臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1478號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧志偉
選任辯護人 鍾儀婷律師
毛仁全律師
上 訴 人
即 被 告 黃 斌
選任辯護人 潘秀華律師
上 訴 人
即 被 告 郜憲一
選任辯護人 黃國城律師
被 告 楊仁維
義務辯護人 呂立彥律師
被 告 蘇俊達
選任辯護人 楊宗翰律師
被 告 方人傑
選任辯護人 蔡宜衡律師
段思妤律師
林 凱律師
被 告 林合泰
選任辯護人 苗繼業律師
吳世敏律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院
101 年度訴字第181 號，中華民國102 年2 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第10567 號、
第10568 號、101 年度偵字第892 號、第893 號、第894 號、第
895 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於⑴鄧志偉、黃斌、郜憲一、楊仁維、蘇俊達重傷未遂部分；⑵鄧志偉被訴販賣第三級毒品予吳佳真即原判決附表一㈠編號6 、7 所示部分、被訴共同向真實姓名年籍不詳綽號「小花」之成年男子及綽號「奶罩」之成年男子購入第三級毒品販賣部分即原判決附表一㈠編號8 、9 所示部分；⑶林合泰被訴共同向真實姓名年籍不詳綽號「小花」之成年男子及綽號「奶罩」之成年男子購入第三級毒品販賣部分即原判決附表一㈦編號1 、2 所示部分；⑷鄧志偉、郜憲一、楊仁維、林合泰定應執行刑部分均撤銷。
鄧志偉成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之西瓜刀壹支沒收。被訴販賣第三級毒品予吳佳真即原
判決附表一㈠編號6 、7 所示部分及被訴向真實姓名年籍不詳綽號「小花」之成年男子、綽號「奶罩」之成年男子購入第三級毒品販賣部分即原判決附表一㈠編號8 、9 所示部分均無罪。黃斌成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案之西瓜刀壹支沒收。
郜憲一共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案之西瓜刀壹支沒收。
楊仁維成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之西瓜刀壹支沒收。
蘇俊達成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月，扣案之西瓜刀壹支沒收。
林合泰被訴向真實姓名年籍不詳綽號「小花」之成年男子、綽號「奶罩」之成年男子購入第三級毒品販賣部分即原判決附表一㈦編號1 、2 所示部分均無罪。
其他上訴駁回。
鄧志偉上開撤銷改判有罪部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二㈠編號1 至編號5 、附表二㈢編號1 所示之物、西瓜刀壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
郜憲一上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、西瓜刀壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蘇俊達前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第369 號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，並於97年11 月14日縮短刑期假釋出監，迄至99年3 月25日假釋期滿未經 撤銷視為執行完畢。林合泰前於100 年間因公共危險案件， 經臺灣苗栗地方法院以100 年度苗交簡字第190 號判處有期 徒刑3 月確定，並於100 年6 月2 日易科罰金執行完畢。二、黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑為朋友關 係。緣郜憲一於100 年10月初某日，在新竹市○○路00號青 樓麗緻茶館前，與少年張○元（85年8 月生，真實姓名年籍 詳卷）發生車禍擦撞事件，張○元即將上情告以陳昱廷，又 於同月中旬某日，楊仁維之車輛在新竹市○○路00號格瑞斯 大樓前疑似遭張○元、陳昱廷砸毀，因上開糾紛雙方心生不 滿而互有嗆聲要拼輸贏，葉家偉便聯繫張○元、陳昱廷與黃
斌相約談判。黃斌係年滿20歲之成年人，為上開談判事宜， 遂於同月20日晚間某時許，邀集鄧志偉、楊仁維、蘇俊達、 方人傑（以上均係年滿20歲之成年人）、郜憲一（行為時未 滿20歲）等人，在新竹縣竹北市○○○街0段000號棋霖開發 辦公室集合，共同謀議商討達成由黃斌、鄧志偉、郜憲一、 楊仁維與張○元、陳昱廷談判，蘇俊達、方人傑則負責在外 支援，如果談判不成即持西瓜刀揮砍之共識，而黃斌、鄧志 偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑均可預見所持用之西 瓜刀甚為鋒利，倘若朝人體之頭部、背部、腰部、手部、腳 部揮砍，極易造成大量出血，且易毀敗或嚴重減損一肢以上 之機能，竟猶共同基於縱發生此情亦不違反渠等本意之使人 受重傷之不確定故意，由黃斌、郜憲一、楊仁維搭乘一部車 輛赴約談判，鄧志偉、蘇俊達、方人傑則共乘另一部車輛跟 隨，並攜帶西瓜刀4支等物。於同月21日凌晨1時許，雙方先 在新竹市中正路、經國路85度C 咖啡店附近碰面，並由黃斌 下車與張○元、陳昱廷、葉家偉商談後，改約在新竹市○○ 路000 號越色卡拉OK店談判，隨後即由黃斌、郜憲一、楊仁 維在越色卡拉OK店2 樓編號B1包廂內與張○元、陳昱廷進行 談判，並由葉家偉陪同在場，期間鄧志偉亦進入B1包廂內對 張○元稱：「已經去你家堵了2 天，算你幸運沒出門，不然 早就被我處理。」等語，另對葉家偉稱：「這件事不可能這 樣就算一定要戰到底，你（葉家偉）能保他（張○元）到什 麼程度，就算今天把他（張○元）保走，也不能保證他（張 ○元）等一下回到家會怎樣。」等語，未久雙方因談判並未 達成共識不歡而散，黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維即至越 色卡拉OK店1 樓大門處。斯時因黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊 仁維、蘇俊達、方人傑誤認張○元、陳昱廷有攜帶槍械，蘇 俊達、方人傑乃依先前在棋霖開發辦公室談妥之共識，自其 等搭乘車輛上取出西瓜刀分予郜憲一、楊仁維，而張○元、 陳昱廷則至其內已有陳信宇、范中令、古文言等人之越色卡 拉OK店2樓編號VIP包廂內，藉由對外窗戶查看情狀，郜憲一 、楊仁維、蘇俊達、方人傑各持西瓜刀1 支後隨即衝向張○ 元、陳昱廷所在之VIP 包廂，而黃斌、鄧志偉亦同衝向VIP 包廂，陳昱廷見狀即鎖上VIP包廂之房門，然蘇俊達仍持續 踹門欲衝入VIP包廂內，陳信宇開啟VIP包廂之房門後本欲阻 擋郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人持西瓜刀揮砍，然 遭黃斌、鄧志偉攔阻推擠至牆邊，隨後郜憲一、楊仁維、蘇 俊達、方人傑即分持西瓜刀朝陳昱廷之背部、腰部、手部及 腳部揮砍，朝張○元之頭部、背部、腰部、手部及腳部揮砍 ，陳昱廷、張○元旋即揮舞雙手抵擋並逃離求救，然郜憲一
、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人仍不罷手，猶將陳昱廷、張 ○元拉回，且非基於殺人之犯意謾罵叫囂：「不要給他跑！ 給他死！」等語，黃斌、鄧志偉則係站立在VIP包廂門口， 亦非基於殺人之犯意謾罵叫囂：「給他死！」等語，郜憲一 、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人並接續持西瓜刀揮砍，致陳 昱廷受有左側橈、尺骨開放性骨折併肌腱斷裂、左側髕骨韌 帶完全斷裂、右手尺側腕伸肌腱斷裂、右上臂撕裂傷合併肌 肉斷裂、背部及左腰切割傷等傷害，張○元受有全身多處切 割傷併肌腱肌肉受損、頭部9公分、右上肢15公分、10公分 ×2. 8公分、7公分、左上肢20公分、背部12公分、5公分、 2 公分、右腰17公分、右下肢20公分、10公分等傷害，郜憲 一、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人持西瓜刀朝張○元、陳昱 廷揮砍歷時約1 分鐘，直至黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維 、蘇俊達、方人傑等人聽聞：「警察來了！」之呼喊聲，始 罷手離去。嗣於同月21日凌晨1時52分許、2時許，新竹市消 防局人員據報趕赴現場，將張○元、陳昱廷送至醫院就診， 始未發生重傷害之結果。又新竹市警察局第一分局員警於10 0年10月26日下午3時40分許，持臺灣新竹地方法院核發之搜 索票，在新竹市○○路000號越色卡拉OK店搜索，扣得與本 案無關之西瓜刀1支及陳信宇所有與本案無關之監視器主機1 台、空氣槍1支、塑膠彈丸2包、鋼瓶1支等物。三、鄧志偉、郜憲一、林合泰均明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第 三級毒品，依法不得販賣、運輸、持有，竟分別或共同為下 列犯行：
㈠鄧志偉部分：
1.鄧志偉基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，與附表一㈠編號 1 至5 所示之相對人聯繫後，分別於附表一㈠編號1 至5 所 示之時間及地點，以附表一㈠編號1 至5 所示之愷他命數量 及金額，販賣第三級毒品愷他命予附表一㈠編號1 至5 所示 之相對人。
2.鄧志偉另行起意，與林合泰〈所涉販賣第三級毒品犯行，詳 後三、㈢所述〉基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，約 定由林合泰負責出資，再交由鄧志偉向他人購入愷他命後轉 售牟利，而鄧志偉需以每月給付所取得資金之百分之七，或 以每賣出1,000 公克愷他命給付新臺幣（下同）30,000元， 又或以每賣出500 公克愷他命給付20,000元之方式分配利潤 予林合泰。兩人謀議既定，林合泰即以其所持用之門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）與鄧志偉聯繫後， 於100 年9 月26日依約出資300,000 元，鄧志偉則依計劃於
附表一㈠編號6 （即原判決附表一㈠編號10，下同）所示之 時間及地點，以附表一㈠編號6 所示之愷他命數量及金額， 向附表一㈠編號6 所示之相對人購入第三級毒品愷他命，預 計轉售予不特定人以牟利，然尚未將愷他命轉售實際交付他 人前即為警查獲，而未得逞。嗣鄧志偉於職司偵查職務之人 員尚不知悉其所為上開犯行前，主動供出其所為此部分犯行 並接受裁判，而為警循線查悉上情。
3.鄧志偉另行起意，並基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於 附表一㈠編號7 （原判決附表一㈠編號11，下同）所示之時 間及地點，以附表一㈠編號7 所示之愷他命數量及金額，向 附表一㈠編號7 所示之相對人購入第三級毒品愷他命，並委 由甘仁杰（業據原審以甘仁杰運輸第三級毒品，處有期徒刑 2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定 後6個月內向公庫支付新台幣5萬元，以及於本案判確定後6 個月內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機關或團體，提供60小時之義務勞務確定 在案）駕駛車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為7777-DT號， 應予更正）自用小客車，將上開愷他命自桃園縣中壢市○○ 路000號古華飯店前，運輸至桃園縣平鎮市○○路000號，預 計轉售予不特定人以牟利，然尚未將愷他命轉售實際交付他 人前即為警查獲，而未得逞。
㈡郜憲一部分：
郜憲一基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，以其所持用如附 表一㈡編號1 至3 所示之行動電話，與附表一㈡編號1 至3 所示之相對人聯繫後，分別於附表一㈡編號1 至3 所示之時 間及地點，以附表一㈡編號1 至3 所示之愷他命數量及金額 ，販賣第三級毒品愷他命予附表一㈡編號1 至3 所示之相對 人。嗣郜憲一於職司偵查職務之人員尚不知悉其所為上開犯 行前，主動供出其所為此部分犯行並接受裁判，而為警循線 查悉上情。
㈢林合泰部分：
林合泰與鄧志偉〈所涉販賣第三級毒品犯行，詳前三、㈠、 2.所述〉基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，約定由林 合泰負責出資，再交由鄧志偉向他人購入愷他命後轉售牟利 ，而鄧志偉需以每月給付所取得資金之百分之七，或以每賣 出1,000公克愷他命給付30,000元，又或以每賣出500公克愷 他命給付20,000元之方式分配利潤予林合泰。二人謀議既定 ，林合泰即以其所持用之門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1 張）與鄧志偉聯繫後，於100年9月26 日依約出資 300,000 元，鄧志偉則依計劃於附表一㈢〈即原附表一㈦編
號3 ，下同〉所示之時間及地點，以附表一㈢所示之愷他命 數量及金額，向附表一㈢所示之相對人購入第三級毒品愷他 命，預計轉售予不特定人以牟利，然尚未將愷他命轉售實際 交付他人前即為警查獲，而未得逞。
四、本件經檢警對相關處所實施搜索及拘提、逮捕後，先後於下 列時間地點查獲鄧志偉等人，並扣得下列相關證物： ㈠於100 年11月7 日晚間7 時45分許，在桃園縣平鎮市○○路 000 號7 樓拘提鄧志偉到案，並當場扣得如附表二㈠所示之 物。
㈡於100 年11月25日下午3 時許，在新竹市警察局第一分局拘 提黃斌到案。
㈢於100 年11月7 日晚間7 時46分許，在桃園縣平鎮市○○路 000 號7 樓拘提郜憲一到案，並當場扣得門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、與本案無關之門號000000 0000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物。 ㈣於100 年11月7 日晚間7 時47分許，在桃園縣平鎮市○○路 000 號7 樓拘提楊仁維到案，並當場扣得與本案無關之施用 毒品器具1 組、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）等物。
㈤於100 年11月25日下午2 時38分許，在新竹市警察局第一分 局拘提蘇俊達到案，且為警於100 年10月21日凌晨1 時40分 許，在新竹市○○路000 號附近扣得蘇俊達持以行兇之西瓜 刀1 支。
㈥於100 年11月7 日下午1 時20分許，在新竹市○○路00號3 樓之12拘提方人傑到案，並當場扣得門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 張）、與本案無關之電子磅秤1 台、 門號0000 000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物。 ㈦於100 年12月13日上午9 時45分許，在新竹縣竹北市○○○ ○街00號4 樓拘提林合泰到案，並當場扣得如附表二㈢所示 之物。
五、案經陳昱廷、少年張○元之父庚○○訴由新竹市警察局第一 分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件審理範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告鄧志偉、黃斌、郜憲一、楊 仁維、方人傑、蘇俊達重傷未遂罪，及被告鄧志偉、郜憲一 、楊仁維、方人傑、林合泰與吳佳真、馮揚販賣第三級毒品 罪，及甘仁杰運輸第三級毒品罪，經原審分別判刑在案。被
告鄧志偉、黃斌、郜憲一、楊仁維、蘇俊達均不服而提起上 訴，被告蘇進達於102 年4月22日、被告楊仁維於102年5月2 日已具狀撤回上訴，有撤回上訴狀2紙附卷可稽（見本院卷 一第100、98 頁），然檢察官僅就被告鄧志偉、黃斌、郜憲 一、楊仁維、方人傑、蘇俊達重傷未遂罪及被告鄧志偉、林 合泰販賣第三級毒品未遂部分提起上訴。是原判決關於吳佳 真、馮揚、被告楊仁維、方人傑販賣第三級毒品部分及甘仁 杰運輸第三級毒品部分均已確定，均非屬本院審理範圍。故 本件審理範圍限於被告鄧志偉、黃斌、郜憲一、楊仁維、方 人傑、蘇俊達被訴重傷未遂罪，及被告鄧志偉、郜憲一、林 合泰被訴販賣第三級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2 分別定有明文。經查：證人陳信宇於司法警察官或司法 警察調查中所為之證述及證人即被告鄧志偉、郜憲一、楊仁 維關於其自己以外於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則 之例外規定，且為被告黃斌及其辯護人於原審審理時爭執其 等證據能力，故依上開規定，證人陳信宇於司法警察官或司 法警察調查中所為之證述及證人即被告鄧志偉、郜憲一、子 ○○關於其自己以外於司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述無證據能力，自不得採為證據。
㈡本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告鄧志偉、黃斌、郜憲一、楊仁維、蘇俊達 、方人傑、林合泰及其等辯護人於原審及本院審判時對本院 所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書 證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結 前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供 述證據及文書證據等，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、事實欄二即重傷未遂部分：
訊據被告方人傑對此部分事實於原審及本院審理時坦承不諱
；上訴人即被告鄧志偉、郜憲一及被告黃斌、楊仁維、蘇俊 達固坦承於100年10月21 日凌晨1時許，在新竹市○○路000 號越色卡拉OK店2樓編號B1 包廂內，先由郜憲一、楊仁維、 鄧志偉與證人張○元、陳昱廷進行談判，並由證人葉家偉陪 同在場，未久雙方因談判並未達成共識不歡而散，因渠等誤 認證人張○元、陳昱廷有攜帶槍械，被告郜憲一、楊仁維、 蘇俊達、方人傑隨即分持西瓜刀衝向證人張○元、陳昱廷所 在之2樓VIP包廂，朝陳昱廷之背部、腰部、手部及腳部揮砍 ；朝張○元之頭部、背部、腰部、手部及腳部揮砍，斯時其 與被告鄧志偉則係站立在VIP 包廂門口，惟均矢口否認有重 傷害未遂犯行。被告鄧志偉辯稱：「伊認為伊與本件無關， 有與郜憲一他們在棋霖開發辦公室集合，…只有伊有車子， 有討論別人先動手的話，伊等要自衛，但沒有討論砍人家、 殺人家，…伊本身沒有拿刀子，伊人已經在1樓，他們衝上 去2樓，後來伊聽到包廂有打鬧的聲音，伊才與黃斌一起衝 上去，伊等衝上去的時候，差不多就要結束下來，所以伊那 時候才會被擋在門口，那時陳信宇在門口，伊知道他們殺紅 了眼，伊就抱著陳信宇，伊沒有砍也沒有罵，伊洵無重傷未 遂犯行。」云云；被告黃斌辯稱：「伊等於100 年10月20日 晚上某時許在棋霖開發辦公室僅達成正當防衛之共識，且當 郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑分持西瓜刀朝張○元、陳 昱廷揮砍時，伊亦有出言制止並拉開方人傑一同離去，難認 與鄧志偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑有何犯意聯絡 及行為分擔。伊等到那邊之後，也沒人拿刀或安排誰拿刀砍 誰，伊本身沒有拿刀，在案發的時候，伊有試著阻止，但無 法拉這麼多人，伊有拉著方人傑，伊洵無重傷未遂犯行。」 云云；被告郜憲一辯稱：「伊有拿刀，但伊沒有砍人，伊沒 有殺人及重傷害的意思，刀子是方人傑給伊的，伊等那邊去 越色卡拉OK是談和解，伊洵無重傷未遂犯行。」云云；被告 楊仁維辯稱：「伊承認我有砍傷人，但是伊等沒有事先謀議 ，沒有要讓被害人死亡或是重傷的意圖，伊砍的也是被害人 的手、腳，沒有要殺害及重傷他的意思，伊洵無重傷未遂犯 行。」云云；被告蘇俊達辯稱：「伊等到越色卡拉OK店，對 方有拿槍出來，也叫人來，伊等才拿刀子上去，沒有殺人及 重傷的意思，伊洵無重傷未遂犯行。」云云。經查： ㈠此部分事實業據被告方人傑於原審、本院審理時坦承不諱（ 見原審卷二第22頁至第185 頁、本院102 年11月21日審理筆 錄），核與證人即被害人少年張○元於原審審理時證稱：「 跟郜憲一發生車禍糾紛。（問：在警察局稱當初這事情綽號 表子的人，因為機車排氣管的事情，傳話說要與陳昱廷輸贏
，是否如此？）不是，是對方說要賠錢，對方說要的話就拿 ，不要的話就輸贏。我們兩人去談時，身上都沒有帶防身的 東西。在談的時候，鄧志偉後來有進來說，事情不可能這樣 算了，一定要算到底。（問：後來鄧志偉還有稱，去你〈張 ○元〉家堵兩天了，是你幸運沒有出門，不然就處理了，是 否如此？）是的。鄧志偉說，現在放你走，我也不能保證你 （張○元）能安全回家。除了蘇俊達、方人傑、楊仁維、郜 憲一外，沒有人拿刀了。就他們四人拿刀子而已。後來對方 就衝進來，砍陳昱廷的頭，陳昱廷用手去擋，陳昱廷要跑， 對方就說，不要給他走、給他死，對方就往陳昱廷的背、腳 部砍。砍陳昱廷頭、手的人是蘇俊達、方人傑、郜憲一、楊 仁維，這四人都有動手。之後陳昱廷坐下後，對方就換砍我 了。上述這四人即蘇俊達、方人傑、郜憲一、楊仁維砍我， 他們朝我的身體部位砍，還有對我的頭砍。（問：你的意思 是說上開這四人就是對你亂砍？）是的，他們還有說，給你 （張○元）死等語。當時我有準備到窗戶處要跳窗，因為我 被砍到的時候，我往窗戶靠近準備要跳窗，對方還將我拉回 來。對方拉我回來後，還繼續砍，我全身都是血。在這當中 ，鄧志偉、黃斌在外面叫囂。鄧志偉、黃斌兩人是站在包廂 門口指使另外四人砍、叫囂。（問：你剛剛說不知道是誰講 說，給他跑、給他死，你現在如何確定是鄧志偉、黃斌講的 ？）四個人砍我時，有人有說，不要給他跑、給他死，但我 不知道是誰講的，之後我有聽到鄧志偉、黃斌有在門口講， 給他死等語、罵髒話，國語、台語等。」等語大致相符（見 原審卷一第210頁背面至第218頁），且經證人即告訴人陳昱 廷於原審審理時指訴：「我及張○元於100年10月21日凌晨1 時許，在新竹市○○路000號越色卡拉OK店2樓編號B1包廂內 與黃斌、郜憲一、楊仁維進行談判，並由葉家偉陪同在場， 期間鄧志偉亦進入B1包廂內對少年張○元稱：『已經去你家 堵了2 天，算你幸運沒出門，不然早就被我處理』等語；對 葉家偉稱：『這件事不可能這樣就算一定要戰到底，你（葉 家偉）能保他（張○元）到什麼程度，就算今天把他（張○ 元）保走，也不能保證他（張○元）等一下回到家會怎樣』 等語，未久雙方因談判並未達成共識不歡而散，隨後郜憲一 、楊仁維、蘇俊達、方人傑各持西瓜刀1 支衝向我及張○元 所在之2 樓VIP包廂，而黃斌、鄧志偉亦同衝向VIP包廂，我 見狀即鎖上VIP包廂之房門，然蘇俊達仍持續踹門欲衝入VIP 包廂內，陳信宇開啟VIP 包廂之房門後本欲阻擋郜憲一、楊 仁維、蘇俊達、方人傑等人持西瓜刀揮砍，然遭黃斌、鄧志 偉攔阻推擠至牆邊，郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑隨即
分持西瓜刀朝我及張○元揮砍，我及張○元旋即揮舞雙手抵 擋並逃離求救，然郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人仍 不罷手，猶將我及張○元拉回，且謾罵叫囂：『不要給他跑 ，給他死』等語，黃斌、鄧志偉則係站立在VIP包廂門口， 亦謾罵叫囂：『給他死』等語，郜憲一、楊仁維、蘇俊達、 方人傑等人並接續持西瓜刀揮砍我及張○元。」等語綦詳（ 見原審卷一第218頁背面至第226頁），並有100 年度聲搜字 第526 號搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、新竹市消防局101年8月20日局消勤字第0000 000000號函暨所附之救護紀錄表、新竹市警察局第一分局10 1年8月29日竹市警一分偵字第0000000000號函暨所附平面圖 1件及搜索照片14張、棋霖開發辦公室照片2張、證人陳昱廷 、張○元之傷勢照片12張在卷可稽（見100年度他字第2523 號卷〈下稱他字第2523號卷〉第27、43至45、47至53、76、 255、329至332頁、101年度偵字第895號卷〈下稱偵字第895 號卷〉第461至463、483至485頁；原審卷一第63至65、78至 80、89至91頁），復有被告蘇俊達持以行兇之西瓜刀1支等 物扣案可佐，足認被告方人傑之自白核與事實相符，堪以採 信。
㈡被告郜憲一於100 年10月初某日，在新竹市○○路00號青樓 麗緻茶館前，與證人張○元發生車禍擦撞事件，證人張○元 即將上情告以證人陳昱廷，又於同月中旬某日，被告楊仁維 之車輛在新竹市○○路00號格瑞斯大樓前疑似遭證人張○元 、陳昱廷砸毀，因上開糾紛雙方心生不滿而互有嗆聲要拼輸 贏，證人葉家偉便聯繫證人張○元、陳昱廷與被告黃斌相約 談判。被告黃斌為上開談判事宜，遂於同月20日晚上某時許 ，邀集被告鄧志偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑等人 ，在新竹縣竹北市○○○街0段000號棋霖開發辦公室集合， 共同謀議商討達成由被告黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維與 證人張○元、陳昱廷談判，被告蘇俊達、方人傑則負責在外 支援之共識，隨後由被告黃斌、郜憲一、楊仁維搭乘一部車 輛赴約談判，被告鄧志偉、蘇俊達、方人傑則共乘另一部車 輛跟隨，並攜帶西瓜刀4支等物。於同月21日凌晨1時許，雙 方先在新竹市中正路、經國路85 度C咖啡店附近碰面，並由 被告黃斌下車與證人張○元、陳昱廷、葉家偉商談後，改約 在新竹市○○路000號越色卡拉OK 店談判，隨即由被告黃斌 、郜憲一、楊仁維在越色卡拉OK店2樓編號B1 包廂內與證人 張○元、陳昱廷進行談判，並由證人葉家偉陪同在場，期間 被告鄧志偉亦進入B1包廂內對證人張○元稱：「已經去你家 堵了2 天，算你幸運沒出門，不然早就被我處理」等語；對
證人葉家偉稱：「這件事不可能這樣就算一定要戰到底，你 （葉家偉）能保他（張○元）到什麼程度，就算今天把他（ 張○元）保走，也不能保證他（張○元）等一下回到家會怎 樣」等語，未久雙方因談判並未達成共識不歡而散，被告黃 斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維即至越色卡拉OK店1 樓大門處 。斯時因被告黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方 人傑誤認證人張○元、陳昱廷有攜帶槍械，被告郜憲一、楊 仁維、蘇俊達、方人傑便各持西瓜刀1 支衝向證人張○元、 陳昱廷所在之VIP包廂，而被告黃斌、鄧志偉亦同衝向VIP包 廂，證人陳昱廷見狀即鎖上VIP包廂之房門，然被告蘇俊達 仍持續踹門欲衝入VIP包廂內，證人陳信宇開啟VIP包廂之房 門後，被告郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑隨即分持西瓜 刀朝證人陳昱廷之背部、腰部、手部及腳部揮砍；朝證人張 ○元之頭部、背部、腰部、手部及腳部揮砍，證人陳昱廷、 張○元旋即揮舞雙手抵擋並逃離求救，然被告郜憲一、楊仁 維、蘇俊達、方人傑等人仍不罷手，猶將證人陳昱廷、張○ 元拉回並接續持西瓜刀揮砍，致證人陳昱廷受有左側橈、尺 骨開放性骨折併肌腱斷裂、左側髕骨韌帶完全斷裂、右手尺 側腕伸肌腱斷裂、右上臂撕裂傷合併肌肉斷裂、背部及左腰 切割傷等傷害，證人張○元受有全身多處切割傷併肌腱肌肉 受損、頭部9公分、右上肢15公分、10公分×2.8公分、7 公 分、左上肢20公分、背部12公分、5公分、2公分、右腰17公 分、右下肢20公分、10公分等傷害，期間被告黃斌、鄧志偉 則係站立在VIP 包廂門口等情，業據被告黃斌供承在卷（見 原審卷一第126頁至第127頁），核與證人即被告鄧志偉、郜 憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑分別於原審時之證述情節大 致相符（見原審卷一第121至127、244至252頁；原審卷二第 125至133頁）。另證人郜憲一於本院審理結證稱：「我有持 刀。當時我們持刀的是陸續、前前後後。有3、4位持刀。當 天是拿西瓜刀，是方人傑從車上拿刀子給我跟楊仁維，然後 他們就衝上去。」等語（見本院102年10月17日審理筆錄） ，證人楊仁維於本院審理結證稱：「本案發生之前，有在棋 霖開發辦公室，我們6個人都在。我有拿開山刀攻擊被害人 。…在攻擊被害人的過程中，有看到被害人他們是反抗跌倒 坐在地上，還有被我們拿刀子攻擊，是要給他們一個教訓。 」等語（見本院102年10月17日審理筆錄），證人方人傑於 本院審理結證稱：「我衝上去時有拿刀子攻擊被害人。與其 他被告在棋霖開發辦公室集合，帶幾把刀不記得。有帶西瓜 刀。傷害被害人的手與腳。」等語（見本院102 年11月21日 審理筆錄），亦可信為真實。
㈢被告黃斌、鄧志偉、郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑係共 同基有使人受重傷之不確定故意：
1.按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之 故意。倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷 者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬 （最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。次按犯罪之 故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足；又按刑 法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於構成 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言， 但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識 ，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其 發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意 、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按，「刑法 第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故 意（或不確定故意）2 種，有最高法院22年上字第4229號判 例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後 者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現） 之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予 容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年度台 上字第6900號、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。 再按使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有 無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號 判決意旨參照），至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、傷勢輕重程度 、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被 害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標 準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下 手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致 傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等 予以綜合觀察論斷。
2.本件係因被告郜憲一於100 年10月初某日，在新竹市○○路 00號青樓麗緻茶館前，與證人張○元發生車禍擦撞事件，證 人張○元即將上情告以證人陳昱廷，又於同月中旬某日，被 告楊仁維之車輛在新竹市○○路00號格瑞斯大樓前疑似遭證 人張○元、陳昱廷砸毀，因上開糾紛雙方心生不滿而互有嗆 聲要拼輸贏，然證人張○元、陳昱廷與被告黃斌、鄧志偉、 郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑間前未曾有何糾紛肇生嫌
隙等情，已據證人張○元、陳昱廷證述在卷（見他字第2523 號卷第6頁、第11頁、第20頁；原審卷一第211頁、第216 頁 背面、第221頁背面），衡情被告黃斌、鄧志偉、郜憲一、 楊仁維、蘇俊達、方人傑是否會因此即有置證人張○元、陳 昱廷於死之決心，尚非無疑。又證人張○元於原審審理時證 稱：「對方4 個人都有持刀，我們手上沒有武器，當然沒有 反抗能力。這些人，沒有人試圖抓我的手腳，讓其他的人砍 。這些人，也沒有用這樣的方式對陳昱廷。」等語（見原審 卷一第214、217頁），倘被告郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方 人傑持西瓜刀揮砍時，即具有使證人張○元、陳昱廷喪失生 命之故意，在證人張○元、陳昱廷當時手無寸鐵，且無反抗 能力之情下，豈有僅各持刀揮砍數下，而未先壓制證人張○ 元、陳昱廷之身體，再持西瓜刀朝證人張○元、陳昱廷之要 害部位揮砍，以遂其等目的之理。另觀諸證人陳昱廷係左側 橈、尺骨、左側髕骨、右手尺側腕、右上臂、背部及左腰等 處遭揮砍，證人張○元係頭部、右上肢、左上肢、背部、右 腰、右下肢等處遭揮砍，若渠等果有使證人張○元、陳昱廷 喪失生命之意，以被告郜憲一、楊仁維、蘇俊達、方人傑等 人年輕力盛，且當時手持利刃，而證人張○元、陳昱廷手無 寸鐵，其等大可猛力刺擊胸、頸、心臟等致命要害部位，或