臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1471號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 孫景湖
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易
字第8號，中華民國102年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署101年度調偵字第1580號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫景湖傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、孫景湖與施含宥於民國101年8月7日凌晨1時10分許，在臺北 市○○區○○街0號全家便利商店內結帳時，適有陳珮文站 立在櫃檯處等待微波食物，因施含宥以身體左側貼其右前胸 部及往其身上緊靠，雙方發生爭執，嗣陳珮文欲步出超商時 ，因該處地面為斜坡，孫景湖在前以背部頂撞陳珮文之胸腹 部，致陳珮文重心不穩，嘴巴及下巴部位碰及被告右肩部， 被告竟基於傷害之犯意，轉身以左手伸直頂住陳珮文頸部， 質問陳珮文「你幹什麼」，陳珮文背部因而撞上後方物品， 致受有頸部、胸壁多處挫傷之傷害。
二、案經陳珮文訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告孫景湖及檢察官於本 院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條 之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告孫景湖矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人先用 口咬伊，伊係出於防衛，用手伸直頂住告訴人頸部，使告訴 人不要靠近伊，並沒有要去傷害告訴人的意思，如果有，必 定會用右手攻擊，因為伊是右撇子云云。經查：(一)上開犯罪事實，業據告訴人陳珮文於警詢、偵查及原審審理 中證述綦詳（見偵查卷第7頁反面、第33頁至第34頁、原審 卷第43頁），證人施含宥於警詢及偵查中亦證稱被告有轉身 以左手推告訴人之頸部（見偵查卷第6頁、第40頁），質之 被告亦不諱言有以左手推告訴人之頸部等情，足見被告確有 以左手伸直頂住告訴人頸部之行為無訛。又被告與告訴人於 101年8月7日凌晨1時10分許，在臺北市○○區○○街0號全 家便利商店內結帳時發生衝突，過程均經店內監視器攝錄， 經原審當庭勘驗該錄影畫面，其內容共長28分，於6分23秒 處，告訴人與其母在櫃檯前，施含宥與被告依序走向櫃檯， 告訴人亦往前移動，嗣施含宥走至櫃檯前到告訴人身旁，向 右轉身將斜背之背包拉往前時，其背部似與告訴人右側身有 接觸，施含宥轉回身後略側身看告訴人一眼，後告訴人往左 站至施含宥身後。於7分鐘處，施含宥與告訴人及其母發生 口角，被告均站在施含宥身後，並未有特殊動作。於8分10 秒處，被告開始與告訴人之母交談，並站在告訴人身後。8 分27秒處，被告站至櫃臺前，告訴人在其左側，亦於櫃臺前 檢視所購買之物品。9分03秒處，被告站至告訴人之右後側 ，告訴人仍站於櫃臺前。9分16秒處，被告站於告訴人之身 後。9分18秒處，被告以右手遮其口，似有咳嗽之動作，並 左轉身往超商門口走，途中復有咳嗽彎腰之動作，告訴人亦 掉頭緊跟在被告後，9分22秒處，被告與告訴人走至門口時 ，告訴人低頭以嘴接觸被告右肩，9分24秒被告即向右轉身 ，以右手推開告訴人，告訴人此時嘴巴與被告即無接觸，9 分25秒，被告以左手伸直頂住告訴人頸部，質問告訴人「你 幹什麼」，告訴人背部因而撞上後方物品，9分27秒，告訴 人以右手推開被告之左手後掙脫，並與之推擠數秒後，告訴 人之母在旁大喊「報警！報警！你怎麼可以這樣掐住我女兒 ！」，衝突至此結束等情，有卷附光碟1片及原審102年1月3 0日準備程序勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第9頁反面至第10 頁），而告訴人於衝突結束後，旋即至臺安醫院就醫驗傷， 診斷結果顯示告訴人受有頸部、胸壁多處挫傷之傷勢，亦有 臺安醫院101年8月7日診斷證明書在卷可稽（見101年度偵字 第17775號卷第9頁），顯見告訴人受有上揭傷害，確係被告 以左手伸直頂住告訴人頸部，致使告訴人背部撞上後方物品
所造成乙情，應堪認定。
(二)雖被告辯稱：係告訴人先用口咬伊，伊出於防衛，才用手伸 直頂住告訴人頸部云云。按對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段固定有明 文；惟刑法上之正當防衛係以遇有現在不法之侵害為前提， 是被告主張正當防衛是否成立，首應審酌被告是否存有現在 不法之侵害，即告訴人究否確有故意以口咬被告肩部之行為 為斷，苟告訴人未以口咬被告肩部，被告即無得主張正當防 衛可言。而有關告訴人究否故意以口咬被告肩部乙節，業經 原法院以證人葛妍秋之證述、勘驗之現場監視錄影結果及現 場照片所示便利商店之門口處地面為斜坡等情，認定被告於 步出該便利商店之過程中，有身體搖晃及做嘔姿勢，當時告 訴人與被告之身體距離十分接近，渠2人之身體只要有稍大 的晃動便會接觸，且被告之背部與告訴人之胸腹面似有碰觸 ，故告訴人所稱遭被告頂撞，加上地面為斜坡，致身體重心 不穩，其嘴及下巴部位始碰及被告背部，但並未有咬被告等 情，尚非子虛，而判決告訴人此部分傷害犯行無罪，有原法 院102年度易字第161號判決1份在卷可稽（見本院卷第33頁 至第36頁）。則依上開判決所認定之事實，告訴人僅因被告 頂撞，加上地面為斜坡，致身體重心不穩，其嘴及下巴部位 碰及被告的背，並無以口咬被告之行為，準此，被告即難認 係現在處於不法侵害之狀態，自不能主張正當防衛，是被告 辯稱伊係因告訴人以口咬伊，出於防衛，始用左手伸直頂住 告訴人頸部云云，核屬事後卸責之詞，無可採信。綜上，本 件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，自應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審採 信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，公訴人上訴 意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告僅因細故即動手傷人，要無可取，惟衡其 無前科，素行尚可，及其生活狀態、犯罪動機、目的，所致 傷勢為挫傷，犯罪後仍否認犯行，且尚未與告訴人和解賠償 損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。