臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1739號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙之銘
上列上訴人等因被告妨害名譽案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度審易字第694號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1053號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙之銘散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、趙之銘前曾任職於郭淑貞所開設，址設於桃園縣桃園市○○ 路000號3樓（起訴書誤載為桃園縣桃園市○○路0號9樓之1 ）之ISIS愛西絲肚皮舞舞蹈團（下稱愛西絲舞團），擔任肚 皮舞舞蹈老師一職，嗣因離職前之排課問題對郭淑貞心懷怨 懟，明知社群臉書（即Facebook，或稱臉書）網頁之「學歷 與工作經歷」、「塗鴉牆」等內容，可供設定為「朋友」之 網頁社群成員閱覽，係屬特定多數人得以共見共聞之網頁介 面，又明知其本身所申請使用，暱稱為「趙之銘」之Facebo ok帳號網頁內至少有3000多人經其設定為「朋友」，其中包 含多位愛西絲舞團成員，且明知愛西絲舞團成員多知悉郭淑 貞前曾於上開舞團所在建物電梯內遭人毆打之事實，而其又 無相當理由確信郭淑貞曾經接受整型手術，竟仍基於散布文 字指摘足以毀損他人名譽之事及公然侮辱人之犯意，接續於 附表「張貼時間」欄所示之時間，或利用其桃園縣桃園市○ ○路00號住處之電腦設備、或利用桃園縣桃園市境內不特定 網咖之電腦設備、或利用其所持用之智慧型手機，以上開暱 稱為「趙之銘」之帳號登入Facebook網頁後，於附表「張貼 欄位」所示之Facebook網頁位置等多數特定人得共見共聞之 網頁介面，張貼如附表「訊息內容」欄所示之文字留言，而 以此方式散布上開指摘足以毀損郭淑貞名譽之事及謾罵郭淑 貞而足以貶損郭淑貞人格。嗣於101年3月3日，郭淑貞經友 人陳俊良告知始悉上情。
二、案經告訴人郭淑貞於101年8月15日訴由臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條 之5第1項、第2項定有明文。經查：本院以下所引用被告以 外之人於偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳 聞證據，然被告於準備程序、審理程序均陳明同意作為證據 、沒有意見（本院卷第35頁反面、第51頁反面至52頁），本 件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得。而檢察官、被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意 作為證據、沒有意見等語在卷（見本院卷第35頁反面至第36 頁、第52頁至54頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。 綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定 事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物 證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告趙之銘（下稱被告）於原審審理時及本院 準備程序固均未否認因細故而與告訴人郭淑貞互有嫌隙，並 因此在其個人之Facebook網頁張貼如附表「訊息內容」欄所 示之文字留言，然被告提起上訴時否認有公然侮辱及加重誹 謗之犯行，辯稱：原判決未調查被告之朋友人數，即以被告 自承臉書朋友之人數計達3000多人為認定依據，然被告於民 國（下同）100年開始發表本案相關文章時，朋友人數僅4、 50人，在偵查中提供之3、4千名好友人數，係101年後始陸 續加入，且被告所有發表的文章均有設定隱私，並非任何人 皆可觀看云云；被告之辯護人於原審亦以：被告張貼附表所 示文字之Facebook社群網頁係非公開頁面，只有經設定為「 朋友」之人，方可見聞，而與刑法第309條第1項公然侮辱罪 之「公然」及同法第310條第2項加重誹謗罪之「散布於眾」 等構成要件並不相合云云為被告辯護。
二、經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第55頁），並核與證人即告訴人郭淑貞、證人即告訴代 理人陳俊良、證人即愛西絲舞團老師周昭瑩、高貴英與證 人即愛西絲舞團櫃臺邵衛珍等人分別於檢察事務官詢問、 原審審理時證述明確，且有被告離職書、被告臉書塗鴉牆 之網頁擷取列印資料各1份、告訴人郭淑貞前遭毆打之監
視器錄影翻拍照片4張、桃園縣政府演藝團體登記證、被 告臉書與告訴人郭淑貞共同友人網頁擷取列印資料各1份 、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄表2份及YOUTUBE 網頁擷取列印資料1份等在卷可稽，足認被告自白與事實 相符，堪以採信。
（二）被告上訴時固主張其社群臉書上朋友人數3000名係近一年 陸續增加，且其社群臉書並非公開網頁，須經設定為「朋 友」之人方可觀看其在臉書上發表之文章內容，故該3000 多名朋友均為特定人，不符公然侮辱罪或誹謗罪之構成要 件云云。惟按誹謗罪中所稱「散佈於眾」，係指散播傳布 於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言；又刑 法中「公然」2字之意義，係以不特定人或多數人得以共 見共聞之狀況為已足。又解釋多數人，係包括特定之多數 人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然 之程度而定。經查，本件被告於臉書網頁上所發表張貼前 揭具有侮辱性內容之留言，雖屬於其個人社群網頁而具有 一定隱密性，必須經由被告同意將他人加入為「好友」狀 態後，始得任意瀏覽被告之網頁留言，非為一般不特定多 數人得以共見，固無疑問，然依被告於本院審理時供稱其 在100年開始發表系爭文章時，朋友人數大約4、50人，最 後一篇101年3月3日的PO文，當時臉書好友應該差不多7、 80人等語（見本院卷第34頁反面至35頁），顯已使得特定 多數人得以瀏覽知悉該臉書網頁留言內容，應屬特定之多 數人均得以共見之情形無訛，符合上開「散佈於眾」及「 公然」之要件。是被告於申請之Facebook社群網頁上發表 張貼如附表所示系爭訊息內容欄之文字留言，凡經被告同 意加入為「好友」之特定人均得共同見聞知悉，且不論其 朋友人數究為3000多人抑或被告於本院所稱僅4、50人， 依一般社會通念觀之，皆已達多數之譜，況其中不乏為愛 西絲舞團之員工或其他老師，此亦為證人邵衛珍、周昭瑩 、高桂英於檢察事務官詢問時供陳均任職於愛西絲舞團， 並均為被告臉書好友，經其等瀏覽上開留言內容後，可推 論得知內容中所指之「賈乃」、「賈乃冥師」或「賈乃舞 蹈老師」即為告訴人等語明確（見他字卷第147至148頁） 。是被告公然於臉書社群網頁上刊登足以使得告訴人感到 難堪或影響其社會上所保持之人格及地位，而達貶損其名 譽評價之行為，實與公然侮辱罪之構成要件相當。（三）且被告於本院準備程序時自承102年5月9日已將其臉書網 頁關閉，且於去（101）年9月檢察官第一次開庭後，已將 系爭相關文章全部設定為只有自己得以觀看之方式等語（
見本院卷第35頁），可知被告於檢察官開始偵查後始將其 臉書留言頁面設定為僅限個人瀏覽模式，足見其於發表張 貼文章之時，仍處於特定多數人得以共見共聞之情形，是 於斯時凡登入瀏覽觀看被告上開相關訊息留言後，均已足 以影響、詆毀告訴人之名譽，無法因事後關閉網頁或設定 隱私機制等行為而解免其責任，至多僅得作為法院酌量科 刑之依據，自亦無從為被告有利之認定。
（四）從而被告上開上訴狀所為抗辯均屬無由，不足憑採。綜上 所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字，指摘足 以毀損他人名譽之事罪及同法第309條第1項之公然侮辱人 罪。
（二）次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致 ，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反 有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢 除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念 及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年 度台上字第1880號判決意旨參照）。
（三）查被告本件所為多次散布文字誹謗及公然侮辱之行為，侵 害同一被害人法益，犯罪目的單一，依一般社會通念，如 予數罪併罰，容有過度處罰之疑，將之評價為接續犯之實 質上一罪，較符刑罰公平原則，故本件應認被告係基於單 一犯意為之，性質上屬接續犯，應各論以一罪。被告係以 一行為同時觸犯公然侮辱及散布文字誹謗等2罪名，為想 像競合犯，僅從一重論以刑法第310條第2項之散布文字誹 謗罪。
四、原審認被告趙之銘罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：
（一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判 決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判決 、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。次按行為人 犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解， 及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告 訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「 修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權
執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務 必使2者間在法理上力求衡平。查本件被告於原審雖未與 告訴人郭淑貞達成民事和解，然被告與告訴人於本件所生 之民事損害賠償案件，告訴人係提出1000萬元之求償金額 ，惟業經第一審法院判決被告應給付告訴人新臺幣（下同 ）15萬元之損害賠償，而被告於本院審理期日當庭提出現 金20萬元和解金並表示願以此作為對告訴人之賠償，有臺 灣桃園地方法院102年度重訴字第238號民事判決、本院10 2年11月28日審判筆錄各1份在卷可按，顯見本件雙方無法 達成和解，並非被告無和解誠意所致，堪認被告知所悔悟 ，犯後態度良好，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定 理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。
（二）被告提起上訴，執前揭情詞指摘原判決不當，然所指各點 業經本院說明認定如上，上訴意旨係對原審依職權所為之 證據取捨以及心證裁量，重為爭執，自無可採。至檢察官 上訴意旨雖以被告所犯本件散佈文字誹謗罪之時間長達8 個月之久，犯罪情節甚鉅，且被告於事發後至原審審理前 均未向告訴人表示歉意，迄今亦未能達成和解，難認其犯 後態度良好，原審判處有期徒刑4月實屬過輕等語。惟被 告於本院審理時已提出現金20萬元為和解金，並向告訴人 表達歉意，本件係因告訴人求償金額過高等情業如前述， 是檢察官上訴意旨所指並無理由。惟原判決既有上開可議 之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告未有前案紀錄，素行良好，有本院被告前案紀 錄表1份附卷可稽，其與告訴人原為肚皮舞師生關係，係 因離職前排課之細故問題，雙方生有嫌隙，被告因此心生 不滿遂張貼系爭訊息文字內容於上開社群網站誹謗告訴人 之名譽，其所為非是，然於原審準備程序及審理程序均坦 承犯罪，於本院審理時復提出現金20萬元表示願作為和解 金，應有悛悔之意，且所提金額除包含告訴人一審獲判之 賠償金額外，另外再提高金額，堪認其犯後態度良好，兼 衡其犯罪之手段、五專畢業之智識程度等一切情狀，量處 如判決主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第309條第1項（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
刑法第310條（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表：
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│編號│ 張貼時間 │ 張貼處 │ 訊息內容 │
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│ 1 │100年7、8月 │被告臉書學歷與│在電梯裡痛扁假奶舞蹈老師、打手可│
│ │間某日 │工作經歷頁面之│憐的冠軍～被他男人打得好慘 │
│ │ │任職公司欄位 │ │
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│ 2 │100年4月30日│被告臉書之公開│一個女人被他男人毒打一頓，還能幫│
│ │ │塗鴉牆 │他作偽證，這是什麼情況＝＝？是女│
│ │ │ │人犯賤還是男人屌大太她離不開呢？│
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│ 3 │100年5月10日│被告臉書之公開│半年前的某一天某位肚皮舞冥師在電│
│ │ │塗鴉牆 │梯裡面被他男人痛毆～如今半年的追│
│ │ │ │訴期已是最後一天，不知道這位賈乃│
│ │ │ │冥師有提出告訴嗎？好好奇喔，還是│
│ │ │ │被扁一頓之後愛上被痛毆的感覺，哈│
│ │ │ │＝以上是我今天中午午睡夢到的與現│
│ │ │ │實人事物無關＝ │
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│ 4 │100年5月18日│被告臉書之公開│「他8年前就跟我說他內傷很嚴重， │
│ │ │塗鴉牆 │到現在還沒死，*＆％＆^％＄（消音│
│ │ │ │），以後在有人跟我說他內傷很嚴重│
│ │ │ │還去教舞，我先給他2拳，送他早點 │
│ │ │ │歸西不用這麼辛苦」的留言回覆中，│
│ │ │ │提及「不用我叫在電梯哥來出手就可│
│ │ │ │以了～他專打女人！」「尤其打賈乃│
│ │ │ │的」 │
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│ 5 │100年5月26日│被告臉書之公開│好啦好啦～全肚皮舞界都知道妳奶是│
│ │ │塗鴉牆 │真的啦，以後叫妳〝真奶妹〞這樣有│
│ │ │ │爽嗎？以上都是我中午夢到的～怎麼│
│ │ │ │每天都做這麼奇怪的夢，唉～工作壓│
│ │ │ │力太大嚕 │
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│ 6 │101年1月5日 │被告臉書之公開│「我寧願看23歲美女～也不要看40歲│
│ │ │塗鴉牆 │冠軍」的留言回覆中，提及「還是你│
│ │ │ │要看整很大的老女人～我也有喔～哈│
│ │ │ │」、「我在肚皮舞界專弄假奶的」、│
│ │ │ │「爽！！！改天我也去做假屌～說不│
│ │ │ │定也能拿冠軍」 │
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│ 7 │101年2月29日│被告臉書之公開│合法納稅成立舞蹈補習班有這麼困難│
│ │ │塗鴉牆 │嗎？楊婷妃老師在此小弟對您至上最│
│ │ │ │從高的敬意！！！你是個值得尊敬的│
│ │ │ │人，賈乃兄我就懶得念他，自己好好│
│ │ │ │想想吧～賈乃兄 │
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│ 8 │101年3月3日 │被告臉書之公開│賈乃兄～你不是很有本事辦一個啊！│
│ │ │塗鴉牆 │讓我看看你在舞蹈界的人脈，看看你│
│ │ │ │是有多紅啊！！！ │
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