臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2075號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳弘翰
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易
字第360 號，中華民國102 年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2629號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳弘翰犯傷害罪，處 拘役十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元元折算一日，認 事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審以被告陳弘翰於民國101 年12月 3 日晚間10時許，在位於台北市○○區○○路00號新光三越 百貨公司A11 館前，與告訴人吳永清推擠、拉扯，致告訴人 吳永清受有臉、頭挫傷、擦傷及左胸挫傷等傷害，而判處拘 役15日，固非無見。惟查：前揭犯罪事實，除據被告於偵查 中坦承不諱外，並經證人游云綺於偵查中結證無訛。詎料被 告見遭本署提起公訴後，為求卸免刑責，明知證人游云綺在 偵查中之證詞係出於自由意識，且與事實相符，又明知若非 游云綺另為虛偽之證詞外，斷無可能成為對其有利之證據方 法，竟仍於審理中聲請傳喚已有偽證意圖之游云綺提出虛偽 之證詞（游云綺涉嫌偽證部分，另簽分偵辦）。顯見被告為 本件傷害犯行後，非但無絲毫反省之意，以積極尋求告訴人 之諒解方式，減免刑責。反心存僥倖，冀透過游云綺之虛偽 證詞，影響判決結果之公正性，其犯後態度不佳。原審僅量 處拘役15日，尚嫌過輕，其判決難認妥適等語。三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決意旨參 照）。原審已審酌被告陳弘翰不思以和平方法解決與告訴人 吳永清間之爭執，竟以徒手推擠及拉扯之方式傷害告訴人， 致告訴人因而受有上開傷害，顯見其法治觀念薄弱且行為可 議，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受 傷害之程度，且迄未賠償告訴人損害，及被告否認犯行之態 度等一切情狀，量處如上開所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，是原審判決對於被告之素行、犯罪動機、目的、手
段、告訴人所受傷害程度及犯罪後否認犯行之態度等刑法第 57條所定科刑輕重應審酌之事項業已加以審酌，且量定之刑 罰，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率 指為違法。至證人游云綺是否於原審中為虛偽證詞而觸犯偽 證罪，被告與證人游云綺間就證人游云綺所涉偽證部分是否 有教唆偽證之犯意等情，均應由公訴人依法偵查以審究渠等 是否確涉有刑事責任，要與被告所犯本案傷害罪無關，原審 既以已依被告之行為責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀而為科刑，且所量處之刑並未逾越法定範圍，又未濫 用其職權之情，已如前述，是公訴人上訴執前辭指摘原審量 刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 李幼妃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第360號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳弘翰 男 28歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷0號
選任辯護人 湯其瑋律師
黃柏承律師
蔡宜真律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2629號），本院判決如下：
主 文
陳弘翰傷害人之身體，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳弘翰與吳永清之前妻游云綺係同事關係，吳永清因懷疑游 云綺與陳弘翰交往，於民國101 年12月3 日晚間10時許，前 往臺北巿信義區松壽路8 號新光三越百貨公司A8館地下2 樓 美食街之聖迦南洋櫃位，質問在該處任職之游云綺，經游云
綺與吳永清之女吳冠緻將吳永清拉開後，吳永清遂離開該處 ，吳永清旋又於同日晚間10時餘許，撥打電話約游云綺至臺 北市○○區○○路00號新光三越百貨公司A11 館之員工出入 口外見面，游云綺與陳弘翰共同前往上址時，陳弘翰與吳永 清一言不合發生爭執，陳弘翰竟基於傷害人之身體之不確定 故意，徒手與吳永清發生推擠及拉扯，致使其與吳永清同時 跌倒在地，吳永清因而受有臉、頭挫傷、擦傷，左胸挫傷之 傷害。
二、案經吳永清訴由臺北巿政府警察局信義分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、茲就被告陳弘翰及其選任辯護人表示爭執之證據，證人即告 訴人吳永清於警詢、檢察官訊問時所為之供述是否具有證據 能力，論述如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人吳永清於101 年12月4 日警詢時之陳述（偵卷第12 至13頁參照），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳 聞證據，不具證據能力。
㈡又證人吳永清於102 年1 月30日檢察官偵訊時所為之證述（ 偵卷第23頁參照），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳 述，惟其於檢察官偵查中係以證人之身份而為陳述，且經合 法具結，有證人結文在卷可稽，而偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，上開證述應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決其餘所引用之證據， 部分屬傳聞證據，該等證據之證據能力，檢察官、被告及其 選任辯護人於本院審判期日均未予爭執（本院卷第79、86至 87頁參照），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為 證據之情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其於上開時、地與告訴人有發生爭執之事實坦承 不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人所受傷害， 是告訴人自己跌倒撞擊水泥地所致，不可歸責於被告；又案 發時係因告訴人先出言挑釁被告及游云綺，並動手推游云綺 ，經被告上前阻止告訴人，告訴人仍執意上前毆打，被告始 有與告訴人發生肢體接觸，是被告僅被動就告訴人之攻擊加 以防衛，屬正當防衛之行為云云。
二、本院查：
㈠告訴人於案發時、地受有臉、頭挫傷、擦傷，左胸挫傷之傷 害，該傷勢確係被告所為，業據證人吳永清於檢察官訊問時 證述綦詳（偵查卷第23頁參照），並有告訴人於案發當日至 臺北醫學大學附設醫院就診之診斷證明書在卷可稽（偵卷第 14頁參照），而告訴人既係在遭受攻擊後，旋即前往醫院就 診，顯無捏造傷勢之可能。又參之被告於警詢、檢察官訊問 、本院審理時及102 年4 月22日刑事準備書狀內，對於案發 當時，確曾與告訴人發生爭執進而徒手推擠、拉扯，旋與告 訴人一同跌倒在地，告訴人亦因此受有臉、頭挫傷、擦傷， 左胸挫傷等節坦承不諱（偵卷第3 頁背面、第25頁，本院卷 第18頁背面、第27頁背面參照），核與證人即告訴人前妻游 云綺於檢察官訊問，證人即告訴人之女吳冠緻於警詢時均證 述：案發當時，被告與告訴人先發生爭執，旋互相推擠、拉 扯，最後雙方均跌到在地，告訴人起身時有受傷等語均相符 合（偵卷8 頁背面、第23至參照），足認被告上開自白與事 實相符，堪以採信。再依卷附告訴人臉、頭及胸部所受傷害 之照片以觀（偵卷第28頁，本院卷第76頁參照），該傷勢與 被告上開供述及證人游云綺、吳冠緻證述受傷之情節吻合。 足認被告確有以徒手推擠及拉扯之方式傷害告訴人，致告訴 人受有上述傷害之行為，至為明確。是被告於102 年5 月29 日本院審理時辯稱：未曾動手推擠或拉扯告訴人云云（本院 卷第88頁參照），不足採信。
㈡又按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人 主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之 行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構 成要件不符。另故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生 ，並無以確實之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發 生而實行為以足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為 ，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之 結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即 所謂「未必故意」。本案被告正值青壯、四肢健全，與告訴
人在路邊發生推擠、拉扯，將可能因此使告訴人跌倒受傷乙 情，依被告於案發時將近而立之年之智識程度，應足以預見 ，詎被告仍與告訴人徒手發生推擠、拉扯，復未採取任何可 能防止告訴人因此發生受傷結果之行為，顯有容任傷害結果 發生之本意，其具有傷害之不確定故意，堪以認定。是被告 辯稱：告訴人所受上開傷害係因自己跌倒撞擊水泥地所致， 不可歸責於被告云云，要難採信。
㈢至證人游云綺、吳冠緻雖於102 年5 月29日本院審理時翻異 前詞，改證稱：案發前係因告訴人一直對被告咆哮，且動手 拉被告衣領，被告始將告訴人之手撥開，之後告訴人再度拉 住被告衣服，因告訴人自己重心不穩所以跌倒在地，被告並 無動手推擠或拉扯告訴人云云，證人游云綺並證述：伊於檢 察官訊問時，因告訴人在旁叫囂，伊受到干擾而陳述被告有 與告訴人發生推擠、拉扯等內容云云，證人吳冠緻另證述： 伊係因警詢時緊張，且認知錯誤而陳述被告有與告訴人互相 拉扯等內容云云（本院卷第80至84頁參照），惟參酌證人游 云綺、吳冠緻上開證述內容與渠等先前於檢察官訊問或警詢 中證述情節前後不一，亦與被告前開自白之事實不相符，是 否為真，已非無疑；另觀諸證人游云綺於檢察官訊問時，就 被告與告訴人發生肢體衝突之經過，係經具體連續陳述，且 證述過程一再明確表示被告與告訴人間確有拉扯、推擠之行 為，並於該次偵訊筆錄末簽名，有該次筆錄在卷可稽（偵卷 第24至25頁參照），又證人游云綺於本院審理時復證述：伊 不知告訴人於檢察官訊問時在旁叫囂什麼，伊係對於告訴人 聽不懂的言語感到害怕等語（本院卷第80頁背面參照），衡 情，若證人游云綺果因告訴人於檢察官訊問時在旁叫囂致心 生畏懼而受干，理應無法具體陳述，且其既不知悉告訴人叫 囂內容為何，豈有對於莫名內容懼怕之可能，況該次偵訊筆 錄內容若與證人游云綺真意不符，其焉有於訊問後親自簽名 於筆錄上之理，足見證人游云綺於檢察官訊問時應係本於自 由意識而證述，並無受告訴人干擾而為不實證述之情；而證 人吳冠緻於警詢過程中，並無遭員警以強暴、脅迫、詐欺或 其他不正方式詢問，業據其證述在卷（本院卷第84頁參照） ，且其僅係本案之證人而非被告，該次詢問事項並無牽涉其 自身之利害，應無因緊張致無法正確陳述之理，況證人吳冠 緻於警詢時，除完整連續陳述被告與告訴人間確有發生相互 拉扯行為外，尚證稱被告僅有拉扯而無毆打告訴人，及告訴 人應係因跌倒而受傷等有利被告之內容，足認證人吳冠緻於 警詢時應係本於自由意識而證述，並無因緊張而為不實證述 之情，是證人游云綺、吳冠緻於本院審理時翻異之詞，顯係
為迴護被告，非可採信。再者，證人即被告之子吳冠霆固於 本院審理時證述：案發時係因告訴人先動手拉被告衣服，被 告始將告訴人之手撥開，之後告訴人再度拉住被告衣服，證 人游云綺想把告訴人之手拉開，告訴人就重心不穩所以跌倒 在地上，被告並無動手推擠或拉扯告訴人云云（本院卷第84 頁背面至第85頁參照），然核與上開證人游云綺於檢察官訊 問時及吳冠緻警詢時證述之內容相左，復與被告前開自白多 有不合，足徵證人吳冠霆上開證述，洵屬事後迴護被告之詞 ，要難據為有利於被告之認定。
㈣按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之 侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。且衡之一般社會經驗 法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行 為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害 之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防 衛權之餘地（最高法院83年度臺上字第4299號判決、84年度 臺非字第208 號判決意旨參照）。查本案案發前，被告先與 告訴人發生爭執，進而引發推擠及拉扯，業如前述，是難認 定係何人先為不法侵害，且被告若不滿告訴人之舉止，應可 僅以口頭告知方式表達意向，或暫離該處以平息雙方情緒， 被告捨前開相同有效但侵害較小之手段不為，反而徒手與告 訴人發生衝突，被告顯係出於傷害告訴人之故意而為之，至 為灼然。是被告辯稱：本案被告所為應屬正當防衛之行為， 顯屬事後諉責之詞，不足採信。
㈤末按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關 於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難 免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信 （最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。是告訴人於檢 察官訊問時證稱：案發當時，被告沒說什麼話就打伊30幾拳 以上，伊倒地後，被告還有繼續打伊頭部云云（偵卷第23頁 參照），雖有誇大、渲染之情，然本院審酌其所述遭被告傷 害之基本事實，有前開證據佐證，已堪信為真，且人之記憶 本隨時間經過而有所淡忘、失真，告訴人之指訴有此瑕疵， 亦無違常理，自不能以此率謂告訴人所述全然不可信。 ㈥綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈦又本院既已詳敘所憑證據及得心證之理由如前，並對被告所
持辯解何以未予採納，亦詳予指駁，被告犯罪事實已臻明確 ，依刑事訴訟法第163 條之2 第3 款規定，檢察官聲請勘驗 證人游云綺於檢察官訊問時之錄音光碟乙節（本院卷83頁參 照），因本案待證事實已明，核無調查之必要，附此敘明。三、論罪科刑之法律理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡爰審酌被告不思以和平方法解決與告訴人之爭執，竟以徒手 推擠及拉扯之方式傷害告訴人，致告訴人因而受有上開傷害 ，顯見其法治觀念薄弱且行為可議，兼衡被告之素行、犯罪 動機、目的、手段、告訴人所受傷害之程度，且迄未賠償告 訴人損害，及被告否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項 、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第九庭 法 官 溫祖明
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅鈞
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。