臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1538號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 朱志能
選任辯護人 張逸婷律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易
字第967 號，中華民國102 年5 月31日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第3247號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告朱志能因與告訴人陳逸民 相識，於民國100 年8 月31日上午7 時許，在被告所經營設 在桃園縣楊梅市高獅路居處之檳榔攤，受當日需款軋票孔急 之告訴人委託，持告訴人所交付之票號DA0000000 號、發票 人為告訴人擔任代表人之菁菘園藝有限公司、發票日期100 年9 月30日、付款人為第一銀行龍潭分行、面額新臺幣（以 下同）10萬元之支票1 張（以下簡稱系爭支票），向高雄市 美濃區友人調借現金，2 人並約定被告匯款9 萬元，餘款充 為被告調借款項之報酬。被告於100 年8 月31日下午2 時許 抵達高雄市美濃區，嗣並於同年9 月2 日以上開支票在傅廖 鳳英住處借得9 萬5000元，隨於9 月2 日下午1 時許返抵桃 園縣楊梅市，詎被告意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯 意，將所借得之上開款項侵占入己，告訴人因聯絡被告未果 ，於100 年9 月9 日申報上開票據業遭侵占，而前述支票則 由傅廖鳳英交付邱春禎，再由呂憲榮於同年月30日提示遭退 票，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；積極證據 不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不 能以此資為積極證據應予採信之理由，亦即不得僅以被告之 反證不成立，持為認定犯罪之依據；又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷 疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利
於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別 有最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、30 年度上字第482 號、21年度上字第474 號、76年度台上字第 4986號等判例意旨可資參照。又被害人所述被害情形如無瑕 疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為 判決之基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ，最高法院亦著有32年度上字第657 號、52年度台上字第13 00號等判例意旨足參。
三、訊據被告朱志能固不否認伊於100 年8 月31日上午7 時許， 有在伊所經營設在桃園縣楊梅市居處之檳榔攤處，受當日需 款軋票孔急之告訴人陳逸民委託，持系爭支票1 張代為調借 款項，2 人約定伊報酬1 萬元，伊前往高雄市美濃區向友人 調得現金9 萬5000元，惟僅交付告訴人2 萬元等事實，惟堅 決否認有何侵占犯行，辯稱：伊持該支票向傅廖鳳英調現， 傅廖鳳英先給伊2 萬元，伊即北上透過羅華銘轉交2 萬元給 告訴人，其後又南下找傅廖鳳英，拿到7 萬5000元，但北上 後聯絡不到告訴人，因伊在山上找樹，大部分時間通訊不良 ，伊將7 萬5000元放在伊父親處，交代如果告訴人有來，再 拿給告訴人，之後得悉系爭支票經告訴人掛失，經友人通知 找到告訴人，伊要求告訴人解決系爭支票掛失之事，後將尚 欠告訴人之款項與告訴人先前另持12萬元支票向其父親調借 之12萬元互抵，伊將另12萬元支票返還告訴人，告訴人則交 付10萬元予傅廖鳳英，並補貼伊一顆樹而為解決，伊並無侵 占之故意等語。
四、檢察官認被告朱志能涉有上揭侵占罪嫌，無非係以告訴人陳 逸民迭於警詢、偵查中之指述，證人傅廖鳳英、邱春禎、羅 華銘之證詞、第一銀行龍潭分行支票影本、退票理由單、掛 失止付通知書、遺失票據申報書、提示人資料查報表及通聯 紀錄等，為其主要論據。然按刑法上之侵占罪，須持有人變 易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅 將持有物延不交還，或有其他原因致一時未能交還，既缺乏 主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院68年度台上字第31 46號判例意旨足參。查：
（一）系爭10萬元支票係因告訴人急於軋票而簽發交付被告，委 託被告代為調現，約定報酬1 萬元，被告即持往高雄美濃 向其友人傅廖鳳英調借現金，經傅廖鳳英將該支票輾轉交 付邱春禎向呂憲榮調得10萬元，並經傅廖鳳英交付9 萬50 00元予被告，另5000元係被告支給傅廖鳳英之報酬，惟被 告與告訴人久未聯繫，告訴人恐擔負系爭支票之票據責任
，即於100 年9 月9 日申報遺失，故呂憲榮屆期提示該支 票時，即因業經掛失止付而遭退票等情，為被告所不爭執 ，並經告訴人、證人傅廖鳳英、邱春禎、呂憲榮證述在卷 ，復有系爭支票、遺失票據申報書、臺灣票據交換所退票 理由單等在卷可稽，首堪認定。
（二）關於告訴人持系爭支票委託被告調現之經過，經證人即告 訴人於本院審理中證稱：100 年8 月31日早上7 點多簽發 10萬元的支票給被告，因當日伊有20萬元的支票要軋，還 欠10萬元，伊要求被告當日就調到錢，被告當日就南下調 現，當天伊一直打電話連絡被告是否借到錢，且因伊電話 收訊不好，有請羅華銘幫忙打電話給被告，被告說塞車， 還未到高雄，所以伊趕快向別的朋友借錢，後因伊20萬元 的票已經軋完，且知被告調不到10萬元，有跟被告說既然 調不到錢，就請被告將支票還伊，被告說再過一、兩天才 會調到錢，伊就同意被告繼續調錢，被告去高雄向傅廖鳳 英調到10萬元，100 年9 月下旬27、28日左右，被告在老 牛園藝找到伊，質問為何將支票止付，希望伊解決，故被 告將伊與其父親調的12萬元票還給伊，伊給傅廖鳳英10萬 元，另給被告一顆樹，如此解決等語（見本院卷第53至54 頁反面）。及於偵查中證稱：被告說要到高雄調現，伊當 天下午3 點半就要把錢軋進去，被告說兩點半之前就會把 9 萬元匯給伊，另1 萬元就是利息，結果到了當天下午3 點，錢還沒進去，伊打給被告，被告一直沒有接，後來過 了一個禮拜，伊掛失前還是有持續打電話找被告，但電話 都轉到語音信箱，伊9 月9 日就去龍潭中山路第一銀行龍 潭分行掛失，之後就沒有跟被告聯絡了，直到後來9 月27 日才聯絡到被告等語（見偵字第3247號卷第12頁）；另於 原審審理時證述：因被告說可能會調得到錢，到了約9 月 3 或4 日，伊覺得錢為何尚未調到，就聯絡被告，但電話 一直打不通，到了9 月8 日伊覺得不對，就趕快去將支票 掛失止付，因伊聯絡被告都收不到訊號，被告說他人在山 上收不到訊號，被告是做樹木買賣，所以有時要到山上去 找樹木等語（見原審卷第60頁）。由上證詞可知告訴人原 於100 年8 月31日係因有到期支票需兌現之壓力，急於籌 款，故簽發系爭10萬元支票委請被告代為調借款項，並以 1 萬元為報酬，亦即被告僅需交付9 萬元予告訴人，惟被 告當日並未調得款項，告訴人原要求被告返還系爭支票， 復因被告表示過一、二天可調得款項，故同意被告繼續持 其支票調借款項，其後即因無法與被告取得聯繫，經友人 建議而掛失系爭支票。
（三）又被告持系爭支票向傅廖鳳英調現，因僅先取得2 萬元， 即先交付告訴人2 萬元一節，經證人傅廖鳳英於原審審理 時證述：8 月31日被告到美濃，持10萬元支票要跟伊調現 ，因伊當時現金不夠，私人有2 萬元，所以還有向別人調 ，實際上是分2 次給被告錢，9 月1 日伊拿2 萬元給被告 ，被告拿到錢就離開，過3 天伊調到10萬元，打電話給被 告，被告再到美濃，伊總共交給被告10萬元，被告則貼補 伊車馬費5000元等語（見原審卷第31頁），核與被告所辯 僅先向傅廖鳳英調得2 萬元等語相符；公訴人認被告係於 9 月2 日北返時已調得現金9 萬5000元一節，則與上開證 據未合。另經證人即告訴人於原審審理時證稱：被告在9 月初透羅華銘拿2 萬元給伊，當時是與被告、羅華銘及其 妻一起吃飯，席間被告有說拿系爭支票到高雄調錢，吃飯 之前被告先拿2 萬元給羅華銘，吃完飯被告就離開了，吃 飯的同1 天，羅華銘拿2 萬元給伊等語（見原審卷第59頁 反面至60頁），足認被告於第1 次先調得2 萬元後，旋北 上並委由羅華銘交付告訴人。雖告訴人陳稱：羅華銘表示 該2 萬元是買賣樹木的錢等語，證人羅華銘亦於偵查中證 述：被告拿給伊2 萬元，說是買樹木的錢等語，與被告堅 稱該2 萬元即代告訴人先調得之款項等情，均有出入，然 姑不論該2 萬元係被告清償購買樹木之代墊款，抑係代告 訴人調得之款項，衡以被告於第1 次調得款項2 萬元後， 立即委請羅華銘交付告訴人一節，倘被告係圖自己不法之 所有，豈須於先調得2 萬元後，旋即北上，並透過羅華銘 交付告訴人，可徵被告並無侵吞該款項之意思。（四）至被告另向傅廖鳳英調得而應交付告訴人之7 萬元部分， 證人傅廖鳳英雖稱係第1 次交付2 萬元予被告後過3 天交 付7 萬5000元予被告等語，惟對照被告於案發當時所使用 之0000000000號行動電話之通聯紀錄所載該電話發話使用 之基地台位置（見偵字第3247號卷第47至56頁），被告於 100 年8 月31日上午即離開桃園往南移動，於當日下午1 時許抵達高雄，迄翌日上午均在高雄地區，其後北返，直 至100 年9 月7 日晚間7 時6 分、100 年9 月15日晚間7 時51分，始有再度位於高雄美濃之紀錄（見本院通聯紀錄 卷）；是於傅廖鳳英第1 次於100 年9 月1 日交付2 萬元 之後3 日，被告並未前往高雄，證人傅廖鳳英關於此部分 日期之陳述，或因到庭證述之時距案發當時已有相當時日 ，就日期之細節未能清楚記憶所致。再參以證人呂憲榮於 警詢所述：系爭支票係伊自友人邱春禎處取得，約100 年 9 月「中旬」伊前往高雄出差，邱春禎持該票向伊調借現
金等語（見警卷第7 頁反面），而證人呂憲榮與被告、告 訴人均不相識，復係持有經申報遺失之系爭支票且出借10 萬元之人，則其是否有告訴人所申報之侵占遺失物即該票 據之行為、得否追討回10萬元，均與其如何取得票據息息 相關，是其所述並無置己身權益不顧而趨意附和任何人說 詞之必要，證人呂憲榮所述於100 年9 月中旬出借款項等 語，應可採信。對照前揭通聯紀錄所示被告所在位置，則 被告殊有於100 年9 月15日前往高雄美濃向傅廖鳳英取得 餘款7 萬5000元之可能。惟告訴人早於100 年9 月9 日即 掛失系爭支票，此業經告訴人陳述：其因遲遲無法聯繫上 被告，故聽信友人之言，以掛失之方式避免負擔票據責任 等語如前，是告訴人於掛失之時，即已無繼續委託被告持 該票據調現之意思，被告僅因未能與告訴人取得聯繫而不 知此事，且前於100 年8 月31日已將該票據交付傅廖鳳英 代為調現，故仍於傅廖鳳英通知調得款項時，前往高雄美 濃收取餘款7 萬5000元，然被告取得該等款項，實際上已 非代告訴人所持有，僅存與告訴人、傅廖鳳英間之民事上 關係，自難猶以侵占罪責相論擬。
（五）又縱被告係於100 年9 月7 日晚間7 時許前往高雄美濃地 區取得餘款7 萬5000元，距告訴人於9 月9 日申報支票遺 失之時間尚非長久，則無論雙方係通訊不佳或未積極聯繫 ，亦不得僅以被告未即時連繫告訴人以交付款項，即遽認 其有易為己有之侵占意圖。且查，被告得悉系爭支票經告 訴人掛失後，因仍尋告訴人未著，故委由羅華銘、吊樹司 機看到告訴人時為通知，後經通知始於老牛園藝場找到告 訴人一節，亦經告訴人於本院審理中證稱：被告係於100 年9 月下旬，27、28日左右在老牛園藝場找到伊，碰面時 ，被告已知系爭支票經辦理掛失，因被告質問請他幫忙調 現，為何又將支票止付等語（見本院卷第53頁反面），顯 見被告仍主動尋找告訴人，並無避而不見。嗣被告於尋得 告訴人後，亦將其第2 次所調得之7 萬元與告訴人前所積 欠其父親之12萬元互抵，此經被告、告訴人2 人陳述一致 ，亦徵被告就持系爭支票調得之款項並無不法所有之意圖 。
五、綜上，原審諭知被告無罪，結論並無不合。檢察官不服原判 決，提起上訴，意旨略以：告訴人證述被告人在山上收不到 訊號，係因被告如是告知，論理上已無從逕為佐證被告所辯 並非無稽；況被告所稱收訊不良，核與卷內被告之通聯紀錄 與通聯光碟明顯不符；證人傅廖鳳英審理中翻異證述而稱係 分2 次交付被告款項，亦與通聯紀錄相左；被告既明知告訴
人於100 年8 月31日交付票據當日下午即需款孔急，竟無故 延宕，且遍尋不著，告訴人遲至同年9 月9 日始申報支票遺 失，縱如原判決認定被告曾交付告訴人2 萬元，且不論告訴 人證稱該2 萬元是買樹代墊的還款，與本件持票調現無涉， 可確認者乃被告並非無從聯繫告訴人，甚且亦可委由雙方皆 熟識之羅華銘轉交，然被告於數日後再取得持票調現之餘款 元後，竟未再與告訴人聯繫，亦無任何轉交款項之嘗試，甚 且遲至1 個月後，因前揭支票遭告訴人掛失止付致無從兌現 ，遭持票人催款，告訴人不得不另拿出10萬元票款予傅廖鳳 英，被告始以告訴人前另向其父親調現12萬元之債務與本件 被告為告訴人持票調現應再給付告訴人之7 萬5000元抵銷， 雙方達成和解，更足認定被告已將餘款侵吞花用殆盡，否則 被告大可逕交告訴人或傅廖鳳英，完結其應付之責任，被告 顯基於不法所有之意圖而將上開借款侵占入己等語。然查， 前揭通聯紀錄所載發話使用基地台位置，顯示被告於100 年 8 月31日上午離開桃園往南移動，於當日下午1 時許抵達高 雄，迄翌日上午均在高雄地區，其後北返，直至100 年9 月 7 日晚間7 時6 分、100 年9 月15日晚間7 時51分，尚有再 度南下高雄美濃之紀錄，已如前述，上訴意旨以證人傅廖鳳 英證稱分2 次交付被告款項等語，與通聯紀錄相左，容有誤 會，被告所辯係分2 次南下向傅廖鳳英取得款項，與證人傅 廖鳳英告訴人所述相符，較屬可採。又代為調借而得之款項 ，若無積極證據證明受託人基於不法所有之意圖，將之侵占 入己，縱於交付委託人時有所延宕，亦屬民事上債務是否履 行之問題，本件被告受告訴人之託代為調借款項之後，受限 於出借人傅廖鳳英一時並無足夠款項，故分2 次交付、通訊 不良、票據掛失止付等因素，非無其他未即刻交付所調得部 分款項之可能存在，被告所辯確足形成對聲請簡易判決處刑 事實之合理懷疑，檢察官未另舉證證明被告有起訴意旨所指 之侵占犯行，尚無從遽以未即時交付款項即繩以該罪責；此 外復查無其他積極證據足資證明，則依卷內所存事證，仍不 能使本院形成被告有罪之確信，檢察官之上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 張永宏
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日