臺灣高等法院刑事判決 101年度金上重訴字第40號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳威志
選任辯護人 李明諭律師
徐孟琪律師
被 告 劉春美
選任辯護人 陳逸華律師
上列上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年
度金重訴字第15號，中華民國101年8月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26506 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳威志犯附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年。
劉春美犯附表一編號1 至14、附表二編號1 、2 、5 、7 所示之罪，各處如附表一編號1 至14、附表二編號1 、2 、5 、7 所示之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、陳威志、劉春美原係夫妻關係，自民國93年起共同經營址設 臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號之文石書院個人工作 室，從事古董買賣業務，並分別自94年5 月起邀請劉天和、 倪敏鷗，96年年中起邀約張家文等人共同出資古董買賣，上 開投資期間，陳威志、劉春美均有依約給付劉天和、倪敏鷗 、張家文等人投資之本金及利潤，而取得劉天和、倪敏鷗、 張家文等人信任。詎陳威志明知自97年6 月間起因金融風暴 影響，致其已購入之部分古董銷售無門，且因資金短缺已透 過友人向他人借款，而需持續支付高額利息，財務狀況已陷 入窘境，並無資力全數購入附表一、二所示之古董，竟意圖 為自己不法之所有，或單獨為之，或與劉春美共同基於詐欺 之犯意聯絡，分別利用劉天和、倪敏鷗、張家文對其等信任 有加之機會，自97年6 月28日起至98年1 月20日止，由陳威 志提供附表一、二各編號所示之投資古董之照片、圖檔資料 ，分別向劉天和、倪敏鷗、張家文、張峰豪等佯稱該等古董 均係透過合法管道取得，價值不斐，且具有增值空間，短期 投資即有高額報酬，投資報酬率甚佳，邀約劉天和、倪敏鷗 、張家文、張峰豪等共同參與投資，陳威志並開立預載本金 及報酬金額之遠期支票交付劉天和、倪敏鷗、張家文、張峰 豪，或委由劉春美交付，佯示古董售出順利，且古董投資仍
持續獲取高額報酬，鼓吹劉天和、倪敏鷗、張家文、張峰豪 等繼續加碼投資，劉春美則於附表一編號1 至14、附表二編 號1 、2 、5 、7 所示時間陪同陳威志在場，並共同向劉天 和、倪敏鷗、張家文、張峰豪招攬、鼓吹投資，遇有投資人 有所疑慮時，劉春美即對投資人誆稱「陳威志很專業」、「 陳威志很會賺錢，買賣古董很厲害」、「古董投資有多好」 、「這個古董絕對可以賣掉」等語，致使劉天和、倪敏鷗、 張家文、張峰豪等不疑有他而陷於錯誤，遂分別於附表一、 二所示時間，或由不知情之劉天和、倪敏鷗、張家文邀約如 附表一、二所示家人或員工共同集資、或由劉天和、倪敏鷗 、張家文、張峰豪各自自行出資，而將如附表一、二所示之 金錢，以匯款方式交付陳威志做為購買古董之用，陳威志於 取得如附表一、二所示之投資款項後，並未用於購買投資之 古董，而將所取得之金額用於償還個人借款或支付已到期票 據票款，作為處理個人債務之用，而分別向劉天和及倪敏鷗 、張家文、張峰豪等人，詐得如附表一、二所示之金額。嗣 因陳威志所交付如附表一、二所示支票自98年1月21日起陸 續發生退票情事，經劉天和等人發覺有異，始悉上情。二、案經張家文、劉天和訴由內政部警政署刑事警察局移請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。本件證人劉天和、張家文、楊龍春 、劉筱薇、蘇敏玉、吳國鉦、蔡明欽、倪敏鷗、鄭俊祥、竺 素珍於警詢時所為之陳述，被告二人及其等辯護人於本院準 備程序及審理時主張為審判外之陳述，無證據能力。查上開 證人於警詢時所為之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳 述，復查無有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力 可言。
二、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。雖然 同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，但 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結 ，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第4056號判決意旨 參照）。查證人張家文100 年4 月25日於檢察官偵查時所為
之陳述，依法應具結而未經具結，揆諸上開說明，證人張家 文當日所為之證言，應認無證據能力。
三、被告以外之人在檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定之傳聞例外，有證據能力，若法院於審 判時給予被告反對詰問之機會，被告之反對詰問權可獲得適 當之保障，即無侵害被告反對詰問權而有違憲之虞。本件證 人劉天和、張家文、楊龍春、劉筱薇、蘇敏玉、吳國鉦、蔡 明欽、鄭俊祥等人於檢察官訊問時，以證人身分所為之陳述 ，既經依法具結，且依其外部狀況，又查無顯不可信之情況 ，復經原審以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告及 其辯護人實行詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會， 揆諸上開規定，自有證據能力。被告二人及其辯護人以上開 筆錄屬被告以外之人在審判外之陳述，且未經被告反對詰問 為由而主張無證據能力，並未能指出上開筆錄有何顯有不可 信之情況以供本院調查審認，其空言指摘無證據能力云云， 自不足採信。
四、又按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通 訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取 得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序 法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵 查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象 ，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪 而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條 之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取 證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音 、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取 得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證 據。（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。 又刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民 隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行 為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員 有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員 違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節， 均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應 否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用， 應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言； 私人錄音取證之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法 第315 條之1 及通訊保障及監察法第29條第3 款規定「監察 者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的 ，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不
惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於 保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入， 當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可 之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形 ，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第 560 號判決意旨參照）。查告訴人張家文所提出之錄音光碟 ，為被告陳威志於98年9 月30日與告訴人張家文及其家人協 商賠償事宜時，經告訴人張家文當場予以錄音存證，依此情 形，告訴人張家文所為之錄音行為，應屬其私人取證之行為 ，揆諸上開說明，其所取得之錄音證物，自可為證據。五、再勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行 觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212 條規定，勘驗之主體 僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實 施勘驗之事務，既視為同法第230 條第1 項之司法警察官（ 法院組織法第66條之3 第1 項第1 款、第2 項參照），是檢 察事務官就個案所製作之勘驗書面，雖應受傳聞法則之規範 ，然如有刑事訴訟法第159 條之5 之適用，仍有證據能力（ 最高法院101 年度台上字第34號判決意旨參照）。上開錄音 譯文內容部分，被告及其辯護人係就取得證據之合法性主張 無證據能力，業如前述，然就上開經檢察事務官勘驗所得之 「錄音譯文」部分，被告及其辯護人並不爭執，且認於法院 無勘驗必要，亦有原審101 年2 月29日審理筆錄所載「（問 ：... 並檢察事務官勘驗張家文提出之錄音光碟內容有無誤 譯漏譯，請辯護人就此部分說明？）辯護人答：一、勘驗部 分，我們有聽過，檢察官所提出經檢察事務官於101 年1 月 4 日、101 年1 月20日製作之勘驗筆錄之「錄音譯文」確實 沒有誤譯、漏譯部分。」、「（問：就錄音譯文與光碟內容 沒有錯誤，有無必要進行光碟勘驗？）辯護人答：沒有必要 。被告均答：同律師意見。」等語（見原審卷㈡第14頁）， 是關於上開經公訴檢察官指揮檢察事務官勘驗，並作成勘驗 筆錄之傳聞書面部分（見原審卷一第208 至215 頁），被告 及其辯護人於原審審理時已同意其內容之一致性，且認無勘 驗必要，依刑事訴訟法159 之5 第1 項規定，應認該錄音譯 文之內容部分有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條
第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15 9 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用其餘被告以外之 人於審判外陳述，因檢察官、被告、辯護人均於本院準備程 序及審理時均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反 法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障 ，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分：
（一）訊據被告陳威志固不否認確有與劉天和、倪敏鷗、張家文 共同合夥投資古董買賣，投資模式為被告以自身資金購買 古董，再以專業評估未來古董售出可售出之獲利，將預期 獲利資訊告知其他兩位合夥人，由其決定自身欲出資多少 金額，另與張家文部分是因相信被告投資專業，便以隱名 合夥模式與被告約定共同投資古董生意，並無固定獲利比 例，然因97年間遭遇金融風暴，以致所合購古董均無法順 利出脫，而投資本有高風險存在，若古董無法賣出則資金 週轉將產生問題；劉天和、倪敏鷗、張家文等人確實有如 附表一、二所示之投資金額，另所交付如附表所示之支票 自98年1 月間起亦陸續發生跳票等事實，惟矢口否認有何 詐欺犯行，辯稱：伊並無任何鼓吹、招攬他人投資之行為 ，劉天和、倪敏鷗、張家文相當信服被告之專業判斷，況 伊本身亦有投入相當比例資金進行古董買賣交易，並未施 行足以使人陷於錯誤之詐術行為，且伊於97年金融風暴前 確實有使其他合夥人獲利，且尚未賣出之古董大部分放在 伊家中，尚有一部分由劉天和保管，自無涉有詐欺犯行； 伊確實有將資金運用在古董買賣，公訴人所提出之匯款紀 錄等明細並不足以證明被告有將投資人之投資挪作他用， 伊與其他債權人僅是私人借貸關係，與本案投資並無關連 ；而伊並未簽署投資年限之契約，且劉天和等人前已獲有 高額利益，隨時可以終止投資，若非確有投資古董獲利， 豈有可能支付龐大金錢予劉天和等人，又因金融風暴投資 失利後，被告四處向友人、父親借錢，亦為貼補劉天和等 人，若伊果有詐欺劉天和等人，又何需四處借錢補救，伊 因投資失利並無詐騙意圖云云。訊據被告劉春美固坦承與 被告陳威志原為夫妻關係，曾協助被告陳威志翻譯古董拍
賣會場及書籍等相關資料，並認識告訴人劉天和、張家文 、倪敏鷗等三人，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱： 伊從來沒有跟告訴人劉天和、張家文、倪敏鷗招攬生意， 起訴書上面的人伊不認識，伊只認識劉天和、張家文、倪 敏鷗，伊對於整個流程完全不知情，而且對於古董方面也 是一竅不通，不可能慫恿告訴人出資購買任何的古董，文 石書院之業務伊並無置喙餘地，僅協助翻譯古董拍賣會場 及書籍等相關資料，即使有顧客至文石書院洽談古董買賣 事宜，伊亦僅盡地主之誼準備茶水、餐點並與之寒暄，並 無說服或慫恿顧客投資事宜，雖有提供帳戶供被告陳威志 使用，亦僅屬夫妻情誼，伊不知悉使用細節，亦未過問云 云。
（二）經查：
⒈被告陳威志與被告劉春美原為夫妻關係，被告陳威志自95 年間起經營文石書院個人工作室，並邀請劉天和、倪敏鷗 、張家文等人共同出資，依出資比例分配獲利之方式從事 古董買賣業務。而自97年6 月間起，因金融風暴影響而致 已購入之部分古董銷售無門，且有資金週轉需求；並將附 表一、二所示支票交予劉天和及倪敏鷗、張家文，並由劉 天和、倪敏鷗、張家文等人，於附表一、二所示時間，或 由劉天和邀約其家人或員工共同集資、或由倪敏鷗、張家 文各自自行出資，而將如附表一、二所示之金錢，以匯款 方式交付被告陳威志做為購買古董之用，然如附表一、二 所示支票自98年1月21日起陸續發生退票情事等事實，除 據證人劉天和、倪敏鷗、張家文證述於卷外（見原審卷一 第193至195頁、第200至203頁、卷二第3至8頁），並有告 訴人劉天和持有未兌現支票明細表（編號B）、告訴人張 家文持有支票明細表（編號E）、古董照片影本、投資金 額表、支票影本、證人張家文提出之本票影本、支票影本 、退票理由單、古董買賣交易紀錄、中國信託商業銀行對 帳單、匯款申請書、存摺影本、證人劉天和提出之古董照 片影本、投資金額分配表、支票影本、退票理由單、切結 書、證人倪敏鷗提出之支票影本、蕭富提出之支票影本、 本票影本、切結書、證人楊龍春提出之支票影本、匯款申 請書回條、證人劉筱薇提出之匯款回條聯、證人蘇敏玉提 出之支票影本、證人吳國鉦提出之支票影本、證人李維茜 提出之匯款回條聯、證人嚴光霽提出之支票影本、投資金 額表、證人劉春苗提出之切結書、支票影本、中國信託商 業銀行股份有限公司98年9月7日中信銀字第0000000000 0000號函及所附交易明細表1份等資料在卷可按，核與被
告陳威志所供承及不爭執之事實相符（見原審卷三第8至9 頁、第13至14頁、第17至435頁、99年度偵字第26 506號 卷一第45至62頁、第67至82頁、第88至113頁、第124至 161頁、第166至173頁、第177至179頁、第18 4至185頁、 第194至198頁、第203頁、第212頁、第221頁、第230至 233頁、第238至239頁、第240至278頁），堪信屬實。 ⒉另本院認被告陳威志確於97年金融風暴期間，向他人借取 資金，而需持續支付高額利息，財務狀況已陷入惡化，為 求準時償還該等所為借款，並確保票信，而有資金需求， 被告陳威志並將證人劉天和等人所交付資金用於償還屆期 票款或借款，並未實際用以購買投資之古董等情，分述如 下：
⑴證人李長榮於原審審理時證稱：（問：你個人與陳威志 有無金錢往來？）…，我有介紹一個朋友楊建偉借錢給 陳威志。（問：陳威志知道借錢的人是楊建偉而不是你 嗎？）陳威志知道我只是介紹人。（問：這400 萬元的 借期是多久？）三個月至半年。當時好像說要賣房子之 後清償，因為有設定二胎，房子賣了就清償了。有設定 二胎給楊建偉。（問：陳威志來借錢的時候，有無說為 何要借錢？）就問我有無辦法幫他借錢，我沒有問他為 什麼要借錢。（問：陳威志之前有無跟你借過錢？）沒 有。（問：借400 萬元利息多少？有無簽借據？）都是 楊先生拿去，當初應該是說一個月三分利息。就設定40 0 萬元，沒有簽借據。（問：借錢的時間是在九十七年 金融風暴之前或是之後？）就是在金融風暴那段期間。 利息部分一個月12萬元等語（見原審卷二第95至97頁） 。
⑵另證人蔡進強於原審亦證稱：我在96年間或97年間透過 林清煉認識的。一開始是單純介紹，後來因為有金錢上 往來的關係，在97年3 月間時候，林清煉有來找我表示 陳威志需要資金的援助，希望我能提供資金援助。（問 ：你並沒有直接與陳威志接觸？）是。（問：除了這筆 97年3 月間的2460萬元的金錢援助外，有無其他金錢往 來？）陸續都有透過林清煉借貸給陳威志，第一筆2460 萬元期間是97年3 月，第二筆是97年9 月，金額是2640 萬元，其他還有一些小額比較零散的金額，都是透過林 清煉，第二筆也是透過匯款方式，由我名下的帳戶匯出 到陳威志戶頭，其他小額的金額則是透過林清煉轉交給 陳威志。…當時林清煉有跟我提到說這個大筆的金額他 可以拿陳威志在臺北市大安路的房子來抵押設定，詳細
地址我不知道。…這部分是由林清煉來找的，當時林清 煉說陳威志需要資金…（問：你剛剛提到陳威志與你借 的第一筆2460萬元，是借款之後多久還的？）當時約定 六個月，六個月後他有還錢。（問：是由他的帳戶直接 匯款給你還是透過林清煉？）當時他有開票，票有兌現 。（問：你剛才回答受命法官說你借第一筆24 60 萬元 ，是開了多少面額支票給你？）兩張合計3000萬元的支 票給我，兩張都有兌現。（問：支票是何時兌現？）97 年9 月份兌現等語（見原審卷二第264 頁背面至269 頁 ），可見被告陳威志透過友人向他人借款時，確有負擔 高額利息之情。
⑶再參以證人林清煉於原審證稱：你跟陳威志是怎樣的金 錢往來？）陳威志如果事業上有資金缺口，他就麻煩我 去幫他調錢。（問：你跟陳威志之間金錢往來是否密集 ？）在98年以前非常密集。（問：你們之間的借貸有無 約定利息？）通常他會視他的案子大小，月息一到三分 不等。（問：你有無因為陳威志缺錢而向蔡進強調錢借 給陳威志？）有。當時是陳威志透過向蔡進強調錢，利 息也是約定一到三分。我記得陳威志叫我去向蔡進強調 看看，我記得好像約定月息一到三分不等，借款時有預 扣利息，借款期限半年，預扣後借給陳威志的本金是多 少我忘記了，陳威志開票給我，我拿給蔡進強看，蔡進 強才將3000萬元借款扣除利息後匯款其餘本金給陳威志 。（問：第二筆借款是那3000萬支票兌現後多久借的？ ）我記得當時半年到了錢已經兌現支票，要塗銷房子抵 押權，陳威志在支票兌現後很短的時間內又透過我向蔡 進強表示希望續借一樣的錢即3000萬，借款的條件、期 限都一樣。（問：陳威志除了向你調錢外，都是透過你 向蔡進強、王宜彭、陳文聘、李媽媽等人借錢嗎？）是 。（問：大概什麼時期跟王宜朋、李媽媽、陳文聘等人 借錢？）與向蔡進強借錢那時候大約同時期。（問：為 什麼從陳威志的帳戶匯款次數非常多的錢到你的帳戶？ ）他是透過我去向別人借錢，所以把錢匯回我的帳戶， 由我出面去還錢。（問：陳威志向陳文聘、李媽媽、王 宜朋、陳宏詔等人借錢有無約定利息？）有，約定月息 一到三分，借期不一定，一到三個月不等。（問：你基 於跟陳威志認識的情誼，陳威志跳票後有無告訴你跳票 原因？）他說因為擴充太快，而且因為利滾利，陳威志 除了向我借錢外，還有向別人借錢，每次借錢都要支付 利息，長期下來他已經付不出他開出去的票的錢。錢進
去後就要拿去還給別人，然後再去向別人借錢，因為向 別人借錢借太長時間，別人通常不願意，所以舊的還完 再向他借。（問：你剛剛說你知道陳威志因為利滾利而 繳不出錢，你知道他還有向誰借錢嗎？）後來事情發生 後陳威志才說他有在別的地方借錢，他有說一些人，但 是我不熟我也不知道，是不是向地下錢莊或高利貸借錢 我不知道，他沒有說等語（見原審卷二第271 至277 頁 ），足見被告陳威志因有資金需求，而透過林清煉向蔡 進強、陳文聘等多人借款，而需負擔高額利息之事實， 亦可認定。
⑷另參以證人張家文所提供於退票後之98年9月30日，以 私自錄音方式之與被告陳威志對談之錄音內容，依檢察 官指揮檢察事務官製作錄音譯文，被告於對話陳述時多 次表示「這些錢是真的讓利息咬死」、「我跟你說一句 話，最後到地下錢莊時30幾分40幾分，…所以錢咬死的 原因就在這裡」等語，此有錄音譯文附卷可按（見原審 卷一第209 頁），復經證人倪敏鷗於原審證稱：（問： 你有無問陳威志投資古董的錢拿去哪裡？）有一天劉天 和打電話給我說支票跳票，我當天晚上就去劉天和的辦 公室，當時陳威志也在場，我有問陳威志是否一開始就 騙我們，把錢拿去哪裡？陳威志說他沒有騙我們，我記 得陳威志說他很多錢是給高利貸倒掉，陳威志跟我說的 意思是他每個禮拜要付給別人錢，陳威志說如果沒有錢 會跟高利貸借，要付高利貸利息。（問：你有無問陳威 志，我們投資古董買賣的錢，你是否拿給高利貸？）沒 有，都是陳威志講的，我沒有問。（問：張家文上次來 本院開庭的時候，他也有向陳威志投資古董買賣，他說 跳票後，陳威志到後面沒有把錢拿去買古董，而是拿錢 去填補地下錢莊借錢利息的缺口，陳威志當時是否也是 這樣跟你說？）我剛才所說被高利貸倒掉，應該是這個 意思。陳威志跟我說的時候，我不記得劉天和是否在場 等語明確（見原審卷二第6 頁背面至第7 頁），則被告 陳威志辯稱其經證人張家文私下錄音對話內容，係為應 付所為說詞云云，顯非實在。再參以被告陳威志自97年 7 月間起，迭於告訴人劉天和、倪敏鷗、證人邵慧媺、 鄭俊祥將投資金額款項匯入被告陳威志所開立中國信託 帳號0000000000000號之帳戶，而湊足匯款金額後，被 告陳威志隨即將還款款項匯往林清煉、陳文聘等人名義 帳戶等如附表四所示之事實，亦有中國信託商業銀行股 份有限公司99年7月15日中信銀字第00000000000000號
函及所附相關資料、中國信託商業銀行存款系統歷史交 易查詢報表在卷可佐（見99年度偵字第26506號卷一第 282至406頁、第1091至1141頁），細繹上開帳戶資金運 用情況，關於匯往林清煉、陳文聘等人之帳戶資金，其 金額有多筆均大於原本投資人劉天和等人匯入款項前之 所餘餘額，亦即可得出所匯往林清煉、陳文聘等上開借 款清償之款項中，除被告陳威志原本所有資金外，確有 部分資金係由告訴人劉天和等人所投資款項中直接撥付 ，亦堪認定。
⑸綜合上情，適足以佐證被告陳威志於警詢時所供承：（ 問：投資人投資金額之用途及流向分別為何？）有時票 款或借款清償期屆至，就會將現有的款項拿去還，投資 人的錢就會先拿去還款，變成挖東牆補西牆，為的是不 要讓支票跳票。（問：98年9 月30日被害人張家文與你 對話時全程錄音，你向張家文父親及母親坦承…，而拿 去償還地下錢莊之借款，你作何解釋？）因為當時我開 了很多支票出去，當時手上的錢沒有一定是還誰，因為 我的信用一定要保住，所以投資人的錢就比較要先拿來 支付欠款，我向高利貸之私人借款時是開立支票給他作 償還之依據，一旦票期到了我也必須要讓票先過，保有 信用，我與高利貸之私人當時沒簽立借據。（問：…你 於被害人投資期間僅發放部分報酬，且未依約償還本金 ，該批投資人投資款流入何處，為何拖延還款及發放報 酬？）因為我之前買的明清古董畫受金融風暴影響，造 成古董暴跌，賣不出去，影響我的債務，之後又借了高 利貸，導致財務狀況不良，無法償還投資人投資的本金 及報酬等語（見99年度偵字第26506 號卷一第6 至7 頁 、第14頁），應屬實情。則被告陳威志於97年6 月間因 需持續支付高額利息，財務狀況已陷入惡化，為求準時 償還向債權人所為借款，並確保票信，而將證人劉天和 等人所交付資金用於償還屆期票款或借款等情，已足堪 認定。
⒊又本院認定被告陳威志確有以開立預載本金及報酬金額如 附表一、二所示之遠期支票，且以非實際銷售共同投資古 董銷售所得資金，用以支付部分已開立之遠期支票票款， 或以後金還前金交錯運用資金，或以同一物件邀集不同投 資人投資等方式，以獲取高額報酬誘使如附表一、二所示 之人提高投資頻率等作為詐術手段，隱匿上開資金運用情 況，使投資人誤認於97年6 月間古董投資仍有報酬可期， 而持續投入資金，被告陳威志於投資後期並要求增加投資
頻率等情，亦分述如下：
⑴證人劉天和於原審證稱：利潤多少陳威志都已經在清單 上算出來的。投資的報酬率多少陳威志都已經列出清單 ，並且交給我，大多數的時候都是我跟倪敏鷗都有在場 。是陳威志賣出後，列出清單並且交給我。不是在買之 前就有清單。清單上的投資報酬率是依照投資人的人數 來分別計算。第177 頁的成本分配金額文字是我寫的（ 證人當庭將其所書寫於第177 頁上文字以原子筆圈出區 塊後簽名），除了這個以外都是陳威志寫的，第179 頁 投資報酬比例表是陳威志寫的。…所有投資及報酬比率 分配表上的字都是陳威志寫的，他會找我及倪敏鷗投資 ，如果我分配的投資金額，我本身錢不夠，我就會找其 他人來參與投資。（問：就上開投資，劉明賢、吳俊賢 、劉筱薇投資金額是何人分配的？）是我去找他們投資 時，我分配決定的。是我、倪敏鷗都沒有錢投資了，我 再找宏瑞公司員工參予投資，員工投資方以吳俊賢為代 表人…。（問【提示100 年度金重訴15號卷三第195 頁 編號B10 、卷一第134 頁D51 並告以要旨】這兩張圖是 否同一？）很類似。（問：根據你們的投資模式，陳威 志會把票先開給投資人？）不會，是要賣出去之後才會 開票。陳威志只有拿圖來說成本是多少，我們就去調度 資金投資。投資及報酬分配比率表是陳威志拿支票給我 們時，交給我們並告訴我們已經賣出去後分配的比例。 （問：若一開始陳威志只有拿古董及投資比率給你們看 就要請妳們投資，但依據你之前所述，陳威志告訴妳們 是隔一個禮拜就開票給你，所以是隔一個禮拜的時間就 把古董賣出去了嗎？）是等語綦詳（見原審卷四第71至 76頁）。是被告陳威志確於交付如附表所示之支票同時 ，向證人劉天和等投資者表示古董已售出，並告知售出 金額且提出製作完成之分配清單表明分配金額，已足認 定。
⑵又證人張家文於原審亦證稱：（問：檢察官在101 年4 月18日以補充理由書提出A3大小有關你持有支票明細表 ，裡面編號E1~82 件古董，是否有參與對帳，確認古董 名稱、日期、出資比率、售價開票票號有無兌現、獲利 比率等？）... 有參與對帳，黃律師、我、檢察官、檢 察官旁有兩個人、被告陳威志、劉春美、還有徐律師也 在場。（問【提示上開明細表編號E9齊白石百蟲圖並告 以要旨】根據明細表支票是有兌現，此筆在被告照片欄 上註記D59 是何意思？）... 經看過照片後，是之前卷
宗上有提供陳威志手上有的古董照片，對起來剛好是同 一筆。（問：【提示原審卷三第13頁編號E9古董名稱為 齊白石百蟲圖並告以要旨】此部分據你對帳之結果表示 確有取得兌現之投資收益，是否如此？）是。（問：【 提示原審卷一第138 頁照片並告以要旨】這張照片是否 就是剛才所述之E9齊白石百蟲圖？）應該是。（問：【 提示原審卷三第13頁編號E37 ：唐代漢白玉石獅子一對 、E44 ：清朝乾隆汪承霈博古圖並告以要旨）此部分據 你對帳之結果表示確有取得兌現之投資收益，是否如此 ？）是。（問：【提示原審卷一第134 、145 照片頁並 告以要旨】照片所示之清朝乾隆汪承霈博古圖、唐代漢 白玉石獅子一對是否就是你上開所稱之投資標的？）編 號E37 印象中我有看過實際古董等語（見原審卷四第35 至38頁），是就證人張家文主觀認知，就已兌現票據部 分經對帳結果，仍認屬因古董銷售所取得之收益，亦可 認定。
⑶然則，經比對被告陳威志於100 年1 月3 日所提出刑事 準備程序㈡狀及所附截至原審審理時仍持有集資購買之 古董照片（見原審卷一第79至82頁、第107 至157 頁） ，與公訴人101 年4 月18日補充理由書所提出，經被告 陳威志與證人劉天和、張家文對帳結果，所整理提出之 告訴人劉天和持有已兌現支票明細表（編號A ）、告訴 人張家文持有支票明細表（編號E ）、古董照片影本、 投資金額表等件以觀（見原審卷三第5 至7 頁、第13至 14 頁 、第17至167 頁、第307 至435 頁），其中告訴 人劉天和持有已兌現支票明細表中之物件編號A1、A2、 A4、A8、A10 、A12 、A14 、A 17、A22 、A23 之照片 影本，依序與被告陳威志刑事準備程序㈡狀所提出之編 號46、編號65、編號47、編號19、編號20、編號15、編 號40、編號39、編號58、編號97照片比對結果一致；另 告訴人張家文持有支票明細表中之物件編號E9、E19 、 E21 、E23 、E2 4、E25 、E34 、E37 、E38 、E43 、 E47 之物品，經證人張家文與被告陳威志對帳結果，依 序與被告陳威志刑事準備程序㈡狀所提出之編號59、編 號75、編號76、編號72、編號19、編號39、編號97、編 號73、編號57、編號74、編號27照片比對結果一致，有 上開資料在卷可稽。是上開經兌現支票部分之投資物件 ，本應屬被告陳威志售出後所得報酬做為支付票款金額 資金來源，然由上開比對結果可知，被告陳威志竟就早 已售出之古董物件，於本院審理時仍主張持有，顯見其
於上開兌現證人劉天和、倪敏鷗、張家文等人所持有支 票之際，實際上所共同投資之古董物件尚未完全售出， 應係以其他資金作為支付票款資金來源，是上開證人劉 天和、張家文所持有之經兌現之遠期支票，經兌現之金 額來源並非完全來自於被告陳威志販賣共同投資古董所 得，應堪認定。
⑷另被告陳威志所提供予證人劉天和、倪敏鷗關於B10 物 件之成本價為2350萬元、投資日期為97年8 月30日、售 價為2880萬元、支票發票日為98年3 月25日、同年月27 日、同年月29日，然觀之被告陳威志邀集證人張家文投 資E44 部分，二者實屬同一物件，其投資日期為97年8 月27日、成本為1050萬元、售價為1400萬元、支票發票 日為97年12月16日；就被告陳威志提供予證人劉天和、 倪敏鷗關於B15 物件之成本價為2400萬元、投資日期為 97年10月4 日、售價為2930萬元、支票發票日為98年4 月28日、同年4 月30日、同年5 月1 日，然觀之被告陳 威志邀集證人張家文投資E51 部分，就同一物件，投資 日期為97年10月6 日、成本為1200萬元、售價為1600萬 元、支票發票日為98年2 月3 日等情，均有上開告訴人 劉天和持有未兌現支票明細表（編號B ）、告訴人張家
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