臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2518號
上 訴 人
即 被 告 凌榮華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院102年度審易字第1437號，中華民國102年9月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第33號、
第385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
凌榮華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、凌榮華曾因施用第二級毒品案件，先後二次，經法院裁定送 觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88 年3月24日、90年3月2日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院 檢察署以88年度偵字第7343號及臺灣士林地方法院檢察署檢 察官以89年度毒偵字第1824號為不起訴處分確定。又因施用 第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度湖簡字第4 90號判決處有期徒刑三月確定，於101年9月26日執行完畢（ 構成累犯）；又因施用第二級毒品等案件，分別經臺灣士林 地方法院以101年度審簡字第327號、102年度審簡字第331號 判決處有期徒刑四月、五月確定。詎仍未戒除毒癮，復基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠101年11 月1日為警採尿前回溯4日內之某時，在新北市○○區○○路 00號0樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所 生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因凌榮華 為毒品列管人口，經警於101年11月1日22時35分許，在網咖 臨檢而帶回警局驗尿，於警詢時向警員邱義晏自首施用甲基 安非他命行為，經警採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，並接受裁判。㈡102年1月7日為警採尿 前回溯4日內之某時，在新北市○○區○○路00號0樓住處， 以上開方式施用甲基安非他命，嗣因凌榮華為毒品列管人口 ，經警於102年1月7日1時48分許，在臺北市○○區○○路 000巷0號0樓「千賓商務套房」506室實施臨檢而帶回警局驗 尿，於警詢時向警員劉仲豪自首施用甲基安非他命行為，經 警採集其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他陽性反應，並 接受裁判。
二、案經新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局內湖分
局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供 述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據 主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復 審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情 況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告凌榮華於偵查中、原審及 本院審理時均供認不諱，又被告為警所採集之尿液經送檢驗 結果，呈安非他命、甲基安非他陽性反應，有新北市政府警 察局汐止分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢 體編號Z000000000000號）、詮昕科技股份有限公司101年11 月15日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號Z000000000000號 ）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液 檢體編號061553）、臺灣檢驗科技股份有限公司102年1月22 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號061553號）各一份在卷可資 佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告二 次施用甲基安非他命犯行堪以認定。
二、論罪之說明：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持 有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告在二次施用甲基安非他行為未被發覺前，分別向有偵查 犯罪職權之警察承認施用甲基安非他命之犯行，而接受裁判 ，業經證人即前新北市政府警察局汐止分局偵查隊警員邱義 晏、臺北市政府警察局內湖分局西湖派出所警員劉仲豪，各 於本院審理時證述屬實（見本院卷第33至35頁），並有警詢 筆錄在卷可據（見33號偵卷第4頁反面、385號偵卷第7頁） ，符合自首之條件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。 ㈢被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀 錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
㈣被告所科之刑，有加重及減輕情形，應先加後減。 ㈤被告所犯施用第二級毒品二罪，時間不同，犯意各別，應予 分論併罰。
三、沒收之說明：
被告為警查獲時，供稱：扣案之安非他命1包、吸食器1組及 分裝勺1支為其所有云云，然於原審審理時則改稱：其所有 並供二次施用毒品用之玻璃球業已丟棄等語（見第385號偵 卷第6頁，原審卷第25頁）。而前開查獲之安非他命、吸食 器及分裝勺等物，係警察於另案查獲被告與案外人高建昌共 同涉犯竊盜案件時，當場於高建昌所駕駛自用小客車內查扣 之物，與本次查獲被告之時、地已有不同，且被告於上揭施 用毒品犯行為警查獲當時，並未扣得任何施用毒品相關證物 ，有臺北市政府警察局內湖分局102年1月6日北市警內分刑 字第00000000000號、102年2月1日北市警內分刑字第000000 00000號移送書、102年1月7日刑事案件報告單、潭美派出所 臨檢記錄表及102年9月16日職務報告各1份在卷可稽（見第3 85號偵卷第1至2、4、13頁，原審卷第26至29頁），被告既 已供承施用毒品犯行，衡情當無就施用毒品之器具為不實之 陳述，應認被告於原審審理時所述較為可信。是被告施用毒 品所用之玻璃球，因已丟棄而滅失，為免將來執行困難，故 不予宣告沒收。
四、上訴之判斷：
原審認被告犯二次施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪 科刑，固非無見。惟查被告二次施用甲基安非他命犯行，被 告均於犯罪未被發覺前自首而受裁判，原審漏未斟酌，容有 未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告施用甲基安非他命戕害自己身心健 康，並斟酌被告之品行、智識程度及生活狀況，與犯罪後自 首犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭
知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。