臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2228號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳世耀
上 訴 人
即 被 告 陳光耀
共同選任辯護人 張寧洲律師
陳稚婷律師
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不
服臺灣臺北地方法院102 年度審易字第1128號，中華民國102年7
月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年
度偵字第8981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳世耀前於民國98年間因犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法 院於99年3月22日以98年度審簡字第5659號判處有期徒刑3月 確定，於99年5 月25日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改， 為安排大陸地區人民偷渡外國之偷渡人蛇集團所吸收，負責 安排臺灣地區人民擔任人頭，配合辦理出國前往加拿大手續 ，於取得合法轉機登機證後，再於日本成田機場將其自人頭 取得之前往加拿大之轉機登機證，交由大陸地區人民使用， 利用非中華民國之航空器私行運送大陸地區人民前往他國。 吳世耀並找來與其有共同犯意聯絡之弟弟陳光耀，負責替吳 世耀轉交行李及支付報酬。吳世耀、陳光耀2 人，與人蛇集 團之成年成員、擬偷渡至他國之大陸地區成年人，分別與吳 世耀所覓得之人頭陳春生、于振華、林妤珊共同基於利用非 中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往他國之共同犯意 聯絡，吳世耀於100 年10月13日及同年11月30日，先委託知 情之雄獅旅行社為陳春生、于振華及林妤珊訂購臺灣至加拿 大，並在東京成田機場轉機之來回機票後．即著手為下列行 為：
(一)吳世耀於100年10月27日指示陳光耀將空運行李1件，在臺北 市萬華區萬仕達酒店交予陳春生。陳光耀順利交付後，即指 示陳春生於登機劃位時辦理託運直掛加拿大，陳春生旋於翌 (28)日自桃園機場持吳世耀所準備之機票，搭乘長榮航空BR 2198號往東京之班機出境，抵日本東京成田機場。吳世耀在 轉機室等候，待陳春生辦妥赴加拿大多倫多之加拿大航空AC 2 班機登機證，即將登機證交付吳世耀，吳世耀再於轉機室 內將登機證交予某不詳大陸地區成年男子，該大陸地區成年
男子即持用陳春生之登機證，搭乘加拿大航空班機順利入境 至加拿大（該大陸地區人民行使偽造中華民國護照部分，其 偽造及行使行為地均在外國，非檢察官起訴範圍，已據檢察 官在原審陳明），而陳春生則在轉機室由吳世耀提供機票， 在成田場機搭機逕赴大陸北京。
(二)吳世耀指示陳光耀於搭機前1 日將託運行李交付于振華及林 妤珊，並囑咐登機劃位時辦理託運直掛加拿大。陳光耀順利 交付行李後，于振華、林妤珊乃於100 年12月16日分持吳世 耀所事先準備之機票，由桃園機場搭乘長榮BR2198號班機出 境，至東京成田機場。吳世耀與化名「蔡健義」之真實姓名 不詳成年男子在轉機室等候，先辦妥于振華、林妤珊轉機之 加拿大航空AC2 班機之登機證後，吳世耀與「蔡健義」在轉 機室內，分別交予大陸地區成年男女各1人，嗣該1 男1女即 分持于振華及林妤珊之登機證搭乘加拿大航空班機，順利入 境加拿大（該大陸地區人民行使偽造中華民國護照部分，其 偽造及行使行為地均在外國，非檢察官起訴範圍，已據檢察 官在原審陳明），而于振華、林妤珊則由吳世耀及「蔡健義 」另行安排自成田機場搭機赴大陸北京，事後吳世耀指示陳 光耀在臺灣匯款新臺幣（下同）4萬6000元至林妤珊帳戶《 陳春生、于振華、林妤珊判處罪刑部分，因當事人未上訴業 已判決確定》。
二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國 領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外 之國家或地區者，不適用之。」，臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第80條第3 項定有明文。本件被告等人均為臺灣地 區人民，其等係在日本成田機場以交付轉機證之方式，利用 非中華民國之航空器私行運送大陸地區人民前往加拿大，其 等之前揭行為，雖均非在我國境內，且該罪之法定刑亦非最 輕本刑有期徒刑3 年以上之罪，揆諸前開規定，自仍有審判 權，合先敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述 (包括共同被 告陳春生、于振華、林妤珊、吳世耀、陳光耀對其他被告所 涉犯罪行為之供述) ，業經原審及本院於審理中依法定程序 調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。(二)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告吳世耀坦認不諱，且經共同被告陳 春生、于振華、林妤珊對上開犯行亦供認並以證人身分具結 後證述甚詳，被告陳光耀於本院審理時已認罪，供稱係受吳 世耀之指示交付行李予陳春生、于振華及林妤珊，並依吳世 耀之指示匯款4 萬6000元予林妤珊等情不諱，且有國境事務 大隊與加拿大駐台貿易辦事處間之往來電子郵件及公務電話 紀錄、雄獅旅行社機票訂票紀錄、吳世耀入出境紀錄、雄獅 旅行社內之監視器擷取照片、陳光耀申設之中國信託商業銀 行敦北分行、帳號000000000000號帳戶存摺影本、中國信託 商業銀行101年1月13日中信銀00000000000000號函暨所附往 來明細、陳春生之入出境紀錄、于振華之入出境紀錄、加拿 大駐台貿易辦事處所提供署名俞鎮鏵之變造護照資料、于振 華之中華民國護照及台胞證內頁資料、林妤珊之劃位紀錄及 入出境紀錄、加拿大駐台貿易辦事處所提供署名林玉善之變 造護照資料及林妤珊之中華民國護照及台胞證內頁資料、林 妤珊之帳號0000000-0000000 號郵政存簿儲金簿存摺影本（ 見偵卷一第10至17、19、37至44、64至67、70至71、79至80 、82至84、92至93、95至97、99頁），此外復有自被告吳世 耀處扣得手機、筆記本等在卷可證。被告吳世耀之筆記本中 亦載有于振華之聯絡資料（見偵卷二第65頁）。足認被告吳 世耀、陳光耀前揭出於任意性之自白，核與事實相符而可採 信。又審酌林妤珊於原審以證人身分結證稱：因我很好奇這
是什麼流程，陳光耀說已經有很多經驗，並對我說，我知道 的愈少愈好，後來移民署打電話給我，我第一時間打給陳光 耀等語（見原審卷第98頁）。此外，由吳世耀處扣得之手機 ，經內政部入出國及移民署國境事務大隊員警勘驗結果為： 「在100 年10月25日早上，吳世耀通知陳光耀『我朋友他是 星期四下午1點從澳門起飛，約下午3點半到桃園』、『他拿 我台灣的電話卡，他叫陳春生，請你抽空聯絡他，在後天晚 上把行李交給他』；於27日吳世耀再與陳光耀聯絡『今天記 得要拿行李給我朋友』、『下午會有一位叫春生的打給你， 他姓陳』、『他就是拿行李的人』，陳光耀則回答『好』、 『搞定』；在100年12月14日，吳世耀通知陳光耀『千萬記 得明天把行李給美哥和阿珊』，陳光耀在對話過程中亦回答 『好』。於15日吳『你打了電話給他兩人了嗎』、『美哥回 報已經拿到行李」、『你拿給阿珊了嗎』、『我已經準備要 登記了，請分別幫我通知他們明天中午見』、『在42號門』 、『我會在那裡等他們』、『他們在臺灣拿一張登機證』、 『到日本再拿第二張』、『我會帶他們去處理』、『兩個空 行李都是扔到加拿大的』，陳光耀在對話過程中亦回答『結 束跟你說』、『搞定』；於17日，吳世耀通知陳光耀『請你 和阿珊聯絡一下』、『你幫我打電話給阿珊，你問阿珊她的 銀行戶口，然後你匯4 萬6000元台幣給她』」等語（見原審 卷第72至74頁）。自上開手機通訊軟體之對話內容觀之，吳 世耀於陳春生、于振華、林妤珊前往日本機場前後，不斷與 陳光耀聯絡，囑其與陳春生、于振華、林妤珊連繫，並確認 已否完成，並於電話中交待登機證如何拿取，並稱陳春生、 于振華、林妤珊3人是拿行李之人等情，足見陳光耀對於吳 世耀所從事藉人頭陳春生、于振華、林妤珊赴日本成田機場 轉機時，以交付登機證予大陸地區人民方式，利用非中華民 國航空器，私行運送大陸地區人民前往他國之事，確實知情 並參與其事，是陳光耀於本院審理時為認罪之供述，核與事 證相符，其於原審否認知情云云，顯非可採。綜上，本件被 告等之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、核被告吳世耀、陳光耀所為，均係違反臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第28條之1第2 項規定，應依同條例第80條第1 項後段(原審誤植為前段，應予更正)規定之臺灣地區人民不 得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣 地區及大陸地區以外之國家罪論處。吳世耀、陳光耀與真實 姓名年籍不詳之人蛇集團成年成員，就上揭事實欄一之㈠、 ㈡之犯行，分別與林妤珊、于振華、陳春生，及各該偷渡之 大陸地區成年人民間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共
同正犯。吳世耀前於98年間因犯偽造文書罪，經臺灣高雄地 方法院於99年3 月22日以98年度審簡字第5659號判處有期徒 刑3月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢，此有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項之規定，均應論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告等有其事實欄所載之罪事證明確，予以論罪科刑 ，並審酌被告等無視臺灣地區與大陸地區人民關係條例防杜 國際間偷渡行為之規定，亦違反他國移民政策而恣意偷渡大 陸地區人民前往他國，影響國際社會對臺灣之觀感，然犯罪 地在我國境外，對於國內治安所生危害尚難謂鉅，「就被訴 之共同被告間(原審判決漏載上開文字，本院予以補正)」， 吳世耀在本件3 次偷渡大陸地區人民之過程中，其擔任主導 之地位，陳光耀擔任中間角色，另陳春生、于振華、林妤珊 擔任人頭角色，及吳世耀坦承犯行、陳光耀承認所參與之客 觀情節之犯後態度等一切情狀，就其等共同所犯之3 罪，吳 世耀部分，每罪各量處有期徒刑8 月，陳光耀部分，每罪各 量處有期徒刑5 月，併諭知易科罰金之折算標準。並說明被 告等犯罪後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並自同 年月25日起施行，被告等所犯上開各罪，其法定刑均為有期 徒刑5年以下之罪，且就陳光耀部分宣告刑均未逾有期徒刑6 月，吳世耀部分宣告刑均逾有期徒刑6 月，是不論依修正前 、修正後之規定，被告等所犯上開各罪之科刑，均應併合處 罰，尚無新舊法比較適用問題。就吳世耀所犯各罪，定應執 行刑有期徒刑1年8月，就陳光耀所犯各罪，定應執行刑有期 徒刑1 年，並諭知易科罰金之折算標準。又敘明扣案之HP筆 記型電腦1台、IPHONE手機1只、長江W007手機1只、手機SIM 卡5張、名片2張、筆記本1本、登記證4張、信封袋6 個、紙 張68張及陳淑玫之中國工商銀行存摺均與本案無關，爰均不 另為沒收之諭知，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽 。原審判決上開相關誤寫、漏寫部分，已詳述如前，並不涉 及被告等本案犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮 減，復未影響被告等本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予 以更正即可，尚不構成撤銷改判之理由。
四、檢察官就被告吳世耀提起上訴，指摘原審就吳世耀所犯之罪 量刑過輕，請求從重量處云云。被告等上訴意旨則均指原審 量刑不符比例原則而量刑不當，併均請求本院為緩刑之諭知 云云。
(一)惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列
一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於被 告等科刑部分，業於理由內說明其審酌事項，已詳述如前， 而據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列情狀而為刑之量定，且吳世耀前於98年間所犯偽造文 書罪，經法院判處有期徒刑3月，甫於99年3月22日執行完畢 ，是原審就本件被告吳世耀、陳光耀所量處之刑，洵屬允當 ，並無裁量權濫用或失之過重之情形。檢察官及被告等俱指 摘原審量刑不當，洵非可採。
(二)次按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有 明文。換言之，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條 件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第 74條第1 項規定甚明。吳世耀於98年間犯偽造文書罪，經法 院判處有期徒刑3月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢 。其於上開宣告刑執行完畢後，5 年以內再因故意犯本案之 罪而受刑之宣告，顯與刑法第74條第1 項所規定緩刑之條件 不符，是吳世耀及辯護人以其犯罪後態度良好等情狀，聲請 本院為緩刑宣告之諭知，核與緩刑之法旨不合，洵非可採。 又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，倘合於刑法第 74條第1 項所定之條件，法院本有自由裁量之職權。而緩刑 之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應 受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂 比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適 當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑 罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇， 應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同 之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別 處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適 當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第79 94號判決意旨參照）。查陳光耀固承認其所參與之部分犯行 ，但否認知情，是其於原審縱為認罪之表示，亦難認其犯罪 態度良好，有悔過認錯之意，又陳光耀在本案所扮演之角色 雖聽命於吳世耀，然若無陳光耀在國內之張羅，本案犯行亦 無從成立，本院審酌上開法旨及情狀，認陳光耀並無暫不執
行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，陳光耀及辯護人此 部分所請無法准許。
(三)綜上，檢察官對吳世耀之上訴及被告等之上訴理由，均指摘 原審量刑不當，有謂過輕，有謂過重云云，均非可取。而被 告等請求本院為緩刑宣告，亦非合法、妥適，均無理由，均 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許麗汝
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日