開事實起訴書並未敘及，亦 非起訴範圍效力所及，本院無從併予審究），何俊賢竟基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年8月5日凌晨0 時56分許，先以其上開行動電話門號與林芸竹前述行動電話 門號聯繫，詢問林芸竹之住處，復於同日凌晨1時11 分許， 再以其上開行動電話門號與林芸竹上開行動電話門聯繫，雙 方議定由林芸竹以新臺幣（下同）1,400元之價格，購買5公 克之愷他命，何俊賢並於同日凌晨2時26 分許，在林芸竹位 於新北市○○區○○路○○巷（起訴書略載為華中橋附近）之 租屋處樓下，將其之前向真實年籍、姓名均不詳之成年人購 得之愷他命，以前述賺取量差而牟利之方式，剋扣供己施用 之不詳數量後，交付後剩餘第三級毒品愷他命約5 公克予林 芸竹之男友黃翔堃，並當場收受1,400元而牟利。二、高維駿明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1 項第3款所 明定列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟以其前述 之HTC牌行動電話搭配行動電話門號0000000000號晶片卡1枚 作為對外轉讓或販賣愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為 ：
㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於100年12月22日11時5分起， 高維駿陸續以其持用之上開行動電話門號與蕭丞軒持用行動 電話門號0000000000號聯繫，雙方談及為慶祝聖誕節，邀約 友人並由高維駿提供酒類、愷他命一起同歡，高維駿旋即於 同年月24日聖誕夜晚上某時許，依約攜帶數量不詳之愷他命 （無證據證明純質淨重超過20公克以上）前往蕭丞軒位於新 北市○○區○○街○○號2 樓住處，嗣因無人到場，高維駿遂 無償轉讓可供1 次施用之微量第三級毒品愷他命予蕭丞軒施 用1次後離開蕭丞軒上開住處。
㈡另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年1月17 日凌晨3 時許，由林昱汝（綽號：阿美）以其持用之行動電 話門號0000000000號與高維駿上開行動電話門號聯繫，雙方 議定由林昱汝以1,700元購買5公克之愷他命，並約定當日凌 晨3時57分許，在林昱汝位於臺北市○○區○○街○○號4樓之 1住處，由高維駿當場交付5 公克之愷他命1包予林昱汝，並 當場收受林昱汝購買上開毒品之現金1,700元而牟利。三、陳可諾（原名陳依萍，綽號：阿萍）明知愷他命係毒品危害 防制條例第2條第1 項第3款所明定列管之第三級毒品，依法
不得持有、販賣及轉讓，竟以其所有之行動電話門號000000 0000號（上開門號晶片卡1 枚置於其所有Sony Ericsson 牌 手機、序號：000000000000000 ）作為對外販賣、轉讓第三 級毒品愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為： ㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年2月19日 上午7時57 分許，由黃偉婷（綽號：可可）以其持用之行動 電話號碼門號0000000000號與陳可諾上開行動電話門號聯繫 ，雙方議定由黃偉婷以1,500元購買4公克之愷他命，並約定 當日8時16分後許，在黃偉婷位於臺北市○○區○○○路○段 ○○○巷○號4樓之2住處，由陳可諾當場交付4公克之愷他命1包 予黃偉婷，並當場收受黃偉婷現金1,500元而牟利。 ㈡又於101年2月25日，陳可諾以其上開行動電話門號與鐘毓珊 （綽號：紫宣）持用之行動電話門號0000000000號聯繫，陳 可諾詢問之前其交付予鐘毓珊之4公克愷他命1包是否已交付 給真實姓名年籍均不詳，綽號「坤哥」之成年人（依卷內資 料無證據證明係未成年人），鐘毓珊表示尚未交付，陳可諾 復在電話中表示伊因為缺現金要取回上開愷他命轉賣，鐘毓 珊則表示願以現金購買上開愷他命，陳可諾遂基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意，向鐘毓珊表示上開愷他命價值 1,500 元，經鐘毓珊應允後，陳可諾同意鐘毓珊先前保管其 所有之愷他命歸鐘毓珊所有，並在日後向鐘毓珊收受現金1, 500元而牟利。
㈢再於101年2月27日23時46分起，陳信成陸續以其持用之行動 電話號碼0000000000號與陳可諾上開行動電話門號聯繫，向 陳可諾商借愷他命一事，陳可諾遂基於轉讓第三級毒品之犯 意，同意商借愷他命予陳信成，並於同年月28日凌晨0 時17 分許，在陳可諾位於新北市○○區○○路2段70號4樓租屋處 附近，無償轉讓第三級毒品愷他命約1公克予陳信成施用1次 。
㈣另真實姓名年籍均不詳，綽號「董仔」之人（下稱「董仔」 ）積欠陳可諾1 萬餘元，其為抵銷上開債務，基於持有第三 級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年3月21日 前幾天之某日，在其當時位於新北市○○區○○路2段70 號 4樓之6之住處，自「董仔」處取得第三級毒品愷他命1包（ 驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40 .4020 公克）而持有之（上開愷他命與陳可諾前述販賣或轉 讓愷他命部分無涉）。
四、嗣警方監聽陳可諾、高維駿及林芸竹上開行動電話門號，並 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年3月21日指揮警方 ，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至陳可諾上開住所執行
搜索，扣得其前述持有之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1 個、驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨 重40.4020 公克）、上開供販賣及轉讓愷他命聯繫用之Sony Ericsson牌行動電話1支、與本案無關之吸食器1組、筆記本 1本及ELIYA牌手機1支（行動電話門號0000000000 號）；另 員警復持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票將高維 駿及何俊賢拘提到案，並扣得高維駿前開作為販賣、轉讓愷 他命聯繫用之HTC 牌行動電話、何俊賢前開供販賣愷他命聯 繫用之SAMSUNG牌Anycall行動電話各1 支，及何俊賢與本案 無關之NOKIA牌行動電話1支（行動電話門號0000000000號） ，而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：證據能力之認定
一、證人蕭丞軒、林昱汝於警詢時之陳述：
按刑事訴訟法第159條第1項固規定：被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱 「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要 件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所 不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於 後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之 陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺， 二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必 要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台 上字第4365號判決意旨參照）。查本案證人蕭丞軒就事實欄 二㈠被告高維駿無償轉讓第三級毒品愷他命予其之過程，均 詳細陳述（見偵字第8606號卷第51至55頁），證人林昱汝就 事實欄二㈡部分，前於警詢時亦指證被告高維駿販毒種類、 數量及價格明確（見偵字第8606號卷第66至69頁）；然證人 蕭丞軒於原審審理時證稱當時係與被告高維駿合資購買愷他
命云云（見原審卷第91頁），證人林昱汝於本院審理時證稱 ：當時高維駿一進來就去廁所吐，他朋友就拿愷他命給伊， 伊把價金交給他朋友，那個朋友伊不認識，伊對拿毒品的人 沒有印象云云（見本院卷第92至93頁），實質內容均已與警 詢時之陳述有所不符，本院已無從再取得相同之供述內容。 復就證人蕭丞軒就事實欄二㈠被告高維駿無償轉讓第三級毒 品愷他命部分細節性之陳述，涉及被告高維駿轉讓毒品之重 量、種類之重要性事項；就證人林昱汝於事實欄二㈡購買毒 品種類、數量及價格，係涉及被告高維駿販賣第三級毒品罪 成立與否之重要事項，且無其他證據證明證人蕭丞軒、林昱 汝之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，而證人蕭丞軒於原審 審理時亦證稱：警詢所述正確等語（見原審卷第96頁），是 渠等於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告高維 駿犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自均有證據能力 。
二、證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中之證述：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，是證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中檢察官均以證人身分予以 訊問，並經依法具結在卷（見偵字第8606號卷第108、118頁 ），復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且原 審及本院於審理時業已先後傳喚證人蕭丞軒、林昱汝到庭進 行交互詰問，以保障被告高維駿之對質詰問權，揆諸前揭說 明，應認證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中之證述，均具有證據 能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告何俊賢、陳可諾及渠等之辯護人於本院行準備程序時 ，業已表示同意作為證據等語（見本院卷第55、73頁），另 被告高維駿及其辯護人於本院行準備程序時，業已表示除上
開證人蕭丞軒、林昱汝於警詢、偵查中之證述部分外，均不 爭執其餘供述證據之證據能力（見本院卷第64頁），且迄於 言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成 時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有 證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第158條之4規定之反面解釋，均俱有證據能力。乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、事實欄一所述時、地，被告何俊賢販賣第三級毒品愷他命予 林芸竹之犯行部分；
㈠此部分事實，業據被告何俊賢於偵查、原審、本院準備程序 及審理時均自白不諱（見偵字第8606號卷第149至151頁，原 審卷第37頁反面、第139 頁正、反面、第140頁反面、第141 頁反面，本院卷第55頁反面、第111頁反面、第121頁反面） ，核與證人林芸竹於警詢中證稱：行動電話門號0000000000 號是伊在使用，100年8 月5日伊以該門號打給小高的行動電 話門號0000000000號通訊譯文，是伊以電話向其購買愷他命 毒品的通話內容，譯文內容之12、14、15 是伊說1包愷他命 是1,200元，小高說1 包是1,400或1,500元，當天以1,400元 向小高購買愷他命1小包，約4公克，當天伊與小高聯絡，由 黃翔堃下樓是誰將愷他命拿給黃翔堃伊不知道，交易地點在 新北市○○區○○路在26巷內以現金交易，綽號小高之男子 叫高維駿等語（見偵字第8606號卷第12至13頁）；於偵查中 具結證稱：100年8月5日凌晨0點50分通訊監察譯文，伊打給 高維駿使用的0000000000號這通電話，是伊問高維駿問不問 得到是否有人在賣愷他命，當天伊有用1,400元買5公克愷他 命，但伊不知道是跟誰買的，伊跟何俊賢不熟所以沒有他的 電話，電話中何俊賢沒有表明他的身份，所以伊不知道是何 俊賢，拿愷他命來的人是拿到伊之前中和華中橋那邊的租屋 處樓下，伊男友下去拿等語（見偵字第8606號卷第244至245 頁）相符。
㈡並有被告何俊賢行動電話門號0000000000號（該門號係被告 何俊賢所持用，見偵字第8606號卷第149 頁）、同案被告高 維駿行動電話門號0000000000號（該門號係同案被告高維駿 所持用，見偵字第8606號卷第153 頁）與證人林芸竹持用之 上開行動電話門號0000000000號間，於100年8月5日凌晨0時
50分許起之下列對話：「林芸竹：你朋友有要送嗎？高維駿 ：我問一下。（同日0時54 分許）林芸竹：喂？高維駿：麥 當勞等一下會打給妳。林芸竹：他叫麥當勞喔？高維駿：反 正他等一下會打給妳，看怎樣再打給我。（同日0時56 分許 ）林芸竹：喂？何俊賢：妳好，我是小高朋友，妳們那裡是 哪裡？林芸竹：中和中和路廟口這附近麥當勞，華中橋這裡 。何俊賢：我到了打給妳。（同日1時2分許）林芸竹：那個 12嗎？高維駿：我哪時候說12，是14或15 吧…（同日1時11 分許）林芸竹：喂？何俊賢：14。林芸竹：我知道，他有跟 我講了。（同日1時38 分許）林芸竹：喂？何俊賢：妳們那 裡是哪裡？林芸竹：下華中橋第一個紅燈左轉，再看到天橋 右轉有一家全家跟麥當勞。何俊賢：好。（同日2時26 分許 ）林芸竹：喂？何俊賢：那邊有麥當勞跟全家。林芸竹：你 到了嗎？何俊賢：到了。林芸竹：你騎到全家旁邊巷子進來 ，右邊有一家修電腦的。何俊賢：好，掰掰」等語，有通聯 紀錄（見偵字第8606號卷第16頁）、臺灣臺北地方法院核發 之通訊監察書、通訊監察譯文（見原審卷第109頁、偵字第8 606號卷第29頁）在卷可證。
㈢此外，另有被告何俊賢上開持用之SAMSUNG牌Anycall行動電 話1支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）扣案足 憑。再被告何俊賢之辯護人於原審準備程序中表示：被告何 俊賢就販賣愷他命認罪，其承認有從中拿取小量愷他命吸食 一詞明確（見原審卷第38頁），亦足證被告何俊賢係以販入 後剋扣量差供己施用之方式而牟利，其主觀上有營利之意圖 至明。
㈣綜上，被告何俊賢上開任意性自白，核與事證相符而足採信 ，復有上開證據資為補強。從而，被告何俊賢就事實欄一販 賣第三級毒品愷他命予林芸竹1次之犯行，洵堪認定。二、事實欄二被告高維駿部分：
訊據被告高維駿固坦認於上揭時、地分別與蕭丞軒、林昱汝 有通訊監察譯文所載之對話內容，上開內容亦均係討論愷他 命，惟矢口否認有何轉讓、販賣第三級毒品愷他命之犯行， 辯稱：蕭丞軒部分，她說伊請她吸食，當天是伊和蕭丞軒在 她家喝酒，伊說要買K 來抽，伊出一半的錢並由蕭丞軒去聯 絡藥頭買K，伊與她一起合買一包K，在她家一起施用，並不 是伊請蕭丞軒抽K 煙，伊沒有轉讓愷他命給蕭丞軒；林昱汝 部分，當天伊在好樂迪KTV 唱歌，半夜是她想抽煙，打電話 問伊愷他命的事情，當時伊喝得有點醉，伊先問旁邊的朋友 ，有人跟伊報價錢，伊在電話中就告訴林昱汝價錢，伊跟她 報完價後，林昱汝叫伊帶伊朋友去林昱汝家，伊就去了，伊
跟林昱汝沒有愷他命交易，伊是把人帶到她家做交易而已， 是伊帶去的朋友跟林昱汝做交易，中間的事情伊都沒有參與 ，之後伊也自己回家，伊沒有販賣愷他命給林昱汝云云。辯 護人為被告高維駿辯護稱：蕭丞軒部分，蕭丞軒在原審時具 結表示是二人共同向另外的第三人購買愷他命，這是共同所 有且共同吸食，並非是由高維駿轉讓他自己所有的愷他命給 蕭丞軒，不該當毒品危害防制條例第8條第3項轉讓的情形； 林昱汝部分，林昱汝在本院證稱因其癮發作，所以詢問高維 駿有無毒品可以取得，而高維駿之後因林昱汝的要求，將藥 頭帶至林昱汝住處交易，是由林昱汝與高維駿所帶的朋友之 間的行為，不是將自己所有的毒品販賣給林昱汝，高維駿是 基於情誼幫忙林昱汝尋找毒品，不是基於營利的目的，這最 多只是幫助林昱汝施用云云。惟查：
㈠有關事實欄二㈠被告高維駿轉讓第三級毒品愷他命予蕭丞軒 部分：
⒈此部分事實，業據證人蕭丞軒於偵查中具結證稱：伊認識高 維駿，行動電話門號0000000000號是伊在使用，高維駿的行 動電話號碼為0000000000號，100 年12月22日11時49分許之 通訊監察譯文內之重裝備是指酒、「新貨」是指愷他命，那 天只是在電話裡講一講，高維駿係在24日找伊，時間大約是 在下班以後，差不多是通聯記錄顯示的晚上9 時56分以後到 ，高維駿待沒多久就離開了，因為人都沒來，高維駿有拿愷 他命出來讓伊沾在菸頭上抽，沒有收錢，伊沾完，高維駿就 收回去了等語明確（見偵字第8606號卷第116、117頁）；其 於原審審理時亦證稱：100年12 月24日聖誕夜晚上高維駿免 費請伊施用愷他命等語明確，並經原審多次向證人蕭丞軒確 認上情無訛，有卷附原審審判筆錄可佐（見原審卷第97頁反 面、第98頁），證人蕭丞軒此部分證述前後相符，堪認確係 證人蕭丞軒本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高， 足徵證人蕭丞軒前開證述應非子虛。
⒉又行動電話門號0000000000號係被告高維駿所有及使用，業 據被告高維駿於偵查中供陳明確（見偵字第8606 號卷第153 頁）；而行動電話門號0000000000號係證人蕭丞軒使用，亦 據證人蕭丞軒前開證述甚明。觀諸被告高維駿上開行動電話 號碼與證人蕭丞軒持用之行動電話號碼，於100年12 月22日 11時5 分許起，有下列對話：「高維駿：聖誕夜準備好了嗎 ？蕭丞軒：不知道。高維駿：那就在你家高興阿。蕭丞軒： 在我家？都可以阿，有幾個要來？高維駿：不知道，原班人 馬吧。（同日11時49分許）高維駿：川聖，你有跟他們說嗎 ？蕭丞軒：我只有跟川聖說，小郭我還沒有跟他說。高維駿
：那阿凱勒？蕭丞軒：阿凱，我等一下再問他，我們事先煮 火鍋再開心？高維駿：也是都可以阿。蕭丞軒：我們酒要去 哪生？高維駿：那個我處理，我來一下重裝備，『新貨、新 貨』，超FU的。蕭丞軒：嗯、嗯。高維駿：小輝可能會飛喔 。蕭丞軒：那回來再問阿凱。高維駿：那今晚，川聖、小郭 六七點來我家，再來從長計議。蕭丞軒：小郭你再打打看。 高維駿：小郭OK的啦，他那麼愛玩，我裝備不錯喔，超OK的 。」等語，有通訊監察書（見偵字第8606號卷第88頁）、通 訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號卷第52頁）。上開通 訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但交易毒品為 違法行為，通常均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝 通，此為實務上所常見，佐以證人蕭丞軒前已證稱：「新貨 」是指愷他命等語，暨被告高維駿於偵查中供陳：上開通訊 監察譯文內容是討論愷他命，伊有讓蕭丞軒抽K 菸等語（見 偵字第8606號卷第154、155頁）甚明，堪認證人蕭丞軒前開 偵查中之證述信而有徵，是以被告高維駿確於100年12 月24 日晚上某時許轉讓愷他命予證人蕭丞軒施用1 次之犯行，即 堪認定。
⒊至證人蕭丞軒於原審審理中雖證稱：那時高維駿來的時候就 只有帶酒跟火鍋料，後來伊朋友「阿樹」來找伊，大家就一 起合買愷他命，各自付錢，「阿樹」將愷他命交給伊，1人1 包云云（見原審卷第91頁），附和被告高維駿辯稱係合資購 買云云，然證人蕭丞軒於警詢、偵查中均未證述合資購買一 情，其於原審審理中所述是否可信，已非無疑；又依據前揭 通訊監察譯文之內容，僅有被告高維駿提及要準備酒及愷他 命（即新貨），並未有其與證人蕭丞軒欲合資購買愷他命之 對話，益徵證人蕭丞軒前開證述非真；再參以前開通訊監察 譯文，被告高維駿既向證人蕭丞軒表示欲帶愷他命同歡，其 與證人蕭丞軒又何須另行向「阿樹」購買，被告高維駿及證 人蕭丞軒供陳合資購買一情亦有違常情；佐以證人蕭丞軒於 警詢、偵查中證述被告高維駿請其施用愷他命之內容均相符 ，並無重大瑕疵，更與被告高維駿偵查中之供述不謀而合， 誠如前述，暨證人蕭丞軒在原審審理中作證，須承受被告高 維駿在場之壓力，是苛求證人蕭丞軒須在被告高維駿面前陳 述不利其之證述，本非易事，反觀其在警詢、偵查時，因被 告高維駿不在場，且距案發時間較近，記憶較為清晰，其本 於自由意志陳述之可能性較高等情綜合比較，堪認證人蕭丞 軒於警詢、偵查中之證述為真，而其於原審審理中證述係與 被告高維駿於100年12 月24日晚上合資資購買愷他命部分之 陳述，應屬迴護被告高維駿之詞，不足信採。是尚難以證人
蕭丞軒於原審審理中證述共同出錢購買之不實內容，而為被 告高維駿有利之認定。
㈡有關事實欄二㈡被告高維駿販賣第三級毒品愷他命予林昱汝 部分：
⒈此部分事實，業據證人林昱汝即購毒者於偵查中具結證稱： 行動電話門號0000000000號是伊使用的門號，伊認識高維駿 ，101年1 月17日凌晨3時之通訊監察譯文內容，是伊要跟高 維駿買愷他命，1包「七星」是指愷他命，「5 個人」是指5 公克，再過2分鐘後，高維駿跟伊說1包約5公克，價錢1,700 元，101年1 月17日凌晨3時57分通訊監察譯文內容是高維駿 到伊農安街的住處找伊，交給伊1包愷他命，跟伊收了1,700 元等語（見偵字第8606號卷第106、107頁）；於本院審理時 具結證稱：101年1 月17日凌晨3時之通訊監察譯文是伊打給 高維駿詢問購買毒品的事情，譯文內容中「幫我買一包七星 」就是買一包愷他命的意思等語（見本院卷第92頁反面）綦 詳。查證人林昱汝於101年3月21日為警傳喚，並經其同意後 採集其尿液檢體（檢體編號：049915）送台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司檢驗後，呈愷他命陽性反應，有該公司10 1年4月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單在卷足憑（見偵字第8606號卷第205、2 06頁），堪認證人林昱汝確有施用愷他命之習性，是證人林 昱汝既有施用愷他命之習性，其表示上開通訊監察譯文內容 係購買愷他命一情，即非杜撰；又證人林昱汝若非真有向被 告高維駿購買第三級毒品愷他命乙事，實無庸編纂不實情事 誣陷被告高維駿而自陷偽證之風險，堪認證人林昱汝前開證 述應非子虛。
⒉觀諸被告高維駿上開行動電話號碼與證人林昱汝持用之行動 電話號碼，於101年1 月17日凌晨3時起，有下列對話：「高 維駿：阿美你說。林昱汝：你在哪裡？高維駿：我在菜寮好 樂迪阿。林昱汝：好樂迪？你可以出門嗎？高維駿：你說， 你說。林昱汝：我需要你的支援。高維駿：多少，多少，多 少？林昱汝：幫我買一包七星。高維駿：5 個人頭嗎？林昱 汝：對阿。高維駿：我問一下，等一下打給你。林昱汝：恩 。（同日凌晨3時2分許）林昱汝：怎麼收？高維駿：17，一 包可以嗎？林昱汝：你可以過來找我嗎？高維駿：我過去找 你？林昱汝：廢話。高維駿：好，那我過去找妳。（同日凌 晨3時57 分許）高維駿：姐妹幫我開門。林昱汝：誰是你姐 妹阿。高維駿：你阿。」等語，有通訊監察書（見偵字第86 06號卷第88頁）、通訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號 卷第67頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖刻意迴避所交
易之物品真正名稱，並以暗語「七星」、「5個人頭」、「1 7 」稱之，而證人林昱汝、被告高維駿均能瞭解所謂「交易 之內容」究指何物，並能順利完成交易，已可合理懷疑其等 交易之物，係依法不得販售之毒品，參以證人林昱汝前揭證 述、被告高維駿對於上開通訊監察譯文內容是討論愷他命一 情肯認無訛（見偵字第8606號卷第154 頁，本院卷第92至93 頁），足徵上開通訊監察譯文內容係證人林昱汝向被告高維 駿聯繫交易愷他命之過程，亦堪認定。再觀以上開通訊監察 譯文內容，雙方業已言及交易內容是愷他命、數量（5 公克 ）、價格（1,700 元）、證人林昱汝復要求被告高維駿送至 其住處，及被告高維駿以電話向證人林昱汝表示已到達其住 處樓下等節，核與證人林昱汝前開證述相符，足證證人林昱 汝前開證述可信。是以被告高維駿確於101年1 月17日凌晨3 時57分許攜帶愷他命5 公克前往證人林昱汝住處，將上開愷 他命交付予證人林昱汝收受，並收受證人林昱汝交付之1,70 0元一情，亦堪認定。
⒊至證人林昱汝於本院審理時雖證稱：當時伊幫高維駿開門， 印象中是高維駿還有兩個人，總共3 個人來伊家，高維駿一 進來就去廁所吐，他朋友就拿愷他命給伊，那個朋友伊不認 識，伊購買的價金是交給他朋友，就是拿毒品給伊的那個朋 友，是男的，伊於警詢中指認購買毒品的人時會指認高維駿 ，是因為伊只認識高維駿云云（見本院卷第93頁），附和被 告高維駿辯稱係其帶去的友人與證人林昱汝交易云云，然與 其於警詢、偵查中一致之證述相異其詞，其於原審審理中所 述是否可信，實非無疑；另被告高維駿於原審辯稱係電話中 雖有討論愷他命，但後來其只有帶便當去，並沒有帶愷他命 前往云云，於本院辯稱係其帶去的朋友跟林昱汝做交易，其 與林昱汝之間沒有愷他命交易云云，惟被告高維駿於警詢時 供陳：林昱汝打電話給伊叫伊幫她買七星香菸等語（見偵字 第8606號卷第154 頁），否認上開通訊監察譯文是討論愷他 命，與其於原審陳稱僅攜帶便當前往一語不符，被告高維駿 前後辯解不一，已難信採；且雙方既已議定交易內容，若被 告高維駿事後發現無愷他命可交付，亦應以電話告知林昱汝 ，始符常理，然觀以上開通訊監察譯文內容，雙方議定交易 內容後，被告高維駿即依約出現在證人林昱汝住處樓下，顯 見被告高維駿斯時確有攜帶議定之愷他命前往；矧被告高維 駿斯時若未攜帶凱他命前往證人林昱汝住處，證人林昱汝於 警詢或偵查時據實以告即足，亦無須設詞誣陷被告高維駿而 自陷偽證之風險，足證被告高維駿此部分辯解非真，不足信 採。
⒋按第三級毒品愷他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明 確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者 ，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成 ，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入 之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍 屬販賣行為。查被告高維駿係智識正常之成年人，其對於毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，其若無圖利之犯意，大 可直接告知證人林昱汝購毒之來源，由該證人自行向販毒者 購買，其亦可避免因此被查緝法辦之風險；又被告高維駿於 交付愷他命後確有收受款項，其所辯未交付一情並非可採， 亦經本院認定、駁斥如前，是被告高維駿自甘承受重典，涉 險交付第三級毒品愷他命予證人林昱汝，並收受價金，被告 高維駿販賣愷他命係以營利之犯意而為，洵屬合理之認定至 灼。
三、事實欄三被告陳可諾部分：
㈠事實欄三㈠所述時、地，被告陳可諾販賣第三級毒品愷他命 予黃偉婷之犯行部分：
⒈此部分事實，業經被告陳可諾於偵查、本院準備程序及審理 時自白不諱（見偵字第8606號卷第162 頁、偵字第8607號卷 第34頁，本院卷第72頁反面、第111頁反面、第121頁反面） ，核與證人黃偉婷即購毒者於偵查中具結證稱：行動電話門 號0000000000號是伊在使用，101年2月19日上午7時57 分通 訊監察譯文中「煙」就是愷他命，這次是在購買愷他命，同 日早上8 時伊又打電話給陳可諾，內容也是在講愷他命，瘦 、胖是指愷他命顆粒是細砂還是粗砂，伊叫陳可諾多裝一點
愷他命，因為陳可諾都裝1小包，沒到滿，伊要跟陳可諾買4 公克（含袋）愷他命，價格是1,500元，同日8時16分之通訊 監察譯文內容是陳可諾到伊新生北路2 段之住處找伊，伊幫 她開門，這次有交易1 包愷他命，重量及價錢就如同剛才所 述，伊跟陳可諾不算是朋友，沒有私人恩怨，只有買愷他命 時會找陳可諾等語（見偵字第8606號卷第145頁）相符。 ⒉並有被告陳可諾行動電話門號0000000000號（該門號係被告 陳可諾所持用，見偵字第8606號卷第159 頁）與證人黃偉婷 持用之行動電話門號0000000000號，於101 年2月19日上午7 時57分起之下列對話：「陳可諾：你現在給我嗎？黃偉婷： 你在哪？陳可諾：我在三重。黃偉婷：哪有『小姐』嗎？陳 可諾：沒有ㄟ，我只有『先生』ㄟ。黃偉婷：什麼意思啊？ 陳可諾：小姐？有小姐？要幫你買『煙』嗎？黃偉婷：對阿 。陳可諾：有阿有阿。黃偉婷：你多久會到？陳可諾：你在 哪裡？黃偉婷：我家阿。陳可諾：好，我現在出發。黃偉婷 ：你記得要多裝點。陳可諾：好的。黃偉婷：不要唬爛我喔 。陳可諾：現在有漲你知道嗎？黃偉婷：哪有漲阿，『可樂 』那邊都沒有漲，我還叫他直接對我，我這邊也很飽阿。陳 可諾：好好好，那我出門，沒問題。黃偉婷：多裝點，多久 到阿？陳可諾：我現在出發阿。黃偉婷：好，掰掰。（同日