臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1232號
上 訴 人
即 被 告 陳冠霖
選任辯護人 楊揚律師
上 訴 人
即 被 告 余文哲
選任辯護人 鄭曄祺律師 （法律扶助律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
101年度訴字第741號，中華民國102年3 月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2957、3306號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠霖前因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地 方法院（下稱新竹地院 ）於民國94年9月28日以93年度訴字 第576號判處有期徒刑2 年9月確定（下稱甲案），復因持有 第二級毒品案件，經同院於95年6 月19日以95年度竹簡字第 92 號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），嗣因中華民國九 十六年罪犯減刑條例公布施行，前開符合減刑規定之乙案， 經新竹地院以96年度聲減字第784號裁定減為有期徒刑2月， 並與不得減刑之甲案合併定應執行有期徒刑2年11 月確定， 於94年12月7日入監執行，於96年8 月8日縮刑假釋交付保護 管束出獄，於97年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其 未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。又犯 詐欺案件，經新竹地院於99年9 月1日以99年度竹簡字第217 號判處有期徒刑3月確定，於99年12月6日易科罰金執行完畢 （構成累犯）。余文哲前因販賣、施用甲基安非他命及違反 肅清煙毒條例等案件，經本院於83年11月20日以83年度上訴 字第5509號分別判處有期徒刑5年2月、7月及2年，應執行有 期徒刑7年確定（下稱子案），經入監執行，於86年4 月3日 縮短刑期假釋交付保護管束出獄，縮刑期滿日為89年11 月8 日（因於假釋期間內，再犯下列各罪，該假釋案因此遭撤銷 ，而尚未執行完畢，詳下述）。於前開假釋期內，因違反藥 事法案件，經臺灣士林地方法院於87年7 月30日以87年度訴 字第324號判處有期徒刑5月，提起上訴後，於89年3 月21日 因撤回上訴而確定（下稱丑案）；上開假釋案因此遭撤銷， 而於88年7月30日入監執行所餘殘刑3年7月又5日；而其於入 監前，另因犯偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下仍
稱板橋地院）以88年度訴字第1924號判處有期徒刑3 月（偽 造文書）、6月（寄藏子彈）、6年10月（製造改造槍枝）、 1年2月（ 持有改造槍枝），合併應執行有期徒刑8年6 月， 於89年10月6日確定（ 下稱寅案）；嗣亦因中華民國九十六 年罪犯減刑條例之施行，上開丑案及寅案中得減刑之偽造文 書、寄藏子彈、持有改造槍枝等罪，經板橋地院以96年度聲 減字第7718號裁定分別減為有期徒刑2月15日、 1月15日、3 月、7月， 並與寅案中不得減刑之製造改造槍枝罪，合併定 應執行有期徒刑7年10 月確定，與上開殘刑接續執行，而於 97年4 月14日縮短刑期假釋付保護管束出獄，並於99年5月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論 ，而執行完畢（構成累犯）。
二、緣余文哲（綽號「阿文」）於90年間，與綽號「豬母」之李 諸強（業經臺灣基隆地方法院（ 下稱基隆地院）102年度訴 字第10號及本院102年上訴字第1301號判處罪刑在案 ）同在 澎湖監獄執行徒刑，因而認識李諸強，出獄後與李諸強保持 聯繫，並得悉李諸強有門路可提供大量且價廉之毒品；而陳 冠霖（綽號「貢丸 」）則於101年3、4月間，透過友人介紹 結識余文哲，並自余文哲處聽聞而得悉余文哲認識可提供價 格較為低廉且數量較大之甲基安非他命（起訴書均誤載為安 非他命，業據公訴檢察官更正）貨源之管道；嗣陳冠霖於10 1 年6、7月間時，聽聞市面上甲基安非他命即將漲價，認可 趁機圖利，乃向余文哲提及欲購入大量甲基安非他命囤積販 售以營利之意，詢問余文哲可否介紹前所提及可販賣較低價 甲基安非他命之管道；余文哲乃以0000000000門號電話，於 101年7月7月、7月10日多次聯絡電詢李諸強使用之00000000 00號電話，並於101年7 月10日下午5時許，自新竹帶同陳冠 霖前來基隆，並介紹陳冠霖與李諸強見面洽談甲基安非他命 交易事宜。嗣陳冠霖與李諸強見面洽談，得悉購入越大量之 甲基安非他命，價格可越便宜，且當時李諸強告以1 塊 （1 公斤重 ）甲基安非他命，售價僅為120萬元後，陳冠霖明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販售以營利之 意圖，繼續透過余文哲聯絡李諸強，並由余文哲代為向李諸 強詢問，而欲販入大量甲基安非他命，伺機分裝出售牟利； 余文哲亦知悉陳冠霖購入大量甲基安非他命，係欲伺機販售 牟利，仍基於幫助陳冠霖販賣第二級毒品甲基安非他以營利 之犯意，為陳冠霖販入甲基安非他命之行為，予以助力，而 陸續自101年7月11日起，以其所有並使用、業經扣案之0000 000000門號SIM卡（插置於扣案之G-FIVE廠牌行動電話【IME
I序號000000000000000號 】內）及前述未扣案之000000000 0號門號SIM卡（插置於不詳廠牌行動電話【IMEI序號000000 0000000000號】內），與李諸強所使用之0000000000號行動 電話傳送簡訊及通話聯絡，為陳冠霖詢問甲基安非他命之交 易價格及調貨（毒品）情形；陳冠霖則以其所有並使用、業 經扣案之0000000000門號SIM卡（插置於扣案之NOKIA廠牌行 動電話【IMEI序號000000000000000號】內 ）與余文哲作為 二人聯繫販毒之販入交易行為之用。嗣於101年7月20日晚間 6時許，陳冠霖籌借得購毒款約8、90餘萬元後，轉知余文哲 聯繫李諸強購買甲基安非他命事宜，余文哲即以上開000000 0000門號電話，撥打至李諸強持用之0000000000門號電話， 代為詢問甲基安非他命交易事宜，李諸強因本身可販售之甲 基安非他命數量不足，前業經由綽號「屁宗」之何永宗介紹 ，向綽號「小其」（音同）之魏仲騏調貨購買大量之甲基安 非他命，以供販賣予余文哲介紹之陳冠霖（何永宗、魏仲騏 亦經基隆地院判處罪刑在案）。李諸強與何永宗、魏仲麒聯 絡議妥後，乃向余文哲表示可前來基隆進行毒品交易。余文 哲轉知陳冠霖後，二人遂於同日（20日）晚間7、8時許，由 陳冠霖駕駛向不知情之友人借得之車牌8558-VX號BMW廠白色 自用小客車，搭載余文哲，自新竹出發前來基隆。嗣於同日 晚間11時58分許，陳冠霖與余文哲所乘坐之車輛抵達基隆市 高速公路出口隧道時，李諸強以0000000000號電話撥打至余 文哲使用之0000000000號電話，詢問余文哲所在位置，余文 哲告以已通過隧道，李諸強乃指示余文哲二人於下高速公路 後第一個紅綠燈路口（約忠四路13號附近）停車等候會合， 俟翌日（21日）凌晨0時2分許，陳冠霖與余文哲抵達高速公 路交流道後成功陸橋下，在該地點與李諸強及李諸強綽號「 阿蚊」（音同）之成年男性友人碰面會合，雙方在該處商談 數分鐘後，由李諸強綽號「阿蚊」之友人坐上陳冠霖所駕之 8558-VX號自用小客車上後帶路，李諸強則交代「阿蚊 」俟 其安排妥當後，指引余文哲二人稍後駕車至基隆市暖暖區碇 內某茶行交易。嗣同日（21日 ）凌晨1時15分許，李諸強再 以0000000000號電話撥打給余文哲持用之0000000000號電話 ，由「阿蚊」接聽，李諸強詢問何以尚未抵達約定交易之茶 行地點，並表示其人已站立於茶行外馬路上，始由 「阿蚊」 駕駛8558- VX號車，帶領陳冠霖、余文哲前往約定地點。不 久，「阿蚊」駕車搭載陳冠霖與余文哲抵達基隆市暖暖區源 遠路與暖碇路口後，將8558-VX號車停放於路旁， 陳冠霖與 余文哲下車進入基隆市○○區○○路000號茶行（ 原為林煌 輝開設之「品軒茶行」，並為林煌輝之兄林香之服務處），
與李諸強、何永宗及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子洽 談本次毒品交易事宜。嗣初步議妥後，何永宗乃聯繫魏仲騏 持些許欲販賣之甲基安非他命樣品到場，以供買方試貨確認 品質，魏仲騏旋與另一名真實姓名年籍不詳之成年男子共同 持販售之安非他命少量樣品至該茶行，交予李諸強，再由李 諸強交付予余文哲試驗毒品品質。余文哲乃於茶行內，替陳 冠霖將李諸強、魏仲麒提供之甲基安非他命毒品少量樣品， 當場以打火機點燃試貨，確認該份甲基安非他命品質後，與 陳冠霖均認該批毒品品質可以購買，因而表示陳冠霖欲購買 後，因陳冠霖所攜購毒款項不足120萬元，無法購買足額1公 斤重之甲基安非他命，乃改為購買重「半顆 」（ 半公斤【 500公克】，含袋重 ）之甲基安非他命，李諸強當場出價半 公斤需740,000元， 陳冠霖因先前尚有施用甲基安非他命之 習慣時，係以1公克（含袋重）1,000元之價格購買，而其與 余文哲在新竹時，聽聞在新竹之甲基安非他命1 兩（37.5公 克 ）之售價約為6萬至8、9萬元不等，認有利可圖，而承諾 李諸強之出價，雙方約定既成，陳冠霖乃當場自攜帶前來購 毒之款項中，拿出現鈔740,000元交付予李諸強， 由李諸強 及「阿蚊」、何永宗當場點數確認金額無誤後，陳冠霖、余 文哲乃與李諸強、「阿蚊」返回停放於路旁之85 58-VX號自 用小客車上等候魏仲麒取來甲基安非他命交付，而何永宗亦 陪同佇立於8558-VX號自用小客車旁聊天等候。 魏仲麒旋即 與其友人前往其位於基隆市暖暖區源遠路住處附近停放之機 車內，取出上有「7-11」統一超商「OPEN將」圖樣而內裝置 有14包甲基安非他命（ 驗前毛重共計504公克，驗餘淨重合 計490.81公克）之黃色塑膠資料袋1袋，放置於車牌5515-J8 號之賓士廠自用小客車上，約5分鐘後，魏仲麒駕駛5515-J8 號自用小客車， 停靠於陳冠霖等人之8558-VX號自用小客車 後方，魏仲麒持前開裝放有14包甲基安非他命之 「OPEN將」 黃色塑膠資料袋， 交給站立於8558-VX號車旁之何永宗，何 永宗再交付予車內坐於副駕駛座之余文哲，余文哲收受後再 往後遞交予坐於副駕駛座後方之李諸強確認，李諸強確認後 ，再交付予身旁坐於駕駛座後方之陳冠霖，陳冠霖旋即放置 藏匿於駕駛座座椅下方。交易完成後，陳冠霖與余文哲即逕 自駕駛8558-VX號自用小客車離開， 沿高速公路行駛欲返回 新竹，伺機販賣販入之甲基安非他命，惟尚未及販出，即遭 警查獲。
三、嗣因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮該署重案組承辦員 警依法對李諸強使用之0000000000號、0000000000號等多支 門號電話實施通訊監察過程中，復自李諸強與余文哲之通話
內容，發覺查悉余文哲有向李諸強購入大量毒品之情事，乃 聲請擴線對余文哲使用之0000000000號、0000000000號電話 實施通訊監察，並經由通訊監察現譯快報結果，得悉余文哲 將於101年7月20日自新竹前來基隆與李諸強進行毒品交易， 而於101年7月20日當日開始至各相關地點進行埋伏及跟監。 嗣於翌日（ 21日）凌晨0時許，跟監蒐證之重案組員警發現 余文哲乘坐之8558-VX號白色BMW廠自用小客車，在基隆市○ 道○號公路交流道下之天橋下（約忠四路13號路段附近）， 與李諸強及李諸強隨行友人「阿蚊」碰面商議10多分鐘後離 開，再配合線上即時監聽快譯及分組跟監埋伏結果，得知雙 方將於基隆市○○區○○路000 號之茶行進行本次毒品交易 ，而於21日凌晨1 時15分許，復再度發現8558-VX號白色BMW 汽車行駛至源遠路與暖碇路口停車後，余文哲與陳冠霖下車 步行進入茶行內，時隔半小時後，余文哲、陳冠霖與李諸強 、「阿蚊」步出茶行返回8558-VX 號車上等候，並見身穿白 色內衣之成年男子，站立於8558-VX 號車旁，與車內之人聊 天，嗣又見5515-J8號賓士車駛近停放於8558-VX號車後，該 車駕駛持前開「OPEN將」黃色塑膠資料袋1 袋，交付予立於 8558-VX 號車旁之白衣男子，再由該白衣男子將該黃色塑膠 資料袋遞交伸入8558-VX 號車內副駕駛座位置上之人，交易 完畢後，雙方車輛隨即各自駕車離開。前開地檢署重案組承 辦員警另通報轉由其他組員跟監余文哲所乘坐之8558-VX 號 車。而陳冠霖二人所駕之8558-VX號車於當日凌晨2時許，自 基隆回程返回新竹行駛至○道○號公路汐止路段，因後輪輪 胎1個爆胎破裂而行駛緩慢，嗣因後輪2輪均爆胎無法繼續行 駛，陳冠霖與余文哲乃將車輛駛至○道○號公路汐五高架橋 下南下16公里處旁停放，並撥打電話等待拖吊車到場實施道 路救援時，於同日凌晨3 時25分許，為跟監員警攔截查獲， 經陳冠霖、余文哲二人同意搜索，當場於8558-VX 號車內駕 駛座椅下方，查扣上開以「OPEN將」黃色塑膠資料袋裝置之 甲基安非他命14包，並在余文哲身上查獲其所有供本次幫助 陳冠霖販毒而與李諸強聯絡所用之0000 000000門號SIM卡（ 插置於G-FIVE廠牌行動電話內），在陳冠霖身上查獲其所有 供與余文哲聯絡本次交易之用之000000 0000門號SIM卡（插 置於NOKIA廠牌行動電話內 ）扣案，經陳冠霖、余文哲坦承 犯行，並指認身穿白色內衣之男子為何永宗，而供出何永宗 轉交甲基安非他命之情，使員警確認何永宗涉案而查獲何永 宗。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告等於警詢及偵查中之自白，有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查 中自白本件犯行，且依卷內各項證據資料顯示，未有何顯不 可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪 認取得證據過程適當，且與事實相符，自得為本案之裁判基 礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。被告及辯護人就本件判決所引之被告以 外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第 70頁、第133頁背面至134頁），而本院審酌前揭傳聞證據作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證 明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據 上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被 告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考 量刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。查被告余文哲持用之行動電話0000 000000號、0000000000號，及李諸強使用之0000000000號、 0000000000號等行動電話之通訊監察譯文，均係警員按監聽 光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本 於基隆地院核發之通訊監察書所為之監聽錄音， 有該院101 年度聲監字第351號（ 監察期間：101年7月16日起至101年8 月9 日—見原審卷第137至139頁、101年度聲監字第295號（ 監察期間：101年6月21 日起至101年7月19日—原審卷第140 至142頁）、101年度聲監字第335號（監察期間：101年7月6 日起至101年7月19日—原審卷第143至145頁）通訊監察書在 卷可稽，監聽程序並無瑕疵可指，是上開行動電話執行之通 訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄 譯文即具備合法可信之適當性保障。另上開通訊監察電話錄 音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予 以記錄，且為被告2 人所不爭執，堪認確係本於其等之電話 錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，上開通訊監察譯 文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必 要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採 為證據。
四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 ，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時
效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意 旨參照）。查行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防 局將本案查獲之白色結晶物14包，依上開規定送請內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定（僅抽驗編號4 ），所 為之書面鑑定報告即該局第0000000000號鑑定書（見偵卷第 172頁），及將自被告2人身上所採集之尿液送請台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司檢驗所為之濫用藥物檢驗報告（見 偵卷第137至140頁），屬上開「法律有規定」得為證據者。 嗣原審復將另13包白色結晶查扣物（ 編號1-3、編號5-14） 送請鑑定經該局出具之報告書即刑事局第0000000000號鑑定 書，見原審卷第135頁），自有證據能力。
五、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終 結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳冠霖、余文哲於偵查、原審及本 院審理時均自白不諱（ 見第2957號偵卷第31、85至88、147 至149、153至154、156至159、168至169、 聲羈卷第10至13 頁、偵聲字第58號卷第29至32、34至39頁、原審卷第25至27 、29至31、86至87、108至110、191至205、245至252頁，本 院卷第69頁背面、140頁 ），核與證人即員警廖韋傑於原審 審理時證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場查緝照片、扣押物品清單、行 動電話門號0000000000號、0000000000號（余文哲）及0000 000000號、0000000000號（李諸強）之通訊監察譯文暨相關 通訊監察書等在卷可憑（ 見第2957號偵卷第8至13、70至72 、73至74、75至83、170至171頁， 原審卷第141至145、146 至151、183至189頁 ）， 暨插置門號0000000000號SIM卡之 GFIVE廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、插置門號 0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000門 號SIM卡）各1支、販毒交易之毒品甲基安非他命14包等扣案 足資佐證；而上開扣案14包甲基安非他命，經先後送刑事局
鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重 合計490.81公克 ），此有刑事局第0000000000號、第00000 00000號鑑定書在卷可稽（見第2957號偵卷第172頁、原審卷 第135頁），堪認被告2人之自白核與事實相符，可以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年 度臺上字第5317號判決意旨參照）；次按甲基安非他命等毒 品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民 眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交 易處所，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可 能；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 之行為，為一般民眾普遍認知之事。查被告陳冠霖財力並非 富裕，其販入高達半公斤重之大量甲基安非他命之購毒款， 尚有大部分款項是向親友商借而來，且需支付利息，已據其 供明在卷，是被告陳冠霖購入上開甲基安非他命，倘非有利 可圖，而係欲供出售以牟利，被告等絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而不辭路途迢遠，從新竹連夜專程趕赴基隆 購毒之理。是被告陳冠霖係為營利而販入大量甲基安非他命 ，而被告余文哲亦明知陳冠霖販賣毒品之營利意圖，均屬合 理可認。
㈢另依被告陳冠霖供承平日並無吸食甲基安非他命之習慣（見 同上偵卷第31頁），此由其為警查獲後所採尿液送台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確無施用安非他命類 毒品之反應，亦可明之，有該公司濫用藥物檢驗報告暨查獲 毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表在卷可稽（ 見同上偵卷第138至140頁）。是被告陳冠霖於員警詢問其： 既無吸食安非他命之習慣，為何會購買如此大量之安非他命 毒品時，答覆稱：因為朋友說會漲價，我想囤積起來，想說 如果有好價錢的話可以變賣等語（見同上卷），嗣於偵訊時 供稱：我聽周遭朋友說安非他命要漲了，想說要漲了囤一些
起來，漲價的話可以加減賣出去等語（見偵卷第85至86頁） ，於原審供稱：「（問：一次買這麼多，要作何用？）心想 會漲價，可以去賣」等語（見原審卷第26頁），堪認被告陳 冠霖本次商借大量金錢，販入大量甲基安非他命之舉，係為 供販賣出售以牟利無疑。再參諸被告陳冠霖自承，伊在很久 以前尚有吸食安非他命之習慣時，有買過安非他命，當時價 格是1公克（含袋重）3,000元，本次聽到安非他命會漲價， 當時聽說1兩售價6萬多元（見原審卷第25至26頁），且自承 伊要賣的話，是以1公克3,000元出售等語（見同上偵卷第87 頁），是依被告陳冠霖歷次所述，其以7萬元販入500公克之 甲基安非他命，如以1公克3,000元之售價計算，獲利可高達 76萬元，如以購入當時在新竹1次購入甲基安非他命1兩（37 .5公克）6萬元之價格計算（即1公克價格為1,600元 ），價 差亦將近有6萬元， 綜上，足認被告陳冠霖並無施用安非他 命類毒品之癮習，而其甘願支付借款利息，向他人商借數十 萬元之大筆款項，販入大量甲基安非他命，足認有販賣之營 利意圖至明。另依證人即同案被告余文哲於檢察官訊問其： 「一次持有520公克之安非他命可以做什麼？ 」、「是否知 道陳冠霖買502克的安非他命做什麼用？ 」時，亦自承：「 應該是有要賣給人家的意思」、「這麼多應該不是要自己吃 ，應該是要拿來賣的 」等語（見同上偵卷第90、158頁）； 及證人即同案被告陳冠霖證稱：「（李諸強）是余文哲介紹 認識的，說如果有需要大量安非他命再找他」、「余文哲說 李諸強那邊有便宜的線， 意思就是有比較便宜的安非他命」 、「在（101年）7月20日之前就已經跟余文哲說我要大量的 安非他命，他知道我是要囤貨、要賣的」等語（見同上偵卷 第92、147頁），是依被告2人前開所述，被告余文哲就被告 陳冠霖向李諸強購入數量高達500公克之甲基安非他命， 係 意欲供販賣之用乙節，已然知悉，殆無疑義。再依被告余文 哲供稱：因為我在新竹有聽到1兩是8、9萬元，7月20日我們 還沒出門時，我有跟陳冠霖說新竹是8、9萬等語，及被告余 文哲介紹陳冠霖向李諸強購入500 公克甲基安非他命之價格 為74萬元，折算1兩價格為5萬5千5百元，亦遠較在新竹購入 1兩甲基安非他命之價格便宜， 可為佐參。再被告陳冠霖曾 有意圖販賣而持有第二級毒品（甲基安非他命、搖頭丸）之 前案紀錄，被告余文哲亦有販賣第二級毒品（ 安非他命類） 之前科紀錄，堪認被告2 人對市面上甲基安非他命之市價、 行情、需求，被告陳冠霖販入之甲基安非他命係為供販賣之 意，主觀上有營利之意圖，而被告余文哲於介紹被告陳冠霖 向李諸強購入大量甲基安非他命時，就被告陳冠霖係為販賣
營利之意圖，均有明確認知無訛。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應予 依法論科。另按安非他命、甲基安非他命雖均屬毒品危害防 制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級安非他命類毒品， 然非同種毒品，惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非 他命，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告陳 冠霖、余文哲固亦將交易之毒品統以「安非他命」稱之，然 國內安非他命取得不易，施用情形較少，此已經法務部調查 局以第00000000000號函敘明在案， 且扣案毒品經送刑警局 鑑驗結果，亦係甲基安非他命，而非安非他命，已如前述， 是被告等販入之毒品，應為甲基安非他命， 被告2人於本案 偵審中，就有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之簡 稱無訛。而起訴書就甲基安非他命部分，均誤載為安非他命 ，惟此已據公訴檢察官予以更正，附此敘明。
二、按：
㈠犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要 件之行為而言；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表 示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒 品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成 要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是 否既遂之問題；次按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為 要件，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販 入；㈠意圖營利而販入並賣出；㈢基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而最高法院25年非字第 123號判例意旨所述「 禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入 之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或 將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂 」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布），所為「以 營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成， 不得視為未遂」 之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販 賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，是前 開判例，業經最高法院101年度第6次、第7次、第9次、第10 次刑事庭會議決議不再援用（另與本則判例相同意旨之67年 台上字第2500號、68年台上字第606號、 69年台上字第1675 號等判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議 ㈡，亦經最高法刑事庭會議決議不再援用）。是從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手 ，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看
貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念 。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均 設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受 贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並 非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低 度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確 信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意 圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條 競合之適用。是上開相關判歷經最高法院決議不再援用後， 毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營 利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時 ，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該 販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出 者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒 品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解 字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未 及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其 所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此 解釋所依據之法律 （35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例） ，其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之 問題（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台 上字5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號判 決意旨參照）。
㈡次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯；而以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯；是 刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第15 09號、84年度臺上字第5998號、88年度台上字第1270號判決 意旨參照）。查被告余文哲僅係向被告陳冠霖介紹有大量且 較便宜之甲基安非他命貨源管道，並陪同被告陳冠霖自新竹 前來基隆，介紹被告陳冠霖與李諸強認識，關於第二級毒品
甲基安非他命之數量、價格等實際交易內容，均由買賣雙方 當事人即李諸強、陳冠霖自行議定，是關於本件甲基安非他 命購買數量、價金為何，如何交付、收取等詳細內容，均由 李諸強與陳冠霖自行決定，另有關毒品、價金之交付或收取 ，亦由陳冠霖與李諸強自行為之，被告余文哲並無代為商議 、決定、或代替陳冠霖支付價金、收取販入之甲基安非他命 等買賣核心即構成要件之行為，僅係基於幫助之意，代為仲 介陳冠霖、李諸強2 人認識，並陪同陳冠霖來基隆驗貨，此 業據被告陳冠霖供明在卷，核與證人李諸強於檢察官偵訊時 之證述情形相符（ 見原審卷第266至280頁所附李諸強101年 度偵字第43號訊問筆錄及海巡署宜蘭機動查緝隊警詢筆錄影 本）。另參之卷附通訊監察譯文內容，亦無從認定被告余文 哲有代被告陳冠霖斟酌權衡買賣有關之數量、價金及交付第 二級毒品、價金等行為，是依上，堪認被告余文哲僅受被告 陳冠霖委託轉達販入大量甲基安非他命之訊息，並將李諸強 所述之售價、調貨情形等訊息傳遞予陳冠霖，其就被告陳冠 霖販賣第二級毒品之販入行為，雖予以助力，然並未參與毒 品或價金之交付、收取、或議價等販賣構成要件之行為，自 難認被告余文哲與陳冠霖間，有何共同販賣第二級毒品之犯 意聯絡或行為分擔。