臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1916號
上 訴 人
即 被 告 詹再興
徐彥律
共 同
選任辯護人 林達傑律師
上列上訴人因被告犯貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院
101 年度訴字第858 號，中華民國102 年5 月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第4205、5089
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹再興共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
徐彥律共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、詹再興係基隆市政府民政局所轄「基隆市殯葬管理所」（係 基隆市政府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜所設立 ，為地方自治團體所屬機關，下稱基隆殯葬所）依據行政院 頒布之「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約僱 人員，徐彥律係基隆殯葬所依據基隆市政府頒布之「基隆市 政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」僱用之臨時人 員，詹再興、徐彥律均服務於基隆殯葬所殯儀組火葬班，負 責遺體火化及撿骨等工作，渠等均明知依基隆市政府規定， 在基隆殯葬所火葬場火化遺體，如往生者生前設籍基隆市， 免收火葬規費，如係設籍外縣市者，每具僅收取新臺幣（下 同）9,000 元之法定規費，此外不得藉故再收取任何費用， 竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而違背渠等對 基隆殯葬所應忠實執行業務之任務，於民國100年8月17日上
午11時許，利用順益禮儀公司負責人高金盛受託辦理蕭碧芳 遺體火葬業務之機會，於棺材送進火化爐之際，先由徐彥律 要求高金盛須額外給付2,000 元予詹再興、徐彥律花用，高 金盛擔心如不依要求給付2,000 元，日後其所辦理之火葬業 務將受刁難，遂當場將2,000 元交予詹再興，詹再興收受該 2,000 元後，於當日下班時將其中1,000 元交給徐彥律，致 生損害於基隆殯葬所之利益。
二、詹再興、徐彥律復另行起意，共同基於意圖為自己不法利益 之犯意聯絡，而違背渠等對基隆殯葬所應忠實執行業務之任 務，於100 年9 月10日下午1 時許，利用高金盛受託辦理林 阿城遺體火葬業務之機會，亦由徐彥律在火葬場門口要求高 金盛須額外給付2,000 元予詹再興、徐彥律花用，高金盛擔 心如不依要求給付2,000 元，日後其所辦理之火葬業務將受 刁難，遂走進火化間辦公室，當場將2,000 元置於詹再興桌 前，詹再興收受該2,000元後，於當日下班時將其中1,000元 交給徐彥律，致生損害於基隆殯葬所之利益。事隔未久，時 任基隆殯葬所所長之張維彬得知詹再興、徐彥律有向業者額 外索取金錢之傳聞，遂將詹再興、徐彥律找至所長辦公室詢 問，雖詹再興、徐彥律二人均否認有收錢之行為，但見犯行 已敗露，遂急欲將所收受之款項返還，並由詹再興多次與高 金盛以電話聯繫，詹再興、徐彥律並曾親自前往高金盛住處 、辦公室欲返還款項，但或因高金盛拒絕收回款項，或因未 遇高金盛，直至100 年10月初，始由詹再興在基隆市孝二路 路邊，將其與徐彥律先後兩次所收取之款項共4,000 元返還 給高金盛。
三、案經檢察官簽分暨法務部廉政署移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案檢察官、上訴人即被告詹再興、徐彥律及渠等之共同辯 護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前， 未曾爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第28、73、74頁 ），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認
以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有 證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋，亦具證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告詹再興、徐彥律坦承不諱（見偵字 4205號卷第46、47、50、51、75-79、原審卷第47、62、96 頁，本院卷第27頁反面），並經證人即順益禮儀公司負責人 高金盛（見偵字4205號卷第3-5、8、9、30-32、73頁）、證 人即基隆殯葬所人員李來順（見偵字4205號卷第15-17 、38 -40頁）、證人即幫詹再興邀約高金盛以還款之人段忠仁（ 見偵字4205號卷第42-44 頁）、證人即幫詹再興邀約高金盛 以還款之人傅華強（見偵字4205號卷第59-62 頁）、證人即 基隆殯葬所所長張維彬（見偵字4205號卷第11-13 、63、64 頁）、證人即高金盛之妻高張合（見偵字4205號卷第50、51 頁）於警詢及偵查中證述明確；復有基隆市殯葬管理所約僱 人員詹再興僱用契約書1 份（見本院卷第41頁）、基隆市殯 葬管理所臨時人員徐彥律僱用契約書1份（見本院卷第46-48 頁）、100 年8月17日蕭碧芳火葬通知單（見偵字4205 號卷 第33頁）、100年9月10日林阿城火葬通知單（見偵字4205號 卷第29頁）、被告詹再興所使用之0000000000號行動電話與 高金盛所使用之0000000000號行動電話於100年9月至11月之 通聯紀錄（見偵字4205號卷第181-183 頁）附卷可參，足認 被告2 人自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確 ，被告2 人上開犯行均洵堪認定，自應依法論科。三、論罪：
(一)按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限者，為公務員，刑法第10條第2項第1款前段規定 甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家 或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依 法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150 條 之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內。至所謂「法 定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內， 凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（ 最高法院97年度臺上字第706 號、99年度台上字第6884號 判決意旨參照）。查被告詹再興係基隆殯葬所依據行政院 頒布之「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約 僱人員，徐彥律係基隆殯葬所依據基隆市政府頒布之「基 隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」僱用之 臨時人員，則渠等自屬依法令服務於地方自治團體所屬機 關之人無誤。至渠等是否具有「法定職務權限」，自應就
其工作內容是否屬於基隆殯葬所職權範圍所應為或得為之 事務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。被告詹再興 屬約僱人員，徐彥律屬臨時人員，但被告詹再興之職務內 容，依卷附「基隆市立殯葬管理所約僱人員僱用名冊」所 載為「火化、撿骨及遺體化粧等殯葬業務」（見本院卷第 40頁）；被告徐彥律之職務內容，依卷附「基隆市立殯葬 管理所臨時人員僱用名冊」所載為「擔任遺體火化、檢（ 撿）骨、環境整理及上級臨時交辦事項」（見本院卷第45 頁），足認被告2 人均僅負責遺體火化、撿骨、環境整理 等事宜，渠等負責之前揭工作均僅係單純提供肉體性、機 械性勞務，並無判斷之性質，難認有何行使公權力之情事 ，自難認渠等有法定職務權限。從而，被告2 人雖係依法 令服務於地方自治團體所屬機關之人，惟渠等並無法定職 務權限，難認係刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公 務員，合先敘明。
(二)核被告詹再興、徐彥律所為，均係犯刑法第342條第1項背 信罪。被告2 人就前開二次犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告2 人所為上開二次犯行，犯意各別， 行為互殊，均應予分論併罰。
(三)起訴意旨認被告2人均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款 之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪云云，然如前所述 ，被告2 人並非刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公 務員，自難以貪污治罪條例罪嫌相繩，起訴意旨容有誤會 ，惟因社會基礎事實同一，爰依法變更起訴法條為刑法第 342條第1項背信罪，附此敘明。
(四)雖檢察官及被告2 人之選任辯護人均認被告等先後二次犯 行，係於密切接近之時間內為之，且侵害同一法益，堪認 渠等主觀上係基於單一犯意，以先後數個舉動接續進行， 先後數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯論罪 ，被告2 人之選任辯護人並認本案（犯罪時間為100年8月 17日及同年9 月10日）與被告2 人前案（臺灣基隆地方法 院100年度訴字第67號）亦為接續犯關係，而該案於100年 10月24日言詞辯論終結，於100年11月15日宣判，於100年 12月19日確定，本案應為免訴判決云云。惟查，被告2 人 雖係基於意圖為自己不法利益之主觀上犯意，分別二次向 高金盛收受款項，惟刑法已廢止連續犯之規定，被告等所 為數次行為，原則上應各別論罪，至是否有接續犯及集合 犯等可論以一罪情形，應依法審視，不宜寬縱，而所謂集 合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪
構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是以 對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向，觀諸 刑法第342條第1項背信罪之構成要件文義，實無從認定立 法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行，故被告2 人就刑法修正施行後有如上述 之二次背信犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。且所 謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同 地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，其各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，惟 被告2 人就本案所為背信部分，雖二次收款之目的相同， 惟觀諸其二次行為，相隔近一個月，尚難認係基於單一決 意，且每次收受款項之行為，均個別獨立，並無法律上或 事實上難以區分情形，核與上述接續犯之要件不合甚明（ 最高法院99年度台上字第2285號、101 年度台上字第3228 號判決要旨參照），故被告2 人所為上述背信罪，無成立 接續犯餘地，亦與前案（臺灣基隆地方法院100 年度訴字 第67號）無接續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。四、撤銷原判決之理由及科刑：
(一)原審以被告2 人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 原審認為被告2 人行為係犯貪污治罪條例第5 條第1項第3 款之罪，尚有未合，理由詳如前述。上訴人即被告2 人上 訴意旨稱渠2 人非公務員等語，為有理由，原審判決既有 前揭未洽之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 (二)爰審酌被告詹再興、徐彥律因一時貪念而觸法，損害基隆 殯葬所之利益，實屬不該，及被告詹再興、徐彥律實際所 得財物共4,000 元，數額非鉅，且於案發後，渠等已將4, 000 元返還高金盛，又被告2 人於偵查、審判中均已坦承 犯行，犯後態度良好，兼衡渠等之智識程度、生活及身體 狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之 刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。