臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2355號
上 訴 人
即 被 告 林泰谷
選任辯護人 游孟輝律師
劉琦富律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第
390號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署102年度偵字第2213號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林泰谷基於在公共場所與不特定人賭博財物、意圖營利聚眾 賭博之犯意，於民國102年2月5日，在臺北市○○區○○○ 路000巷00號福來旅社外騎樓之公共場所，由賭客選中號碼 後，親至現場交付賭金下注簽賭「臺灣大樂透」之方式，供 不特定人下注簽賭，其賭博方式有「二星」、「三星」等賭 法，以核對臺灣大樂透開獎號碼決定輸贏，如賭客所簽選之 號碼，與開獎號碼中之任意2組號碼相符，即中「二星」， 可得彩金（新臺幣）5,600元；與開獎號碼中之任意3組號碼 相符，即中「三星」，可得彩金5萬6,000元；未簽中者，所 繳之賭資即全歸林泰谷所有，以此方式在上址聚集不特定之 多數人，簽選號碼對賭財物，藉以獲利。嗣鄭泰安（業經原 審判處罰金2千元確定）於102年2月5日下午5時至7時間某時 ，在上址以賠率0.5向林泰谷下注800元，並簽中開獎號碼， 於102年2月6日上午，林泰谷將彩金2,800元交付鄭泰安後， 雙方因簽中號數若干及彩金數額發生爭執，報警處理，經警 據報抵達當場，於同日中午12時許，在上址扣得林泰谷所有 當場賭博之器具簽注單1張、鄭泰安所有之上開現金2,800元 ，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證， 亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第26頁），且卷 內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告
未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀 上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（ 包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林泰谷矢口否認有何聚眾賭博犯行，辯稱 ：是鄭泰安說他的號碼一定會中，問我有沒有辦法幫他簽， 我打電話幫忙問，但沒有人知道，後來我就不理鄭泰安，以 為事情結束了，隔天鄭泰安就說他簽中了三星，可以拿到5 萬6千元，事實上他的號碼只能中二星，也就是只能拿到2千 8百元，但他一直說我塗改他的號碼，才只有中二星，後來 我就賠他2千8百元云云。經查：
(一)前揭賭博及聚眾賭博之事實，業據證人即同案被告鄭泰安於 偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第46頁至第47頁、原審 易卷第83頁至第84頁），衡以證人鄭泰安與被告林泰谷並無 恩怨，且其指稱被告林泰谷涉犯聚眾賭博及在公共場所賭博 犯行，亦將使其自身遭追訴在公共場所賭博犯行，實無為誣 陷被告林泰谷犯罪而使自身遭受刑罰之必要，是證人鄭泰安 前揭所述，非無可採。且依被告林泰谷於⑴警詢時供稱：「 （鄭泰安）於102年2月5日晚上18時許所下注，號碼是15、 18、33、07、25等號碼互碰為2星及3星（乘0.5就是代表新 臺幣50元）。剛好總計金額新臺幣800元」、「（鄭泰安所 下注簽注單是否為警方所查扣之簽注單？）是」、「（你於 何時給予鄭泰安得獎之彩金？）102年2月6日9時左右，我給 他彩金新臺幣2千元及他的下注本金新臺幣800元，總共給他 新臺幣2千8百元」（見偵卷第13頁至第14頁）；⑵偵查中供 稱：「（昨天下午5點到7點間，你是否到福來旅社門口，向 鄭泰安收了800元要簽地下大樂透？）我有收800塊，是鄭泰 安纏著我說我有在做地下的，服務生說沒有，他一直纏，我 就說有，給他收下來，我沒有給他下注，因為我沒地方下」 、「（你沒地方下，你收800塊幹什麼？）等於我跟他單獨2 個人對賭，我想他也不可能中，我心態是這樣。我不懂地上 這個，這個我都不懂，他說多少錢我也不曉得」、「（所以 800塊是你跟鄭泰安對賭？）是」（見偵卷第51頁）；⑶原 審審理時所述：「是被告鄭泰安纏著我簽，我才接受，被告 鄭泰安一直纏著我要彩金五萬六，和兩千八相差太多，才會 鬧出這件事情，證人（指鄭泰安）今日所述他的彩金是兩千 八這部分屬實」（見原審易卷第84頁反面）；⑷本院準備程 序中供稱：「……後來就賠他（指鄭泰安）2800元」（見本 院卷第25頁反面）等語，顯不否認鄭泰安是找其下注簽賭，
且其亦有接受鄭泰安之簽賭，嗣後並有支付彩金2千8百元。 此外，復有簽注單1紙及被告林泰谷交予鄭泰安之彩金2千8 百元扣案可資佐證，均足證證人鄭泰安所述洵非無據。是本 件被告林泰谷確有前揭聚眾賭博之行為，應堪認定。(二)被告林泰谷固辯稱伊只是鄭泰安詢問有何處可簽賭時，同意 代為詢問，嗣因問不到地方簽賭，鄭泰安一直纏著伊，始與 鄭泰安一人對賭，並未聚眾賭博云云，然上開簽賭係證人鄭 泰安找上被告林泰谷要求簽注一節，已據被告林泰谷供述如 前，而依證人即同案被告鄭泰安於①偵查中證稱：「（何時 起向林泰谷簽賭？）昨天晚上5點到7點多這中間，我在南京 西路福來旅社門口外面，我聽到林泰谷跟別人在講號碼，我 問他有沒有地方簽地下的大樂透，林泰谷馬上打電話下注， 我當場給林泰谷800元」（見偵卷第46頁至第47頁）；②原 審審理時證稱：「（當時如何知道可以找被告林泰谷簽賭？ ）我只是問林泰谷有沒有地方可以簽賭，他說有，但是我不 知道他是向那個地方簽賭，我是向他簽賭，我把簽注單拿給 林泰谷，我向他簽賭的賠率是零點五，2星的彩金是兩千八 ，原本的彩金是五千六，但是因為我簽賭的賠率是零點五， 所以彩金變成兩千八」（見原審易卷第83頁反面）等語，可 知苟非被告林泰谷有接受不特定人以上開賭博方式為簽賭， 則證人鄭泰安不可能隨意找到被告林泰谷簽賭。又被告林泰 谷於前揭時地有收受證人鄭泰安所交付之簽注單及800元簽 注金一節，已如前述，如被告林泰谷未接受簽賭，要無於鄭 泰安詢問有無地方簽賭，且其尚不知有何處可簽賭時，即收 受鄭泰安所交付簽注單及賭金之理，是本案雖僅扣得鄭泰安 之簽注單1張，亦難認被告林泰谷未接受不特定人之簽賭， 故被告林泰安此部分所辯，委無可採。另證人即福來旅社服 務生鄭素卿於原審審理時證稱：「被告鄭泰安問被告林泰谷 有沒有牌可以簽，被告鄭泰安說他的牌很準，被告林泰谷就 把鄭泰安的牌接過來看，後續的過程我沒看到……」、「（ 被告林泰谷就把鄭泰安的牌接過來看是在何處？）在福來旅 社大門外面的騎樓下」等語（見原審卷第74頁反面至第75頁 ），固可知證人鄭泰安與被告林泰谷確有在前揭時地談及簽 賭號碼等情事，惟其既不知後續過程，是其證詞自無從憑為 被告林泰谷有利之認定。
(三)綜上所述，被告林泰谷所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採 。本案事證明確，被告林泰谷上開犯行堪以認定。二、核被告林泰谷所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、同 法第268條之意圖營利聚眾賭博罪。其以一經營地下臺灣大 樂透賭博之行為，同時觸犯賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪，
為想像競合之裁判上一罪關係，應從一重之意圖營利聚眾賭 博罪論處。又本件被告林泰安接受簽賭之場所係福來旅社外 之騎樓，已如前述，該處應屬公共場所，公訴意旨指本件係 以福來旅社做為公眾得出入之賭博場所，容有誤解。原審以 被告林泰谷所為事證明確，適用刑法第268條、第266條第1 項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項 、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌 被告林泰谷不思依循正軌賺取金錢，因一時貪慾，經營地下 臺灣大樂透賭博，助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影 響，且其經營大樂透賭博之目的在於獲致己身利益，暨審酌 其犯罪之動機、智識程度、手段、生活狀況及其犯後態度等 一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準 。而扣案之簽單1張係當場賭博之器具（最高法院87年度臺 非字第207號判決參照），已據被告林泰谷、證人鄭泰安分 別陳明、證述在卷，並依刑法第266條第2項之規定宣告沒收 。經核其認事用法及量刑均無不當，被告林泰谷猶執前詞上 訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另指被告林泰谷於前揭時間，因提供福來旅社做為 公眾得出入之賭博場所，涉犯刑法第268條前段之意圖營利 提供賭博場所罪嫌。惟查，被告林泰谷係在福來旅社外之騎 樓由證人鄭泰安下注簽賭，公訴意旨指被告林泰谷有提供福 來旅社做為賭博場所，容有誤解，已如前述。而該福來旅社 外之騎樓，係供行人通行之公共場所，並非被告林泰谷所有 或承租之處所，而被告林泰谷係站立在騎樓接受被告鄭泰安 下注，亦未在上址設置攤位，堪認被告林泰谷並無提供賭博 場所之行為，自難以刑法第268條之意圖營利提供賭博場所 罪嫌相繩，然檢察官指此部分與前揭有罪部分具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。