違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,102年度,1797號
TPHM,102,上訴,1797,20131211,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1797號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊淑鈺
選任辯護人　林合民律師
　　　　　　黃雅琪律師
被　　　告　王得定
選任辯護人　盧立仁律師
被　　　告　潘秀美
選任辯護人　謝生富律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法
院102年度金重訴字第6號，中華民國102年6 月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1627號、移
送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第15661號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥、紀炎華、廖若彤（原名：廖淑惠 ）等人，於民國81年4月間共同於臺北市○○區○○○街0號 10樓，成立漢陽航空貨運承攬有限公司（下稱漢陽空運公司 ），由劉彥群擔任漢陽空運公司首任負責人，惟因劉彥群、 蘇永祥另行在臺北市○○區○○○路0段00號3樓經營誌晟實 業有限公司（以下簡稱誌晟公司），遂於81年7 月間變更漢 陽空運公司負責人為楊淑鈺。嗣後，因股東間經營理念不合 ，紀炎華、廖若彤於84年4 月間自漢陽空運公司退股，楊淑 鈺成為持股過半（62％）大股東，並加入新股東郭志勤、潘 秀美。其後，楊淑鈺、劉彥群、蘇永祥等人乃於87年6 月間 在上開臺北市○○區○○○街0 號10樓（與漢陽空運公司同 址），成立漢陽海運承攬運送有限公司（下稱漢陽海運公司 ），亦係由楊淑鈺擔任負責人，並為持股過半（60％）之大 股東，該2 家公司實際上為合併營運之公司（以下合稱漢陽 公司）。
二、楊淑鈺自81年7 月16日起迄至96年11月29日、自87年6 月 2 日起迄至96年11月27日分別擔任漢陽空運公司、漢陽海運公 司董事長，在此期間因其一向是持股超過50％之大股東，戮 力、獨斷經營，在公司之經營理念上，始終秉持基本義務不 以傳統「股東利潤極大化(Maximizing Shareholder Profit ) 」為「商業判斷原則（The Business Judgment Rule）」 為唯一基準，而係平衡追求與員工共同分享經營效益（每年 自公司營業利益中撥發高額之員工獎金，表現良好之幹部，



更可獲邀成為股東）、照顧員工之理念實踐，因此公司業績 顯著。惟楊淑鈺於上開96年11月間，因故辭任漢陽公司董事 長之職務，換由王得定於96年11月29日、96年11月27日先後 接任漢陽空運公司、漢陽海運公司董事長，然楊淑鈺仍為上 開2 家公司之實際負責人，參與漢陽公司業務之經營決策事 宜。故96、97年間，楊淑鈺、王得定先後擔任漢陽公司之董 事長，乃商業會計法上之商業負責人，潘秀美則長期擔任上 開2 公司之會計經理，96、97年間亦仍擔任該職，屬於商業 會計法上之經辦會計人員。惟該2 公司均在上開同一處所分 別經營空運、海運承攬業務，員工亦相同，該2 家公司之9 位股東中，除劉彥群、蘇永祥未參與公司業務之經營外，其 餘股東均擔任上開2 家公司之經理職以上職務，在96、97年 間由郭志勤擔任總經理，毛家驥、岳景鄉擔任空運業務經理 ，廖若彤擔任海運業務經理，王得定另於96年間擔任海運業 務經理。漢陽公司自95年間起陸續接獲大訂單，經營績效良 好，楊淑鈺除依往例與股東、員工分享利潤，發放大額之股 東分紅及員工獎金（詳如附表二「漢陽公司96、97 年 間正 常發放獎金、紅利之傳票紀錄及證據所在表」所示）外，並 尋思：漢陽公司經營效益佳，自己及身為各部門主管職務之 經理貢獻最大，有必要發放額外之激勵獎金。惟楊淑鈺因慮 及過去常因獎金發放訊息外洩，而生經營管理之困擾，且為 避免引起發放不公之疑慮，乃於其擔任負責人之下述日期（ 如附表三「被告楊淑鈺等人以不實會計科目提領漢陽公司款 項後加以分配之紀錄及證據所在表」編號1 、2 所示），先 後與潘秀美共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，由楊淑鈺 指示潘秀美製作不實之漢陽空運公司會計憑證「轉帳傳票」 ，虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「AGENT 」（即代 理商）之如附表三編號1 、2 所示金額之支出項目於該等轉 帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，自漢陽空運 公司之國泰世華商業銀行中正分行帳號000000000000 號 帳 戶內，提領如附表三編號1 、2 所示之金額後，再以發放主 管獎金為名目，按照其與潘秀美、王得定、郭志勤、毛家驥 、岳景鄉、廖若彤間一定之比例（即楊淑鈺以外之6 人均以 1 份計，楊淑鈺以10份計），依附表三編號1 、2 所示之分 配方式分得款項，並存入潘秀美及不知情之王得定、郭志勤 、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人銀行帳戶（王得定及郭志勤 等4 人所涉業務侵占之犯行，業經檢察官另為不起訴處分） 。
三、王得定於上開時間接任上開2 家公司負責人後，因楊淑鈺為 出資比例占半數之股東，仍實際負責漢陽公司之業務，業如



前述，楊淑鈺遂與王得定、潘秀美共同基於違反商業會計法 之犯意聯絡，先後於如附表三編號3 至8 所示日期（惟王得 定所涉編號3 之犯行，未經檢察官起訴，不在本院審判範圍 ），指示潘秀美製作不實之漢陽空運公司（如附表三編號3 、4 、6-8 ）或漢陽海運公司（如附表三編號5 ）會計憑證 「轉帳傳票」，虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「 AGENT 」之如附表三編號3 至8 所示金額之支出項目，於該 等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，自漢陽 空運公司帳戶內提領如附表三編號3 、4 、6-8 所示之金額 ，或自漢陽海運公司之國泰世華商業銀行中正分行帳號0000 00000000號帳戶內，提領如附表三編號5 所示之金額後，王 得定、楊淑鈺再以發放主管獎金為名目，按照彼等與潘秀美 、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤間一定之比例（即楊淑 鈺以外之6 人均以1 份計，楊淑鈺以10份計），依如附表三 編號3 至8 所示之分配方式分得款項，並存入彼等及不知情 之郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人之銀行帳戶內（郭 志勤等4 人所涉業務侵占之犯行，亦經檢察官另為不起訴處 分）。
四、惟因楊淑鈺上開與員工共同分享利潤之經營理念與作風，未 必獲得其他股東同意，尤其當楊淑鈺希望不執行業務股東劉 彥群、蘇永祥逐漸減少其持股，以俾讓表現良好之幹部成為 股東時，勢必減少劉彥群、蘇永祥2 位股東可自漢陽公司獲 得之利潤，3 人間乃因此產生不愉快，加以10餘年來楊淑鈺 始終獨斷經營，未曾召開股東會，各種紛擾乃層出不窮，故 劉彥群、蘇永祥等人乃於接手公司經營後，以公司名義提出 告訴，而悉上情。
五、案經漢陽空運公司、漢陽海運公司告訴及法務部調查局臺北 市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文，考其立法意旨



在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經 查，本件據以認定被告楊淑鈺等3 人犯罪事實之證據，部分 屬於傳聞證據，惟因被告楊淑鈺等3 人及其辯護人除爭執下 列證據資料之證據能力外，對於其餘傳聞證據之證據能力均 不爭執（包括證人蘇永祥、偵查中共同被告郭志勤於偵查中 在檢察官前之供述），並同意有證據能力（見本院卷第75頁 背面-78 頁正面、第68頁），本院審酌各該證據查無有何違 反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等 情，再經審判期日依法進行證據調查、辯論程序（見本院卷 第145-148 頁），被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為 判斷之憑依，故均有證據能力，合先敘明。
二、被告楊淑鈺、潘秀美之辯護人爭執漢陽公司之代表人蘇永祥 在調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳 述，並無證據能力等語（見本院卷第75頁背面），而被告潘 秀美之辯護人另爭執漢陽公司前董事長兼總經理郭志勤在調 查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳述， 並無證據能力等語（見本院卷第76頁正面）。經查：㈠按被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。本件漢陽公司代表人蘇永祥 於調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳 述，而蘇永祥於原審審理時，業以證人身分到庭具結作證， 由檢察官、辯護人對其進行交互詰問（見原審卷二第151 頁 背面-157頁審判筆錄、第164 頁證人結文），且該名證人於 檢察官偵查中之證述，係業經依法具結之證言，且自形式上 觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供 而不具信用性之情事，此亦有證人偵訊筆錄及其結文在卷足 考（見100 年度他字第3808號卷【下稱他3808號卷】第 57- 59頁偵訊筆錄、第60頁證人結文），則該名證人於偵查中供 述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯 有不可信之情況」，是證人蘇文祥於檢察官偵查中之供述， 亦具有證據能力，從而，其在調查局及檢察事務官詢問時所 為之陳述，並不具有較可信之特別情況，亦非證明被告楊淑 鈺等3 人之犯罪事實存否所必要，參照前述規定所示，此部



分調、偵詢供述，無庸例外賦予證據能力之必要。㈡又關於 偵查中之共同被告即漢陽公司前董事長兼總經理郭志勤在調 查局、檢察事務官詢問時所為之供述，均屬於審判外陳述， 而該偵查中之共同被告郭志勤，已於檢察官偵訊時供述在卷 （見他3808號卷第204-205 頁），被告及辯護人並不爭執此 部分供述之證據能力，而已取得證據能力，業如前述，故亦 無庸例外賦予偵查中共同被告郭志勤調查局及檢察事務官詢 問時供述之證據能力之必要。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據與理由：
上述事實，業據被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人於偵訊 、原審及本院審理時均坦承不諱；而證人即漢陽公司執行業 務股東郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤迭於檢察官偵訊及 原審審理時，亦均證稱：我們於96、97年間除自漢陽公司領 取如附表二所示正常發放的獎金、紅利外，也另外有領到如 附表三所示之8 筆款項等語（見他 3808號卷第 96-112頁、 101 年度偵字第1627號偵卷【下稱偵1627號卷】第16-19 頁 ）；又由如附表三「被告楊淑鈺等人以不實會計科目提領漢 陽公司款項後加以分配之紀錄及證據所在表」所示相關轉帳 傳票、銀行帳戶開戶資料、存款取款憑條、存款存入憑條、 整批借貸檔案內容清單等資料，顯見被告楊淑鈺、王得定、 潘秀美等3 人及郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人確實 有自漢陽公司領取如附表三所示之款項；另由如附表三所示 各紙轉帳傳票之記載，其上會計科目欄位載明為「應付帳款 」、名目（摘要）欄位載明為「AGENT 」，與如附表二所示 漢陽公司正常發放獎金、紅利之轉帳傳票上，會計科目載明 為「累積盈虧」或「獎金準備金」或「職工福利」，名目（ 摘要）欄位載明為「股東分紅」、「年終獎金」、「員工分 紅」、「端午獎金」、「中秋獎金」之情，並不相同。綜此 ，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資佐證被告楊 淑鈺、王得定、潘秀美等3 人之自白，均核予事實相符。是 本件事證明確，被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人之犯行 堪予認定，應予以依法論科。
二、論罪：
(一)按轉帳傳票為記帳憑證之一種，係為證明處理會計事項人員 之責任，而為記帳所根據之商業會計憑證，商業會計法第15 條第2款、第17條第1 項第3款定有明文。倘商業負責人以明 知為不實之事項，而填製轉帳傳票或記入日記簿，自應論以 商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項，而填製會 計憑證或記入帳冊罪。本件被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等



3 人明知發放如附表三所示款項給各業務主管，實為主管獎 金，卻假藉支付應付帳款予代理商為由，製作不實之漢陽公 司會計憑證（即轉帳傳票），核被告楊淑鈺、王得定、潘秀 美等3人所為，均係犯商業會計法第71條第1款之登載不實會 計憑證罪。又轉帳傳票既屬於商業會計法第15條所指商業會 計憑證之一種，商業負責人或經辦會計人員以明知不實之事 項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1 款之 罪，該罪與刑法第215 條之業務文書登載不實罪，屬於法條 競合之特別關係，應優先適用前者之罰責規定，是關於被告 楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人填製轉帳傳票部分，無庸再 論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，併 此敘明。
(二)被告楊淑鈺與王得定於96、97年間先後擔任漢陽公司負責人 ，被告潘秀美則始終為漢陽公司之經辦會計人員，被告楊淑 鈺與潘秀美就如附表三編號1、2所示犯行，被告楊淑鈺與王 得定、潘秀美就如附表三編號3-8 所示犯行（被告王得定所 涉如附表三編號3之犯行，未經檢察官起訴，詳如下述）， 分別有犯意聯絡及行為分擔，均應分別依刑法第28條、第31 條第1 項前段規定，論以共同正犯。又被告楊淑鈺、潘秀美 所涉如附表三編號1-8 所示、被告王得定所涉如附表三編號 4-8 所示登載不實會計憑證之犯行，犯意各別、時間有異， 應予分論併罰，合計被告楊淑鈺、潘秀美各犯8 罪、被告王 得定犯5 罪。（按檢察官上訴意旨僅針對後述原審不另為無 罪諭知部分，故上訴駁回之理由一併於后說明）。叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：漢陽空運公司、漢陽海運公司均係由被告楊 淑鈺、王得定、潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、 廖若彤、蘇永祥、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均 各為50％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、 10％，上開2 家公司係在同一處所分別經營空運、海運承攬 業務。被告楊淑鈺、潘秀美利用漢陽公司股東蘇永祥、劉彥 群未實際任職於漢陽公司而無法確實監督之機會，竟共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經包括蘇永祥、劉彥 群在內之其他股東之同意，由被告楊淑鈺指示潘秀美製作不 實、如附表三編號1 、2 、3 （按附表三編號3 部分，該2 公司負責人已變更為王得定，見後述）所示金額之支出項目 於該等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，提 領如附表三編號1-3 所示之金額後，再以發放主管獎金為名 目，按照其與潘秀美、王得定、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、 廖若彤間之相對出資比例（即楊淑鈺以外之6 人均以1 份計



，楊淑鈺以10 份 計），依附表三編號1 至3 所示之分配方 式朋分侵占，所得款項並存入潘秀美及不知情之王得定、郭 志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人之銀行帳戶，以掩飾侵 占行為；其後，被告王得定接任漢陽公司負責人後，因被告 楊淑鈺係出資比例占半數之股東，仍實際負責處理漢陽公司 業務，遂與被告楊淑鈺、潘秀美共同意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於附表三編號4 至8 所示日期，未經包括蘇永祥 、劉彥群在內之其他股東之同意，指示被告潘秀美製作不實 、如附表三編號4-8 所示金額之支出項目於該等轉帳傳票上 ，並假藉支付應付帳款予代理商為由，提領如附表三編號4- 8 所示之金額後，再以發放主管獎金為名目，按照彼等與潘 秀美、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤之相對出資比例， 依附表三編號4- 8所示之分配方式朋分侵占所得款項，並存 入潘秀美及不知情之郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人 之銀行帳戶，以掩飾侵占行為，因認被告楊淑鈺、王得定、 潘秀美等3人此部分所為，亦均涉犯刑法第336條第2 項之業 務侵占罪嫌或同法第342條第1項背信罪嫌云云。二、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力之處理：(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年 上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判 例意旨參照）。又基於無罪推定原則（ Presumption of Innocence ），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按 即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並 指出證明方法加以說服（按即說服責任 【 Burden of Pursuasion】，刑事訴訟法第161 條第1 項參照），使法院 達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond A



Reasonable Doubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定 ，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果 （按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危 險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證 明責任（按即不自證己罪特權【 Privilege Against Self- Incrimination 】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉 證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件 事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提 出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161 條之1 參照）， 然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉 證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該 有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證 據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與 檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（ 最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294 號 判決意旨參照）。
(二)又按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書 並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第 308 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及 理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以 資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告 楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人此部分之行為，既然經本院 認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料之證 據能力。
三、檢察官認為被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人此部分行為 涉有業務侵占或背信罪嫌，無非係以證人即漢陽公司代表人 蘇永祥、劉彥群、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人於 偵訊時之證述，以及如附表二、三所示之轉帳傳票、銀行帳 戶開戶資料、存款取款憑條、存款存入憑條、整批借貸檔案 內容清單、漢陽空運公司股東名單、漢陽海運公司股東名單 、漢陽空運公司章程等件為其主要憑據。
四、經查：
(一)背信與侵占罪要件之辨析
按刑法第342條第1項之背信罪，係行為人故意破壞信託義務 （ Fiduciary Duty），致損害將事務委由其處理者之財產之 財產罪，背信罪之本質含有信託義務之違反，倘行為人該當 違背信託之構成要件，方能以背信罪相繩。至於背信罪與侵



占罪間之關係，兩罪在本質上均具有信託之破壞，而違背法 律上所應盡之義務。但背信罪之行為人與被害人之間存有因 處理事務而形成之信託關係，而且背信行為所侵害之客體係 一般財物與財產利益，故背信罪可謂是一般背信行為；相對 地，侵占罪是出於取得意圖，而以侵占手段破壞其所持有屬 於他人之物之所有權，亦即侵占行為所侵害之客體只限於行 為人本已持有之財物，故侵占罪可謂是特定之背信行為（參 最高法院28年滬上字第72號判例；併參林山田，刑法各罪論 上冊，增訂四版，第444 -445頁；邱忠義，刑法通則新論， 元照，2009年2月，第330頁）。又侵占罪及背信罪，均係意 圖犯之一種，侵占罪之特殊主觀要件，必須「意圖為自己或 第3 人不法所有」，而背信罪之特殊主觀要件，亦須「意圖 為自己或第3 人不法利益或損害本人之利益」，倘行為欠缺 此種特殊主觀，即能阻卻侵占及背信罪之主觀構成要件，而 不構成該罪。綜上可知，倘行為人主觀上欠缺上開不法意圖 ，或客觀上並無易持有為所有之情事，亦無違反信託義務（ Fiduciary Duty），則要難以侵占或背信罪相繩，乃屬當然 。
(二)商業判斷法則底下之信託義務
應予說明者，所謂信託義務（Fiduciary Duty），涉及公司 經營之「商業判斷法則」（The Business Judgment Rule） ，此法則包括注意義務（ Duty of Care ）及忠實義務 （ Duty of Loyalty），此原為美國法院在民事程序中所普遍 採用之法則，我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事 程序，作為刑法背信罪信託義務之說明（分見林志潔，論證 券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪，月旦法學 雜誌，第195期，2011年8月，第79-100頁；曾淑瑜，論金融 犯罪「特別背信罪」之構成要件－－臺灣高等法院九十九年 度金上重訴第三一號判決，月旦法學雜誌，第193 期，2011 年6月，第194-204頁；蔡昌憲等，論商業判斷法則於背信罪 之適用妥當性－－評高雄高分院九十六年度金上重訴字第一 號判決，月旦法學雜誌，第195期，2011年8月，第 176-203 頁）。易言之，判斷背信罪之信託義務是否違反，吾人不能 不真切地看待此義務之本質為何，析言之：
（See Kent Greenfield,The Failure of Corporate Law: Fundamental Flaws and Progressive Possibilities,p217 -240(9:The Business Judgment Rule)(2010)１．十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務， 係植基於功利主義（utilitarianism）而生，古典功利主義 之主要哲學，交織著2 個中心思想，即「愉悅是主要的價值



對象」，及「最大化的愉悅代表著社會最適」，此係純粹從 經濟學之角度出發，法律經濟學者亦同，一切均以「股東利 益極大化」（Maximizing Shareholder Profit ）為商業判 斷法則中信託義務之唯一判斷因素，Milton Friedman 大師 著名之有關公司董事義務之解釋，即商業行為應依照股東之 「願望」，一般會盡可能賺更多的錢，此即股東利益極大化 之有力支撐，惟一如狄更斯在「艱難時世」書，對當時最盛 行之功利主義經濟理論所給予之強烈諷刺評論一般：Thomas Gradgrind 是一個現實的人、一個事實和計算的人、一個以 收益為原則的人，即2加2等於4，沒有超過，沒有減少，「 尺、天平和乘法表」總是跟隨著在其口袋裡，準備去衡量和 測量人類任何部分之本性，並告訴你到底是什麼原因，但最 後下場淒慘，Gradgrind 此時方明白，功利主義使人缺少理 性，而不是更理性中(See Charles Dickens, Hard Times, 1854)。
２．由上發展，近來學界認為，傳統觀念要求公司經營者所奉守 之純粹功利主義，實欠缺理性，而傳統商業判斷法則亦有存 在著非理性，故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重，向 來雖不願介入艱難的商業決定，然此種司法不介入的前提是 ：它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策，人 性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。從此角度觀 之，企業應放棄股東優位（本位）此一非理性原則，在此種 觀點上，公司治理的規範應是：企業之經營者或經理人，應 以理性、合乎人性之方式決策，包括員工分紅或激勵獎金。 易言之，近代學界認為，公司經營者若仍按照舊有觀念將股 東利益最大化當成其嚴格義務，將被視為不合理。因之，公 司經營者必須取而代之踐行一個更「以人為本」之決策模式 ，包括3個主要組成部分：(1) 特殊性鑑賞（ appreciation for the particular, 即檢驗每一個有價值的替代方法，尋 找其獨特的性質，價值存在於每個替代方法之中，均有其特 殊性價值）、(2)開放式體驗（openness to experience,即 接納各種開放性經驗及經驗之價值，因為在適當的決策形成 中，經驗是不可或缺的，此意味著法院之經驗判斷，可以糾 正或補充法律一般性和普遍性公式之內涵）及 (3)正確的感 知（emphasis on correct perception, 即為了使經驗得到 適當的衡量，決策者必須有高度的敏銳，以瞭解什麼事務要 靠經驗，及什麼事務不是靠經驗，此即正確的感知）。此種 概念正係糾正傳統非理性基本義務之良方。職是，本院認為 ，欲判斷本案被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人，是否違 反商業判斷法則底下之信託義務，當然應允許帶入特定的鑑



賞、開放式體驗、及感知的可能性等元素加以衡量，亦即， 本院所欲究明者，並非「是否被告3 人所作出的決定是正確 的？」或「法院將如何作決定？」，而是「是否被告3 人為 該決定之行使時（發放上開8 筆款項），已盡其應有之謹慎 態度（注意義務）及真心相信其決定係置於一個「合理的」 基礎上，故而，信託義務是否違反之法律判斷，是給予公司 經營者可以選擇比不合理之傳統基本義務要來得更為合理的 選項，前揭嚴格執行股東財富最大化義務之原則，只不過是 其中一個選項而已，並非「唯一」。
３．準此，為了具體化上開特定的鑑賞、開放式體驗、及感知的 可能性要件，法律學者提出下列5項關於合理性之基準，以 供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理，倘認為合理， 則不構成信託義務之違反，被告應屬無罪。此種框架包括： 以公平作為測量基準、特殊性優先考量、非金融／財務因素 的重要性、沒有一個至高無上的利害關係人、專注於過程。 (1)以公平作為測量基準(Fairness as a Measuring Stick)： 此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公 平原則，正如亞里士多德所指出，不義之人拿取比他的應得 的份額更多，而且不公正可以包括拿取太少壞的東西，因為 這是一種負擔。因此，如果不公正，涉及太多的好及太少的 壞，正義需要吸收這兩者的比例量，成正比的即是正義，違 反比例則是不公正，因此當一個人分享變得過多而他人就變 得過少（即分配正義）。換言之，雖絕對的公平是不可能的 ，惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為，具體言之 ，不是採取極大化股東的利潤，公司經營者應有的作為是： 使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益（負擔 ）」達到更好的比例。
(2)特殊性的優先考量（The Priority of the Particular）： 此意味著公司經營決策者為決定時，應該適應每一種情況之 細節與複雜性。單單基於一個去脈絡化或去情境化之「股東 利益極大化」（最大限度地提高股東回報率）的規則而作出 決定，即代表著是沒有顯著地切中理性決策制定過程之貧困 的決策過程。必須使用較為彈性、情境化或脈絡化之決策， 以確保公平合理的決定，其必須透過細心周到地考慮許多特 殊性之情況，以尋求一個「在各方之間」一個平衡的公正、 公平。
(3)非金融／財務因素之重要性（ The Importance of Non- financial Factors）：
指公司人經營決策者在決定策政時，心須使使上開各種價值 觀可以不被勿視的唯一措施，即是不能單單只衡量「成本效



益分析」（cost-benefit analysis ），這會導致不完整及 非理性的決定。
(4)沒有一個至高無上利害關係人(The Absence of a Supreme Stakeholder）：
指的是由於精良設計的決策（well-made decisions ）比一 般的決策較側重於公平，也因為決策者考慮到各種「不同的 」和「無從比較的」價值，故公司經營者一個「好而合理」 的決策，將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係 人的情況下所為的決定。董事能不能完全理性地作決策，取 決於他們是否總是基於「什麼才能對公司全部面向較好？」 而做出決定。如果考量各種因素後所為之精良設計的決策， 最終可能會使股東受益更多，並且也將使員工（含使表現良 好之幹部成為股東）、債權人、客戶、或該公司業務所在之 社區，帶來更大的利益，此種利益將不會是只有一個單一群 體（即股東）擁有所有的利益。
(5)專注於程序（focus on process）: 係指公司經營者為決策時，應給予合理的程序保障，法院在 審查此項因素時，應特別注意，亦即，法院所應審究者，並 非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義 務，而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上，法院應 審查該決定是否經過審慎考慮後？是否經過徵詢專業人士的 意見？是否有適當的通知？等項。此種程序性特徵，法院可 當成判斷經營決策者是否滿足其自身受託義務之參考指標之 一。
４．綜言之，公司經營決策者為決策時，即便是以公司總體利益 的極大化為導向，至少也必須考量上開各種因素，不是單單 以股東利益極大化為唯一準繩，要之，股東可以隨時一走了 之，然有社會責任的公司（非嗜血公司或血汗企業），所應 照顧之利害關係人層面甚廣，前述股東、員工、債權人、客 戶、該公司業務所在之社區等，均係公司為決策時所應考量 之因素。準此，本院在判斷涉案被告等3 人是否違反其信託 義務而構成背信罪乙節，至少應基於上開各項因素而綜合判 斷，要非僅以告訴人所著重之：上開2 公司之獲利，即本案 之8筆款項先分配予劉彥群、蘇永祥2位股東，不應以績效獎 金方式發放（即主張應發放股東分紅，而非員工獎金），即 「股東利益極大化」，為唯一衡量因素，乃屬當然。是本院 後述即植基上開各項指標綜合判斷被告等3 人之行為是否構 成背信或侵占罪。
(三)股東出資比例：
查被告楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥、紀炎華、廖若彤（原名：



廖淑惠）等人於81年4 月間共同成立漢陽空運公司，資本額 300 萬元，由劉彥群擔任漢陽空運公司首任之董事長，因劉 彥群、蘇永祥另行經營誌晟公司，遂於81年7 月間變更漢陽 空運公司董事長為楊淑鈺，後因股東間經營理念不合，紀炎 華、廖若彤於84年4 月間自漢陽空運公司退股，楊淑鈺成為 持股過半（62％）之大股東，並加入新股東郭志勤、潘秀美 ；嗣後，漢陽空運公司陸續於85年8 月10日、94年12月30日 增資為500 萬元、1000萬元，並先後加入新股東毛家驥、岳 景鄉、王得定、廖若彤；其後，楊淑鈺、劉彥群、蘇永祥、 郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉等人於87年6 月間另行成 立漢陽海運公司，資本額為750 萬元，亦係由被告楊淑鈺擔 任董事長，並為持股持股過半（60％）之大股東，王得定、 廖若彤則於96年11月27日成為新股東等情，此有漢陽空運公 司、漢陽海運公司歷年來之設立登記事項卡、變更登記事項 卡及公司章程等件在卷可證（見原審卷( 一) 第185-237 頁 ，關於此2 家公司資本額及股東之變更情形，詳如附表一「 漢陽空運公司、漢陽海運公司歷年股權結構變動表」所示） ，而證人劉彥群亦於原審審理時具結證稱：當時我與蘇永祥 一起經營誌晟公司，楊淑鈺在另一家公司工作，我有很多貨 都交給楊淑鈺處理，之後我們就自己開公司，後來因為股東