臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第58號
上 訴 人
即 被 告 吳威德
吳年威
共 同
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上列上訴人等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院100年度訴字第822號，中華民國101年7月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24346號、99年
度少連偵字第73號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更
審，茲判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣第二級毒品予甲○○、戊○○、丁○○及定執行刑部分、乙○○販賣第二級、第三級毒品有罪及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，共三罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之行動電話（分別內置門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）貳支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴於99年8月18日前某日販賣第二級毒品予甲○○部分無罪。
乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案之電子磅秤貳臺及分裝袋壹佰個均沒收；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年，扣案如附表三編號三、四、五、六所示之物均沒收，扣案之電子磅秤貳臺及分裝袋壹佰個均沒收。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收銷燬，如附表三編號三、四、五、六所示之物均沒收，扣案之電子磅秤貳臺及分裝袋壹佰個均沒收。
事 實
一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第 962號判決判處有期徒刑8月，並經本院以97年度上易字第26 07號判決駁回上訴確定，於民國98年11月14日縮刑期滿執行 完畢。詎猶不知警惕，其明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣及持有。竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，向不知 名之上游販入第二級毒品甲基安非他命後，再分持其所有之
門號0000000000號及0000000000號電話與附表一所示之買家 聯絡，而分別於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附 表一所示之價額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命（起 訴書均誤載為安非他命，下同）予附表一各編號所示之買家 。
二、乙○○明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命 ）分別為毒品危害防制條例列管之第二級與第三級毒品，非 經許可，不得販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣意圖分別 為下述行為：
㈠、為圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，於99年10月25日 下午，在臺北市文山區附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 大衛」之成年男子，以不詳價格，購入如附表三編號1、2所 示之第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重132.88公克，驗 餘總毛重132.6公克）後伺機出售，並藏放於其所駕駛之車 號0000－00號自用小客車內，惟尚未即出售予他人，即為警 查獲，致未得逞。
㈡、為圖販賣第三級毒品愷他命以營利，於99年10月26日中午， 在臺北市○○區○○街00號其家中經營之「新鮮現打果汁」 飲料店，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿憲」之成年男子， 以新臺幣（下同）5萬6千元之價格，購入如附表三編號3、4 、5、6所示之第三級毒品愷他命後（驗前總毛重275.7095公 克，驗餘總毛重274.9241公克），俟機出售，且乙○○取得 上開愷他命後，見不知情之少年楊○○（未滿18歲，真實姓 名、年籍詳卷）背包置於該處，遂將上開毒品藏置於該袋內 ，惟尚未及出售予他人，即為警查獲，致未得逞。三、警方於99年10月26日晚間7時30分許，持搜索票至前揭「新 鮮現打果汁」飲料店進行搜索，分別扣得下述物品：㈠、在 乙○○身上扣得其所有如附表三編號3所示之第三級毒品愷 他命1包，及行動電話2支（內含0000000000、0000000000號 行動電話門號SIM卡各1張）。㈡、在少年楊○○背包內扣得 乙○○所有如附表三編號4、5、6所示之第三級毒品愷他命5 包，以及乙○○所有預備供販賣毒品秤重所用之電子磅秤2 臺、預備供販賣毒品分裝所用之分裝袋100個，另得少年楊 ○○所有之行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號 SIM卡1張）。㈢、在乙○○所駕駛、車號0000－00號自小客 車駕駛座扶手置物箱內扣得其所有如附表三編號1、2所示之 第二級毒品甲基安非他命5包及第四級毒品硝西泮（俗稱一 粒眠）10顆、現金60萬元，因而查悉上情。四、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告丙○○所涉販賣第 二級毒品予甲○○、戊○○、丁○○有罪部分（即原判決附 表一編號1、2、3、6所示部分）、上訴人即被告乙○○販賣 第二級、第三級毒品有罪部分（不包含被告乙○○販賣第三 級毒品予甲○○部分，該部分業經判決無罪確定），先予說 明。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得 遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人丁○○於接受檢 察官偵訊時已依法具結，而該次訊問從形式上觀察，亦無以 不當方式訊問、取供而有顯不可信之情況，且被告2人亦未 爭執其證據能力，故證人丁○○於偵查中具結後所為之證述 ，應有證據能力。至證人丁○○於警詢時所為陳述，固經被 告丙○○否認其證據能力，但本院並未以之作為認定事實所 憑之直接證據，僅以該證據作為彈劾證據，先予說明。㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告2人及辯護人等於本院審理時對該等證據均未爭 執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認 為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第15 9條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力， 合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告丙○○部分：訊據被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，辯稱：於附表一編號2所示時間， 固曾在新北市新店區寶興路附近之便利商店，但未與證人戊 ○○見面，亦未向其收取2千元，更未交付甲基安非他命， 伊不記得99年9月1日到9日間是否曾與證人戊○○見面，但 伊與證人戊○○確有金錢糾紛，證人戊○○分2次共借款2千 元，但僅償還1千元；另於附表一編號3所示時間，雖有與證 人丁○○見面，但證人丁○○係前來借款，伊並未交付甲基
安非他命予證人丁○○云云。經查：
㈠、門號0000000000號及0000000000號行動電話為被告丙○○所 有，被告丙○○分持上開2門號於附表二所示之時間與證人 戊○○及丁○○聯繫等情，業據被告丙○○自承在卷（原審 卷第44頁背面、231頁背面），核與證人戊○○及丁○○於 原審具結證述之情節相符（原審卷第131頁背面-132頁、第1 43頁背面）；且經原審勘驗通訊監察光碟內容，確認附表二 所示之通訊監察譯文內容無誤，有原審勘驗筆錄及勘驗所得 之通訊監察譯文附卷足憑（原審卷第214-220頁），堪認被 告丙○○確有於附表二所示時間分持上開電話與證人戊○○ 及丁○○聯繫，並為如附表二所示之對話內容。㈡、被告丙○○於附表一編號1所示時地販賣甲基安非他命予證 人戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查中證稱：附表二編 號2-1之監察譯文係其向被告丙○○購買安非他命的對話， 其向被告丙○○買1公克安非他命，2千元，之前曾欠被告丙 ○○1000元，所以除了2000元外，應該要再給他1000元，電 話約好後，被告丙○○拿毒品至其新店區寶興路住處樓下， 其拿到毒品後給被告丙○○2千元及還他的1000元，而附表 二編號2-1之譯文中提及「我朋友蠻急的」，是因為被告丙 ○○會拖，所以故意這樣說，其都是向被告丙○○買1公克 ，付2千元等語明確（第73號偵卷第60-62頁）；更於原審審 理時一致證稱：「（你有無曾經跟在庭的這位阿德買過毒品 ？）有，買過安非他命。」、「（這通99年8月26日14時15 分50秒通聯是否你與丙○○的通聯紀錄？）是。」、「（你 是否還記得這次買的安非他命的重量為多少？）一克。」、 「（這次交易地點在哪裡？）新店寶興路我家樓下」等語， 復再次確認其於偵查中前述證言屬實（原審卷第143頁背面 -144頁）；再參酌附表二編號2-1之監聽譯文確有如下之對 話內容：
（戊○○即B）：喔，因為我朋友蠻急的，要... （丙○○即A）：是，3千噢。...
（戊○○即B）：ㄟㄟㄟㄟ，先拿2千給你。
（戊○○即B）：跟你拿1個。
（丙○○即A）：那，等於還是沒還到我啊。
（戊○○即B）：...先抓啊，...我晚點可能再還1千，... 好不好？
（丙○○即A）：要等我一下。...1個小時左右好不好？ 嗣於1小時餘之當日下午4時許，即有附表二編號2-2所示之 如下內容：
（丙○○即A）：喂我到了到了。
（戊○○即B）：好好好，我現在出去了。
此顯與證人戊○○所述因被告丙○○都會拖時間，所以其表 示是朋友要的，朋友很急，其要買2000元、1公克（即對話 中所指1個）之毒品，因之前還欠被告丙○○1000元，所以 總共應該是給3000元，之後被告丙○○是到其住處樓下交付 毒品等情，均相吻合，足見被告丙○○確有於附表一編號1 所示時、地販賣1公克之甲基安非他命予證人戊○○之事實 。
㈢、被告丙○○於附表一編號2所示時地販賣甲基安非他命予證 人戊○○之事實，亦據證人戊○○於偵查及原審審理時證述 該次交易數量為1克之甲基安非他命，地點是新店寶興路其 住家樓下，金額是2千元，其住家樓下有自助洗車等語明確 （第73號偵卷第60-61頁，原審卷第144-145頁）。再參酌附 表二編號3-1及3-2之監聽譯文有如下之對話內容： （丙○○即A）：...再等我一下，我現在先補一下，回一下 神再過去找你。
（戊○○即B）：好，那你過來，我現金喔。
（丙○○即A）：嗯。
嗣於99年9月7日凌晨3時27分許，又有如下之對話 （丙○○即A）：喂。
（戊○○即B）：到囉？
（丙○○即A）：我在你家外面那個什麼，自助洗車這。 （戊○○即B）：喔，好，我下去。
上開譯文顯示，證人戊○○欲找被告丙○○，並表示其有現 款在手，後二人果於99年9月7日上午3時27分許在證人戊○ ○住家樓下碰面，由此亦徵證人戊○○證述該次有在其住家 樓下購得1公克甲基安非他命乙節屬實。又證人戊○○於上 開案發時間後未久之99年9月20日中午12時30分許，為警持 拘票拘提後採尿送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素 免疫分析法初檢、氣相層析質譜儀法確認後，均呈安非他命 類陽性反應，業經本院調取戊○○所涉毒品案件之卷宗核閱 無誤，並有該案件之毒品犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、前 開公司99年10月13日UL/2010/90859號濫用藥物檢驗報告、 刑事案件移送書各1份在卷可稽（第4081號偵卷第1-2、13、 16頁），足認證人戊○○於該段期間確有施用甲基安非他命 之習，其自有向他人購買甲基安非他命之需求；故被告丙○ ○此部分犯行，自堪認定無誤。
㈣、被告丙○○於附表一編號3所示時地販賣第二級毒品甲基安 非他命予丁○○之部分，業據證人丁○○於檢察官偵訊時具 結證稱：99年10月8日有直接向被告丙○○買安非他命，其
得知「阿德」之AP999帳號後，就有在遊戲中詢問「阿德」 ，知道他有在賣毒品，所以就想直接跟他買，...99年10月8 日2時57分35秒這通電話是直接詢問被告丙○○可不可以向 他買1千元安非他命，但是先欠著，所以電話中就說可不可 以差一張，本來他不同意，後來他還是有答應，所以就約在 木柵的麥當勞後面，但其跑錯地方，所以又打一通電話確認 ，其又依被告丙○○指示一直騎到景美加油站那裡去找他交 易，碰面以後，「阿德」就直接拿一小袋東西給其，原本約 好當天早上會有錢給「阿德」，結果也沒有錢，所以沒有給 他...當日交易毒品的「阿德」，就是在庭上之丙○○等語 明確（第73號偵卷第80頁）。再參酌附表二編號6-1及6-2 之監聽譯文有如下之對話內容：
（丁○○即B）：喂，我想問你一下，就是說我可以跟你差 一張嗎？
（丙○○即A）：嗯...盡量是不要。
（丁○○即B）：我知道盡量不要，所以才先問你一下，... 因為我現在讓子揚...就是變得只剩下那些
錢而已...
（丙○○即A）：我知道，啊現在如果我再給別人差的話， 我自己就是有點轉不過來。
（丁○○即B）：...我是天亮之前就會有錢了啦，如果你方便我 就過去拿。
（丙○○即A）：嗯...那現在人在哪？
（丙○○即A）：...從那邊到木柵路麥當勞要多久？ （丁○○即B）：...5分鐘、3分鐘。... （丙○○即A）：好，那我等你。
（丁○○即B）：...我到了，我在附近晃。 （丙○○即A）：...考試院的麥當勞耶。
（丁○○即B）：啊？不是分局的麥當勞嗎？
（丙○○即A）：考試院啦。
（丁○○即B）：那再給我5分鐘。歹勢。
（丙○○即A）：好好。
（丙○○即A）：你往前面一直騎，...你往景美騎啦，世新 那個加油站。
（丁○○即B）：喔加油站。
（丙○○即A）：嗯嗯。
（丁○○即B）：ok，好，拜。
足見證人丁○○前開證言屬實，其確有向被告丙○○購買1 千元之甲基安非他命之事實。況證人丁○○於101年11月12 日為警持拘票拘提後採尿，經送臺灣檢驗科技股份有限公司
以酵素免疫分析法初檢、氣相層析質譜儀法確認後，均呈陽 性反應乙節，有拘票、板橋分局函文及前開公司99年12月1 日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1份存卷可查（ 第24346號偵卷第175、181-182頁），足認證人丁○○於該 段期間確有施用甲基安非他命之習，而有購買甲基安非他命 之需。
㈤、證人丁○○雖於原審審理時改稱：沒有跟被告丙○○拿過毒 品，警察拿監聽譯文給其看，其真的記不太清楚，其在檢察 官訊問時因為退藥，記憶力很混亂云云（原審卷第131-132 頁）。惟觀諸證人丁○○於偵查中所為之陳述，係採一問一 答方式為之，其回答均屬明確，並無含混不清記憶紊亂之情 ；再參酌其警詢所述內容核與偵訊所述一致，而警詢時亦以 一問一答方式為之；又證人丁○○之警詢筆錄係於99年11月 13日凌晨零時11分起至同日凌晨1時11分止為之，偵訊筆錄 則於同日中午12時15分許為之，有各該筆錄在卷可參（第73 號偵卷第12-14、78-82頁），是證人丁○○若有神智恍惚之 情，何能於警詢胡亂陳述後，於十幾個小時後再為內容相同 之陳述？又證人丁○○係於99年11月12日晚間9時許為警拘 提到案（第73號偵卷第23頁），縱其當時確有提藥或退藥之 情，然迄製作偵訊筆錄時已相隔約15小時，衡情亦已無前述 精神不佳之狀況；況證人丁○○於偵查中具結所述情節既與 通訊監察譯文相符，益見其於偵查中所述較為可採，其於原 審審理時所為之陳述，係為袒護被告丙○○而所為之託詞， 不足採信。
㈥、按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳 冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一般民 眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至 交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品 貯藏之理，而憑添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資 認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行
之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。查本件並無證據顯示被告丙○○確係以同一 價量委買或轉售而未牟利，況苟其未得利，豈有甘冒重刑而 提供毒品之理，應認被告丙○○主觀上確有營利意圖，而販 賣毒品牟利。
㈦、末查，安非他命與甲基安非他命非同種毒品，惟一般人多未 能區辨而逕泛稱為安非他命，本案證人戊○○、丁○○固亦 將購入之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取 得不易，施用情形較少，此見諸法務部調查局93年5月4日調 科壹字第00000000000號函釋說明自明，是被告丙○○販賣 予戊○○、丁○○之毒品，應為甲基安非他命，起訴書有關 安非他命之記載及被告丙○○及證人等有關安非他命之陳述 ，應均係甲基安非他命之誤，應予更正，併此說明。㈧、綜上所述，被告丙○○所辯並不足採，被告丙○○如附表一 所示販賣第二級毒品3次之犯行，事證明確，堪以認定。二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○固供承有於上揭時地為警 查獲持有如附表三所示之甲基安非他命及愷他命之事實，惟 否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案 如附表三所示之甲基安非他命及愷他命均係供自己施用而持 有云云。經查：
㈠、被告乙○○於99年10月25日下午，在臺北市文山區附近，以 不詳代價，向真實年籍不詳、綽號「大衛」之成年男子購入 如附表三編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命。另於99 年10月26日中午許，在臺北市○○區○○街00號，以5萬6千 之價格，向真實年籍不詳、綽號「阿憲」之成年男子購入如 附表三編號3、4、5、6所示之第三級毒品愷他命，待被告乙 ○○取得上開愷他命後，遂將之放置於不知情少年楊○○之 背包內而持有之，嗣於99年10月26日晚間7時30分許，經警 至被告2人自家經營位於臺北市○○區○○街00號「新鮮現 打果汁」飲料店搜索，分別在(1)被告乙○○身上扣得其所 有如附表三編號3所示之第三級毒品K他命1包、(2)於少年楊 ○○之背包內扣得被告乙○○所有如附表三編號4、5、6所 示之第三級毒品K他命5包、電子磅秤2臺及分裝袋100個、(3 )在被告乙○○駕駛之車號0000－00號自小客車之駕駛座扶 手置物箱內扣得如附表三編號1、2所示之第二級毒品甲基安 非他命5包等事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時供 認不諱，且有臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣案證物照片在卷可稽（第24346號偵卷第15-19、95 -106頁），並有上開證物扣案可資佐證。
㈡、扣案如附表三各編號所示之結晶物，其中編號1、2之部分，
經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法鑑定結 果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且編號1部分均 為塊狀晶體，純度約92％，編號2部分純度約87％，有內政 部警政署刑事警察局99年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可憑（第24346號偵卷第211-212頁）；再附表三編 號3、4、5、6部分，經送交通部民用航空局航空醫務中心以 氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均檢出愷他命成分，純度 約為50.5％至78.4％之間，此亦有交通部民用航空局航空醫 務中心99年11月8日航藥鑑字第0000000號、0000000號、99 年12月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷為憑（第 24346號偵卷第213-217頁）；足證被告乙○○此部分供述屬 實，扣案如附表三各編號所示之物確各為甲基安非他命、愷 他命毒品。
㈢、被告乙○○固辯稱扣案毒品係供己施用云云，然依行政院衛 生署管制藥品管理局（下稱管制藥品局）97年11月3日管檢 字第0000000000號函示：「依據Clarke's Isolation and I dentification of Drugs and Poisons一書第三版記述：甲 基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至 25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對於 該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸 時間之長短而異，可使其劑量增至數位或十倍以上。」。又 管制藥品局96年8月17日管檢字第0000000000號函示：「依 據Gulf Coast Addiction Technology Transfer Center（ GCATTC）Implications of Research for Treatment：Ke tamine文獻描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克 。依據National Highway Traffic Safety Administration 網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌注射約25-50毫克 ，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，……另Ketamine 之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對 藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載 人體每日最大用量，但Disposition of Toxic Drugs and C hemicals in Man第5版有記載一名46歲男性因手術受靜脈注 射100毫克Ketamine後，40分鐘致死；另有三名成人因藥物 濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900-1,000毫克Ketamine後 致死之案例」，有該局函文2紙可參，為本院職務上已知之 事實。而1公克為1000毫克，據此計算，每人一個月施用毒 品甲基安非他命的最高量應約為750毫克（25×30＝750）， 故正常人一個月最多只能施用0.75公克之甲基安非他命；而 被告乙○○被查獲如附表三所示之甲基安非他命5包，質純 淨重為118.47公克，依一般人施用最高量計算，可供施用15
7個月以上，約可供施用13年以上。另以前述每次愷他命最 高劑量300毫克計算，被告乙○○本次被查獲之毒品愷他命 質純淨重為197.4159公克，依此推論，約可使用多達658次 。故上開扣案之甲基安非他命與愷他命數量，顯逾一般施用 甲基安非他命、愷他命者個人短期之施用量。縱依上開函文 意旨，久用成癮者會對藥物產生耐藥性，但依前述文獻所述 之單日最高施用量為彈性調整，再對照文獻所指之最小致死 量，仍可推估扣案如附表三所示之甲基安非他命，可供被告 乙○○施用數月以上，達118次致死量，扣案之愷他命數量 亦達197次之致死量。是被告乙○○雖稱伊兩天吃一次安非 他命，一天大概吃4、5公克；愷他命是每天吃，一天吃10幾 克到20克云云（原審卷第232頁），然上開用量及施用頻率 早已逾上開文獻之最低致死量，其上開辯解自不可採。另觀 諸被告乙○○並無施用甲基安非他命毒品之前科紀錄，有本 院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷一第37-38頁）；再被 告乙○○因本案為警查獲後，經採尿送驗結果，僅有愷他命 陽性反應，並無甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股 份有限公司檢驗報告附卷可佐（第24346偵卷第186頁）；又 警方並未在被告乙○○處查扣施用甲基安非他命之工具，而 被告丙○○亦稱僅在家中看過哥哥乙○○吃愷他命，未看過 伊吃安非他命（原審卷第232頁背面）；況被告乙○○於為 警查獲前一日即已購得扣案之甲基安非他命，上開毒品若僅 供伊自行施用，理應速將該等毒品藏放於住處或隱密之處方 是，焉有放置於車上駕駛座扶手置物箱，此等顯易遭人發現 查獲之處之可能，綜上各節，足認被告乙○○購入上開毒品 並非供己施用。其次，甲基安非他命及愷他命均屬化學合成 藥品，長期放置與水氣、空氣接觸，會有潮解、質變之可能 ，且上開甲基安非他命、愷他命數量甚多，市價昂貴，一旦 遭警查獲，將損失不貲，被告乙○○在考慮保存問題及風險 因素後，自不致僅為個人施用之目的即一次販入如此大量甲 基安非他命、愷他命；再參酌被告乙○○遭查扣之毒品均係 大包裝、高純度之毒品，附表三編號1之4包甲基安非他命甚 且為塊狀之晶體，此顯與一般常見之施用毒品者、無償轉讓 毒品者或幫助購買毒品者，因目的均係即刻供自己或他人施 用毒品之用，而以小包裝、非塊狀結晶體購入毒品之情節迥 異。再被告乙○○若係為降低購入價格，而一次購入較多毒 品供己施用或與他人合購，亦應購買合於保存期限數量之毒 品，或已特定欲轉讓或幫助施用之對象，方購買合理所需之 數量。但依上開說明，被告乙○○一次購入之數量，係可供 施用數年以上之甲基安非他命毒品，及可供施用數百次以上
之愷他命，顯見上開毒品非供伊自行施用或無償轉讓及幫助 他人施用。
㈣、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖， 於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而 言。被告乙○○雖先於偵查中辯稱：係綽號「大衛」之朋友 積欠伊債務，而將140公克之甲基安非他命交給伊作為質押 擔保；然於原審審理時則改稱係向「大衛」販入等語，前後 所述已有不一；再參酌被告乙○○於原審審理時明確詳述甲 基安非他命之買賣行情（原審卷第230頁背面），而依被告 乙○○所述，1公克甲基安非他命約1千元，是扣案甲基安非 他命約值140000元；則被告乙○○於偵查中所辯果若屬實， 「大衛」積欠伊之債務應在十萬元以上，然被告乙○○卻無 法說出「大衛」之真實年籍，此實與一般債權人會究明債務 人之正確年籍，以供求償擔保所用之常情不符，足見伊先前 辯稱扣案甲基安非他命係「大衛」作為質押云云，難信為真 。再者，甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例所 列管之第二、三級毒品，政府查緝甚嚴，處罰亦重，故取得 不易且價格高昂，被告乙○○實無甘冒重刑風險且花費鉅額 款項，而無償轉讓或幫助他人購買如此大量之毒品之理，故 被告乙○○主觀上係基於營利意圖而販入扣案之甲基安非他 命與愷他命，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告乙○○所辯委無足採。被告乙○○意圖營利 而販入甲基安非他命及愷他命毒品後，本欲伺機出售，惟尚 未及將甲基安非他命及愷他命毒品出售予他人，即為警查獲 ，所為販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂之犯行均 事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判之理由：
一、論罪部分：
㈠、被告丙○○部分：
１、核被告丙○○就附表一編號1-3所示各次販賣第二級毒品之 行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告丙○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○前 揭3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。再被告丙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情 形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就附表一 所示3次犯行，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘 均依法加重其刑。起訴書就附表一編號1該次之犯罪時間誤 載為99年8月26日下午2時許（應為下午4時許），此部分應
予更正；又起訴書就附表一編號2該次之犯罪行為，雖僅略 載為99年9月間某日時，在不詳地點，由被告丙○○販賣數 量、金額不詳之甲基安非他命予戊○○，惟依檢察官於起訴 書所列證據即證人鐘典宏之筆錄及附表二編號3-1、3-2之監 聽譯文，應可確定起訴書此部分所載之犯罪事實，即指附表 一編號2所示犯行，此部分自應在本院審理範圍內，均附此 說明。
２、販賣第二級毒品係法定刑「7年以上有期徒刑」之罪，罪刑 至為嚴峻，而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或吸 毒者呼引同儕集資，從中營取小利供己施用者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可 謂不重，倘依其情狀處以相當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考 量其情狀，參酌有無可以憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則 。考量被告丙○○3次販毒行為，每次販賣之數量甚微，金 額亦小，且被告丙○○尚有經買受人賒欠而仍未取得獲利者 ，其惡性顯未若長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」 等毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，如遽處以7年 以上有期徒刑，誠有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般 同情，而堪以憫恕，其縱使科以法定最低刑度，猶為過重， 爰就被告丙○○販賣第二級毒品3罪，均依刑法第59條之規 定酌減其刑。至被告丙○○於本案供述之內容，並未使偵查 機關因而查獲任何共犯或上源，有新北市政府警察局板橋分 局100年10月6日新北警板刑字第0000000000號函存卷可參（ 原審卷第62頁）；被告丙○○於本院亦表示此部分並無再行 調查之必要（本院卷一第181頁），故被告丙○○並無依前 開條例第17條規定減輕或免除其刑之情形。
㈡、被告乙○○部分：
１、有關最高法院25年非字第123號刑事判例所指：「禁烟法上 之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以 營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即 完成，不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月2 5日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣 出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判 例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭 會議決議不再援用。而所謂販賣行為，須有營利之意思，方 足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而 販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原
因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚 未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營 利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形， 則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價， 或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否 ，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標 準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害 防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意 圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併 與意圖販賣而持有罪為法條競合。
２、查甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第2、3款所定之第二、三級毒品，不得非法持有及販賣， 被告乙○○於事實欄二所為，係意圖營利而分別販入甲基安 非他命及愷他命，其已著手實行販賣第二級毒品及販賣第三 級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，