臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1911號
上 訴 人
即 被 告 蘇昭誠
選任辯護人 陳垚祥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
102年度訴字第501號、102年度訴字第687號，中華民國102年5月
28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度
偵字第2602號，追加起訴案號：102年度偵字第4890號，移送併
辦案號：102年度偵字第4890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇昭誠所犯原審附表二部分（即本院附表一部分）及執行刑部分均撤銷。
蘇昭誠犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑。
蘇昭誠其餘上訴（本院附表二，即原審附表三轉讓禁藥罪部分）駁回。
蘇昭誠前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年，扣案如附表三所示之物沒收之，未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、蘇昭誠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，不得販賣，亦知甲基安非他命並為藥事法所稱之 禁藥，不得轉讓，竟於下述時地為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之000000 0000號行動電話做為與購毒者之聯絡管道，並分於附表一編 號1、2所示之時、地，分以如附表一編號1、2所示之方式分 別販賣甲基安非他命予姚志威共2次。
㈡與蔡晏菖（由原審另行審結）共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡 ，蘇昭誠以所持用扣案之0000000000號行動電話做為與蔡晏 菖之聯絡管道，並於附表二所示之時、地，以如附表二所示 之方式，經蔡晏菖指示而出面轉讓數量不詳淨重未達10公克 （無證據淨重達10公克以上，故應對蘇昭誠有利認定為淨重 未達10公克）之甲基安非他命予陳俊成。
二、嗣經檢警對蘇昭誠持用之上開行動電話長期監控見時機成熟 ，遂於102年1月9日上午，至蘇昭誠位於新北市○○區○○ 路00巷00號3樓之住居處執行搜索，並扣得如附表三所示之 物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件檢察官原起訴範圍，尚有被告陳美霖部分， 該部分經原審判決後（一部判處被告陳美霖有罪，一部判處 被告陳美霖無罪），被告陳美霖原就經原審判處有罪部分提 起上訴（檢察官未提起上訴）。然被告陳美霖於本院審理程 序進行前，已具狀撤回此部分之上訴，此有撤回上訴聲請書 1份在卷可稽（見本院卷第155頁），檢察官復未提起上訴， 是原判決有關陳美霖部分已經確定，並非本院審理範圍，合 先敘明。
二、證據能力部分
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5第1項定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述） ，固有部分屬傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官於本院準 備程序中，均已明示同意有證據能力（見本院卷第126-127 頁），審理中復均表示無意見（見本院卷第163-165頁）， 本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且 無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力， 合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與 本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，當有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告蘇昭誠對於前述犯罪事實，於本院審理中均坦承不 諱（見本院卷第126頁、168頁），並查： ㈠附表一（即前述犯罪事實欄一㈠部分，下同）販賣毒品部分 ：
⒈證人姚志威於警詢及偵查中經檢警提示其與被告蘇昭誠於 101年11月27日晚間8時36 分許、10時53分許、11時17分許 、101年12月10日晚間7時54分許、11時24分許、11時55分許 、101年12月11日凌晨0時23分、1時22分許之通訊監察譯文 後，證稱：上開伊與蘇昭誠之通話內容，均是伊與蘇昭誠在 交易毒品，分別都是以新臺幣（下同）1000元向蘇昭誠購得 甲基安非他命0.2公克（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵 字第2602號卷，下稱偵卷，第115頁），這些通訊監察譯文 代表101年11月27日晚間11時17分許過後沒多久、及101年12 月11日上午1時22分許過後沒多久，分別在蘇昭誠位於新北
市蘆洲區的住處交易，都是一手交錢一手交貨，不是跟他合 資購買，也不是請他幫伊買，而是直接跟他購買甲基安非他 命等語明確（偵卷第239頁），且有0000000000號行動電話 上開通訊監察譯文、及原審就此部分通訊監察錄音之勘驗筆 錄等在卷可查（偵卷第121頁、原審卷第109-110頁）。 2.另按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一 為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為 常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險， 節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無 之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向 上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜 售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便 利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施 用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102 年度台上字第988號判決意旨參照）。以常理而言，一般人 於購入商品時無不希望花費較低之成本，選擇向開價較低、 或同一價格出售數量較多之賣方購買，無非屬人之常情。況 其等雙方所持用之行動電話間，除有前揭與本案交易毒品過 程直接相關之通訊監察譯文外，於101年11月25日下午12 時 28分許、101年11月26日下午4時42分許，亦分別有下述通話 內容：「
A（蘇昭誠）：喂。
B（姚志威）：我要上班了。
A：那個有沒有要牽啦？
B：看你師仔要算多軟，是阿成叫我問的呀。
A：我聽不懂呀。
B：價錢算軟一點啦，你師仔算軟一點，講好了就給他牽了 。
A：不然你打給他呀，我師仔的電話給你，你打給他呀 0935…。
B：那是你師仔呀，叫他打給我我自己跟他講呀。」 「
A（被告蘇昭誠之毒品上游）：我昭誠的師仔。 B：嘿。
A：你講的那個。
B：那個你有沒有辦法算軟一點。
A：就六千啊，最軟的就六千啊。
B：現在他人出去了，他回來了我馬上打給你好不好，他說 好的話我馬上就跟你講。…」
等顯屬證人姚志威先與被告蘇昭誠就毒品價格進行議價（即
「價錢算軟一點」）、再由被告蘇昭誠之毒品上游（即「昭 誠的師仔」）持被告蘇昭誠持用之0000000000號行動電話續 行向證人姚志威報價之通話內容（偵卷第120- 121頁），顯 見證人姚志威與被告蘇昭誠交易毒品時，被告蘇昭誠一方亦 將獲得相當利潤，而與一般意圖營利而販賣毒品之毒販交易 情形無異甚明。
⒊綜上所述，足認被告於本院準備程序及審理中自白確實有為 附表一所示販賣第二級毒品之之犯行，與事實相符。是此部 分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡附表二（即前述犯罪事實欄一㈡部分，下同）轉讓禁藥部分 ：訊據被告蘇昭誠對於上開關於附表二轉讓禁藥犯行部分之 自白，業經證人陳俊成分別於警詢、偵查中證述明確（偵卷 第180、261頁），且有0000000000號行動電話通訊監察譯文 （其時為證人蔡晏菖所持用）、原審就此部分通訊監察錄音 之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷第68頁、原審卷第110-111頁 ），是被告蘇昭誠此部分之自白已堪認與事實相符，所為事 證明確，應予依法論科。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回部分
一、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所 定之第二級毒品。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定 『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 』，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在 偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無 翻異，即應依法減輕其刑。最高法院著有99年度台上字第 4874號判決可資參照。再按所謂自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等 非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高 法院同著有99年度台上字第4735號判決可資參照。查本件被 告前於偵查中經檢察官聲請羈押之際，對於曾經於附表一所 示時地，以附表所示之價格交付甲基安非他命予姚志威等情 ，均予承認（見原審102年度聲羈字第16號卷第8頁），雖其 於偵查中抗辯僅係代購買，並未因此獲利，惟本諸前述最高 法院見解，被告對於相關交付毒品之日、時、處所、數量、 金錢等均予承認，是當認被告在偵查中確有自白無誤。又被 告於原審固未曾自白，然其於本院審理中，已自白附表一部 分確屬販賣第二級毒品無誤（見本院卷第126頁、168頁）， 是本諸前述最高法院見解，被告在本院審理中當亦有自白無
誤。
㈡再按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普 通法關係，除轉讓安非他命類毒品之數量達行政院依毒品危 害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第 2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同 年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且 為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外， 轉讓屬於安非他命類之第二級毒品，自應優先適用藥事法之 轉讓禁藥罪處斷（最高法院101年度台上字第1080號判決意 旨參照）。
㈢另檢察官移送併辦部分（即臺灣新北地方法院檢察署檢察官 102年度偵字第4890號，併辦意旨書見原審卷第90頁），就 被告蘇昭誠部分，與本件檢察官起訴之事實相同，自應為本 院審理效力所及。
㈣核被告所為，就附表一之2次犯行部分，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且均應依毒品危害 防制條例第17條第2項，減輕其刑。其意圖販賣而持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。 就附表二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此 部轉讓禁藥之犯行，與證人蔡晏菖有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。至於被告蘇昭誠雖就其本案所涉轉讓禁藥 罪於偵查、審理中均自白犯行，惟本案係適用藥事法規定論 罪科刑，並不得割裂而另依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提 案第16號研討結論參照），併此敘明。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準 ，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），查本案被告所涉販賣第二級毒品及轉讓 禁藥之行為，係屬僅為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行 為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於其 等販賣之數量、因而賺取之利益多寡，至多僅屬於法定刑內 之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案亦不另 依刑法第59條再行酌減其等之刑，併此敘明。二、撤銷改判部分：
㈠本件原審於審酌一切情事後，就原審附表二被告販賣第二級
毒品部分（即本院附表一）部分，對被告予以論罪科刑，固 非無見。惟查，被告於本院審理中已就此部分犯罪事實自白 無訛，並因而有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用 ，已如前述，是被告上訴後，於本院審理中自白並主張有前 述有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用（見本院卷 第163頁背面），為有理由，原審未及審酌於此，應由本院 撤銷原判決，並自行改判。又原審附表二部分（即本院附表 一部分）既經撤銷，則原審所定之執行刑亦無可維持，應併 予撤銷。
㈡爰審酌被告知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康 而意圖營利販賣毒品，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對 社會均生一定程度之潛在危害，及無其他因犯罪經法院論罪 科刑之前科紀錄，素行尚可，並斟酌販賣毒品之數量及其他 一切情狀，量處如附表一所示之刑。至於扣案如附表三所示 之物，為被告供其本案販賣第二級毒品所用之物，且經被告 自承為其所有（見原審卷第157頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，分別於附表一之主文項下宣告沒收 。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法 院93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照），又 按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院90 年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金 錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告就附 表一販賣毒品所得共2千元，雖未扣案，但既為被告因犯罪 所得之財物，仍應如前述，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
三、上訴駁回部分：
㈠原審就被告轉讓禁藥部分，於審酌一切情事後，以被告事證 明確，而認被告犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，且審酌 被告轉讓毒品之數量、次數，犯後坦承犯行而態度良好等情 狀，量處其有期徒刑7月，並說明不沒收蔡晏菖所持有行動 電話之原因等，其認事用法均屬妥適，量刑亦屬適當，應予 維持。
㈡被告雖以原審該部分量刑過重云云，提起上訴（見本院卷第 163頁背面）。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法
律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號 判例意旨參照）。本件原審就轉讓禁藥部分，於量刑時，已 審酌被告知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而 轉讓毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會 均生一定程度之潛在危害，並慮及被告無其他因犯罪經法院 論罪科刑之前科紀錄，素行尚可、轉讓毒品之數量，及其於 警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀後，始量處 被告有期徒刑7月，其量刑並無過重之情，被告此部分之上 訴並無理由，應予駁回。
四、又本件本院撤銷改判部分，及上訴駁回部分，爰定執行刑如 主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一 被告蘇昭誠販賣毒品之犯行
（即起訴書附表編號4 、5 部分）
┌──┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│販賣對象 │交易過程 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│1 │姚志威 │蘇昭誠於101 年11月27日晚間8 時36分至11時17分許，以門號│
│ │ │0000000000號行動電話與姚志威所使用之門號0000000000號行│
│ │ │動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間11時17分後某時，在蘇昭│
│ │ │誠位於新北市○○區○○路00巷00號3 樓之住處，將約0.2 公│
│ │ │克之甲基安非他命販賣予姚志威，並因而向姚志威收取現金10│
│ │ │00元 。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文欄： │
│ │蘇昭誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之物沒收之，│
│ │未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │。 │
├──┼─────┬───────────────────────────┤
│2 │姚志威 │蘇昭誠於101 年12月10日晚間7 時54分至101 年12月11日凌晨│
│ │ │1 時22分許，以門號0000000000號行動電話與姚志威所使用之│
│ │ │門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜，嗣於101 年12月11│
│ │ │日凌晨1 時22分許後某時，在蘇昭誠位於新北市蘆洲區光華路│
│ │ │46巷41號3 樓之住處，將約0.2 公克之甲基安非他命販賣予姚│
│ │ │志威，並因而向姚志威收取現金1000元。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文欄： │
│ │蘇昭誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之物沒收之，│
│ │未扣案之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │。 │
└──┴─────────────────────────────────┘
附表二 被告蘇昭誠轉讓禁藥之犯行
（即起訴書附表編號6 部分）
┌──┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│轉讓對象 │犯罪過程 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│1 │陳俊成 │蘇昭誠於101 年10月31日凌晨0 時35分許，以0000000000號行│
│ │ │動電話與蔡晏菖使用之0000000000號行動電話聯繫，經蔡晏菖│
│ │ │指示後於101 年10月31日凌晨0 時36分許後某時前往新北市蘆│
│ │ │洲區復興路上之某水果攤前，無償轉讓重量不詳之甲基安非他│
│ │ │命予陳俊成。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文欄： │
│ │上訴駁回（原審係諭知：蘇昭誠共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥│
│ │罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表四所示之物沒收之）。 │
└──┴─────────────────────────────────┘
附表三 於被告蘇昭誠住所之扣案物
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│品名 │數量 │備註 │
├──────┼───┼───────────────────┤
│行動電話 │1支 │含0000000000號SIM卡1張 │
└──────┴───┴───────────────────┘