臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2517號
上 訴 人
即 被 告 凌榮華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院102 年度審易字第1447號，中華民國102 年9 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第1167
號、第1323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、凌榮華前因施用毒品案件，先後2 次經送觀察、勒戒後，均 認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年3 月24日、90年 3 月2 日釋放出所，並分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以88年度偵字第7343號及臺灣士林地方法院檢察署（下稱 士林地檢署）檢察官以89年度毒偵字第1824號為不起訴處分 確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下 稱原審法院）以100 年度湖簡字第490 號判決判處有期徒刑 3 月確定，於101 年9 月26日執行完畢；復因施用第二級毒 品案件，經原審法院以102 年度審簡字第327 號判決判處有 期徒刑4 月；再因施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度審簡字第331 號判決判處有期徒刑5 月。詎其猶不知悔 改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年 4 月9 日或10日之間某日上午10時許，在新北市○○區○○ 路00號3 樓居處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食 所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於102 年4 月11日下午5 時許，因另案通緝為警在基隆市○○區○ ○街000 號查獲，並於其承租之車牌號碼0000-00 號自用小 貨車扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2846公 克）、吸食器1 組、藥鏟1 支及打火機1 個，始悉上情。二、案經基隆市警察局第三分局報由臺灣基隆地方法院檢察署（ 下稱基隆地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉士林 地檢署及該署檢察官自動檢舉簽分偵辦。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告凌榮華（下稱被告）迭於 偵、審中自白不諱（見基隆地檢署102 年度毒偵字第905 號 偵查卷─下稱毒偵905 號卷─第28頁，原審卷第24頁，本院 卷第35頁背面），且被告於102 年4 月11日為警查獲後採集 之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣 相層析質譜儀（GC/MS ）法進行檢驗，結果呈安非他命及甲 基安非他命陽性反應，有該公司於102 年4 月25日出具之濫
用藥物檢驗報告暨基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液 檢體對照表各1 紙附卷可稽（見毒偵905 號卷第3 、4 頁） ；此外，扣案之白色透明結晶1 包，經送交通部民用航空局 航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法進行檢驗，結 果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.2850公克，驗 餘淨重0.2846公克），有該局航空醫務中心102 年5 月22日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐（見士林地檢署 102 年度毒偵字第1323號偵查卷第34頁），並有扣案之吸食 器1 組、藥鏟1 支及打火機1 個可資佐憑，足認被告上開任 意性自白，應與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安 處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有 別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修 正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度臺 非字第540 號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件， 經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 88年3 月24日釋放出所，並於88年4 月11日執行完畢；復於 前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件 ，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於90年3 月2 日釋放出所，並於90年3 月7 日執行完畢 等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第12至18
頁）。是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處 罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20 條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴， 於法並無不合。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪，其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事 實欄所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，被告於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審審理後，認被告施用第二級毒品之罪證明確，依簡式審 判程序，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款 等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法 院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見 其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚 未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯 罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑7 月；另說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（ 驗餘淨重0.2846公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯 人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒 收銷燬；至扣案之吸食器1 組、藥鏟1 支及打火機1 個等物 ，均係被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項 第2 款之規定併予宣告沒收。核原審認事用法，均無違誤， 量刑亦屬適當，自應予以維持。
五、被告上訴意旨略以：被告因另案通緝為警查獲後，於員警製 作警詢筆錄前，即主動告知於102 年4 月9 日或10日之間某 日上午10時許，施用第二級毒品之犯行，員警乃於製作完筆 錄後，對被告採尿以進行鑑定核對，是以被告係主動告知員 警施用毒品犯行，並接受裁判；被告自知將面臨入監服刑， 故於製作完警詢筆錄後，請求辦案員警協助歸還停放於查獲 地點附近之上開承租之自用小貨車，嗣被告入監執行後，員 警借提訊問被告，被告坦承員警於上開車輛中扣得之毒品及 用具，為被告所有，是以本件扣案之物品，非員警查獲之同 時所扣得，被告應有刑法第62條規定之適用云云。惟按刑法 第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務 員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪
職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根 據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺 （最高法院72年臺上字第641 號判例、97年度臺上字第5216 號裁判意旨參照）。查本件被告有多次毒品前科，其因竊盜 及毒品等案，於102 年3 月間，分別由臺灣臺北地方法院檢 察署及士林地檢署發布通緝，有基隆市警察局第三分局刑事 案件報告書、調查筆錄、被告刑案資料查註紀錄表及本院被 告前案紀錄表可按（見毒偵905 號卷第1 、6 、13至17頁， 本院卷第12至18頁），是以本件被告為警查獲前，員警已有 確切根據對其施用毒品發生嫌疑，將之列為毒品案件之偵查 對象，依前揭說明，警員即已發覺其犯罪，自與自首要件不 符。又依上開尿液檢體對照表所載，被告採尿時間為102 年 4 月11日18時5 分（見毒偵905 號卷第3 頁），係於員警製 作第1 次警詢筆錄（即102 年4 月11日18時18分）之前（見 毒偵905 號卷第5 頁），此亦為被告所是認（見毒偵905 號 卷第7 頁），是被告上訴意旨稱其係於筆錄製作完成後始進 行採尿，與卷內所載資料不符。再查，被告於第1 次警詢時 ，稱其最後一次施用毒品係於102 年4 月7 日8 時許，在新 北市○○區○○○路0 段000 號2 樓施用安非他命（見毒偵 905 號卷第7 頁），亦與其於檢察官偵訊時及其上訴意旨所 稱不同（見毒偵905 號卷第28頁，本院卷第9 頁背面）。況 依據Clarke's "Analysis of Drugs and Poisons"一書第3 版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70 ％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝 物安非他命；又依據Jonathan M. 等人2002年文獻報導，以 5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20 mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ ml 為閾值時，其最長檢 出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年 7 月22日管檢字第0000000000號函文可參，可知施用甲基安 非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時 。是縱被告遭查獲後係主動告知員警其於102 年4 月7 日8 時許最後一次施用毒品，惟其於102 年4 月11日18時5 分採 集尿液時，顯已逾施用甲基安非他命後可檢出之最長時間96 小時，惟檢測結果仍檢出甲基安非他命濃度高達14,340ng/m l （見毒偵905 號卷第4 頁），是其所稱亦與事實不符。綜 上所述，被告上訴主張其應有刑法第62條自首規定之適用云 云，顯不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日