臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3219號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳獻祥
選任辯護人 陳鄭權律師
楊安騏律師
劉彥良律師
被 告 許德建（原名孫德建）
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
被 告 林忠翰
被 告 蔡盛義
上二人共同
指定辯護人 姜至軒律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院99年度訴字第848 號，中華民國101 年8 月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7036、
15238 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳獻祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即原判決附表一編號5 ）、共同販賣第三級毒品愷他命部分（即原判決附表二編號1 至3 、7 ）暨定應執行刑部分，均撤銷。吳獻祥犯如附表一編號1 、附表二編號1 至4 所示之罪，各處如附表一編號1 、附表二編號1 至4 所示之刑，應執行有期徒刑陸年捌月。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元與許德建連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案之如附表四編號1 之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳獻祥（綽號貢丸）、許德建（原名孫德建，所犯本件販賣 第二級毒品、第三級毒品有罪部分，業據原審判處應執行有 期徒刑12年6 月確定）均明知甲基安非他命（Ｍethampheta mine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第 二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。詎吳獻祥為圖許德 建免費提供其毒品施用，明知許德建在販賣甲基安非他命， 仍共同意圖營利參與販賣甲基安非他命，即由許德建以其所 使用但由王琮慶申請之門號0000000000號行動電話（該門號 SIM 卡係搭配許德建所有之LG-PCVS 牌行動電話）作為販毒 之聯絡電話。而綽號「姊仔」之成年女子於99年2 月17日凌 晨3 時許，持其使用0000000000號行動電話撥打許德建使用 上開門號行動電話，與許德建聯繫以新臺幣（下同）1000元
購買1 包（數量不詳）甲基安非他命事宜，許德建應允，綽 號「姊仔」之成年女子前往許德建當時位於桃園縣八德市高 城社區（八德市高城七街）租屋處，拿取甲基安非他命1 包 ，惟未當場給付價金1000元。嗣許德建再指示吳獻祥至八德 市大湳交流道附近向「姊仔」收取價金1000元，許德建、吳 獻祥以此方式共同販賣甲基安非他命予「姊仔」（販賣時間 、地點、數量、方式、對象、價格，詳附表一編號1 所示） 。
二、吳獻祥、許德建均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可， 不得持有、販賣，吳獻祥竟與許德建共同基於意圖營利販賣 第三級毒品愷他命犯意聯絡，由許德建以其所使用但由王琮 慶申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號SIM 卡係 搭配許德建所有之LG-PCVS 牌行動電話）作為販毒之聯絡電 話，其販賣毒品分工方式如下：
㈠楊京翰先於如附表二編號1 、2 、3 所示之時間，與許德建 聯繫愷他命交易事宜後，許德建指示吳獻祥將如附表二編號 1 、2 、3 所示之愷他命送至楊京翰位於桃園縣中壢市○○ ○路00號住處交付愷他命並收取價金；許德建、吳獻祥以此 方式共同販賣愷他命予楊京翰（販賣時間、地點、數量、方 式、對象、價格，詳附表二編號1 、2 、3 所示）。 ㈡王郁升於附表二編號4 所示之時間與許德建取得聯繫後，王 郁升表示要購買愷他命，許德建應允後，指示吳獻祥至桃園 縣桃園市○○路00號交付王郁升如附表二編號4 所示之愷他 命及收取價金，許德建、吳獻祥以此方式共同販賣愷他命予 王郁升（販賣、時間、地點、數量、方式、對象、價格詳附 表二編號4 ）。
三、嗣經臺灣桃園地方法院核發通訊監察書對許德建所使用之上 開行動電話監聽多時，為警於99年3 月9 日下午5 時50分許 ，在桃園縣桃園市○○路00○0 號前，於吳獻祥與王郁升甫 完成愷他命之交易行為時，當場將渠等逮捕，並於王郁升身 上扣得已交易完畢之如附表四編號4 所示愷他命1 小包（毛 重1.15公克）及王郁升所使用之0000000000號行動電話1 支 （如附表四編號3 所示〈含門號SIM 卡〉）等物。並於同日 晚上8 時許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票於桃園縣桃 園市○○路00○0 號4 樓許德建租屋處執行搜索時，扣得如 附表四編號1 至3 （除王郁升所有之門號0000000000號行動 電話1 支〈含門號SIM 卡〉）之物。
四、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍：
一、本院僅就被告吳獻祥對原審判決有罪，即原判決附表一編號 5 （起訴書附表編號06、本判決附表一編號1 ，下稱附表一 編號1 ）所示販賣第二級毒品甲基安非他命，暨原判決附表 二編號1 、2 、3 （起訴書附表編號01第1 、2 、3 次、本 判決附表二編號1 、2 、3 ，下稱附表二編號1 、2 、3 ） 、原判決附表二編號7 （起訴書附表編號05第3 次、本判決 附表二編號4 ，下稱附表二編號4 ）所示販賣第三級毒品愷 他命犯行，合法提起上訴部分進行審理。至於被告吳獻祥經 檢察官起訴即起訴書附表編號01第4 次所示，涉嫌共同涉嫌 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原審判決無罪部分（原 判決附表一編1 ），因檢察官未提起上訴而確定，不在本院 審理範圍。
二、被告許德建、蔡盛義、林忠翰經原審判決無罪部分，檢察官 合法提起上訴，本院僅就被告許德建、蔡盛義、林忠翰經原 審判決無罪部分審理（詳後述）。至於被告許德建、蔡盛義 經原審判決有罪部分，檢察官及被告許德建、蔡盛義均未提 起上訴而確定，不在本院審理範圍。
貳、證據能力：
一、楊京翰、王郁升於警詢陳述，均有證據能力： ㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳 盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審 判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可 或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存 否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96
年度台上字第4365號判決要旨參照）。
㈡證人楊京翰於警詢時，對於附表二編號1 至3 所示其與許德 建電話聯絡購買第三級毒品愷他命後，由被告吳獻祥送毒品 交付，並向其收取價金乙節，與其於本院審理時證稱：每次 都是打電話與許德建聯絡交易毒品，至於許德建叫誰送來， 我根本不認識，只是有1 次「貢丸」（被告吳獻祥）說他要 送過來，結果來的人不是他云云（見本院卷第189 頁），有 所不同。然查同案被告許德建於原審即供稱：我之前在楊京 翰所經營翰城房地產公司上班，而吳獻祥之前也是在翰城房 地產公司擔任工務，楊京翰與吳獻祥本來就認識了等語（見 原審卷㈠第81頁）；復酌以楊京翰於檢察官偵訊時亦明確證 述：吳獻祥有依許德建指示送愷他命給我，並收取價金等語 （見99偵7036卷㈡第42頁、第43頁），核與其警詢時證述相 符。足徵楊京翰與被告吳獻祥早已認識，是楊京翰於本院審 理時證述：許德建叫送毒品來的人，我根本不認識，只是有 1 次吳獻祥說他要送過來，結果送毒品來的人不是他云云， 與事實不符，此情益徵楊京翰係因於本院審理時作證，與被 告吳獻祥同時在庭，礙於人情壓力，始於本院審理時為上揭 內容之證述。又楊京翰指證被告吳獻祥參與送交毒品愷他命 及收取買賣價金情節之警詢筆錄，係楊京翰甫遭警方拘捕到 案後所製作（見99偵7036卷㈡第33頁至第37頁），在此一突 然、驚慌情狀下所為之陳述，理應沒有充裕的時間仔細思考 要構陷何人、如何虛構犯罪情節將來才不至於被察覺而論以 偽證罪，該陳述即具有相當之可信性；況依該警詢筆錄觀之 ，員警係開放性詢問方式，一問一答由楊京翰自由任意性陳 述，楊京翰均能提出符常情之回答，自無從認定有何不合法 誘導之情，是楊京翰於警詢陳述即更具有相當之可信性，嗣 相較於在本院審理證述，其真實性更具擔保，揆諸前揭說明 ，楊京翰警詢筆錄，顯然較為可採，有證據能力。 ㈢證人王郁升警詢時陳述，就被告吳獻祥與許德建所犯附表二 編號4 之行為，被告吳獻祥負責交付毒品及交付價金，係涉 及被告吳獻祥販賣第三級毒品罪成立與否之重要事項，且無 其他證據證明證人王郁升之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵 ，且其於警詢時就購買毒品種類、數量及價格暨交付價金過 程所為陳述，基本事實與其於本院審理時證述情節相符，然 王郁升於警詢陳述，因距案發時間較短，記憶較清晰，相較 於本院審理時所為之證述，更為詳盡完整，是其於警詢之陳 述具有可信之特別情況，且為證明被告吳獻祥犯罪事實存否 所必要，自有證據能力。
二、證人楊京翰於偵查時向檢察官所為陳述有證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之 攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟 法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無 必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖 規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在 場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之 規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為 證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖 未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證 人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據 （最高法院99年台上字第8129號判決要旨參照）。證人楊京 翰於偵查中具結後向檢察官所為之陳述（見99偵7036卷㈡第 45頁），固未經被告吳獻祥及辯護人詰問，惟已據被告及辯 護人於本院審理時對楊京翰進行詰問（見本院卷第188 頁至 第189 頁），即已賦予被告及辯護人對楊京翰詰問之機會， 則證人楊京翰於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，揆諸上 開說明，自得作為判斷之依據。
三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員 ，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄 音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證 據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄 音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該 譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音 踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一 ；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最 高法院100 年度台上字第4900號判決要旨參照），本件係由
原審法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書 之相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第231 頁至第234 頁）。 而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字 。本院於行準備程序時，詢問被告吳獻祥及其辯護人就本件 通訊監察錄音譯文，證據能力有何意見，被告吳獻祥及其辯 護人均稱：沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第93頁） ；迄於本院審理時，依法踐行調查證據程序時，被告吳獻祥 表示沒有意見，而其選任辯護人則稱：同前所述及書狀所載 有審判筆錄可查（見本院卷第336 頁正、背面），而辯護人 於本院準備程序僅對楊京翰、王郁升警詢及楊京翰偵查中陳 述，表示無證據能力，餘均無意見，同意有證據能力（見本 院卷第93頁背面），而楊京翰前揭警詢及偵查中、王郁升於 警詢陳述有證據能力，已如前述，依諸前揭說明，卷附通訊 監察譯文即得採為判斷之依據。
四、本案認定事實所引用之本件非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且檢察官、辯護人及被告吳獻祥 及辯護人於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能 力，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，應認不爭執證據能力 ，本院審酌上開證據，均無違法取證及證明力過低之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，自有證據能力。
乙、實體部分
壹、撤銷改判部分（被告吳獻祥有罪部分）：
一、被告吳獻祥及辯護人答辯：
㈠訊據上訴人即被告吳獻祥矢口否認有何附表一編號1 所示販 賣毒品甲基安非他命予綽號「姊仔」之成年女子、暨附表二 編號1 、2 、3 所示販賣第三級毒品愷他命予楊京翰、附表 二編號4 所示販賣毒品愷他命予王郁升之犯行，辯稱：附表 一編號1 所示之甲基安非他命係許德建販賣給綽號「姊仔」 之成年女子，我僅係受許德建交代前去向綽號「姊仔」之成 年女子收取1000元，但我不知道1000元是許德建販賣毒品之 對價，且未分到任何利益，我無營利意圖，與許德建無犯意 聯絡；附表二編號1 、2 、3 共3 次販賣給楊京翰之愷他命 ，均係許德建直接販售予楊京翰，與我無關；另附表二編號 4 販賣愷他命予王郁升，也是許德建與王郁升2 人直接聯繫 ，與我無關，我與王郁升根本無任何買賣毒品關云云。 ㈡辯護人則辯稱：被告吳獻祥與上開許德建販賣甲基安非他命 予綽號「姊仔」之成年女子、販賣愷他命予楊京翰、王郁升 之犯行無關；被告吳獻祥根本不知道許德建與綽號「姊仔」 之成年女子間買賣毒品甲基安非他命之事，僅單純受託前往
收取1000元，而楊京翰為施用毒品愷他命之人，其指證之憑 信性自較一般人薄弱，自難以其指證，作為被告吳獻祥之論 罪依據；另王郁升係與許德建直接交易，錢也是交給許德建 ，是被告吳獻祥無營利意圖，亦無與許德建有犯意聯絡、行 為分擔。退萬步言之，縱認吳獻祥有為許德建上開販賣毒品 行為，代為收受款項，且所收取款項也全數交給許德建，其 所為亦僅構成幫助犯云云。
二、經查：
㈠認定被告吳獻祥附表一編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非 他命予綽號「姊仔」之成年女子犯行之依據及理由： ⒈被告吳獻祥附表一編號1 所示犯行，業據其於警詢供稱：我 有幫許德建販賣甲基安非他命，因為我都住在許德建住處， 且他會免費請我施用毒品，所以才幫忙販售毒品，交易地點 在桃園縣八德市大湳交流道，甲基安非他命收取金額約1000 等語（見99偵7036卷㈠第37頁至第38頁）。繼於檢察官偵訊 時供稱：99年2 月17日有一位持0000000000號行動電話之女 子說有拿1000元給我，是因為許德建賣她1 小包甲基安非他 命1000元，我只負責收錢等語（見99偵7036卷㈠第161 頁） ；復於原審審理時，初始供稱沒有印象，但於許德建以證人 身分當庭作證後，被告吳獻祥亦供承：有去八德市交流道那 邊幫許德建收取1000元，去找許德建時也有將1000元交給許 德建等語（見原審卷㈠第175 頁）。是被告吳獻祥對於附表 一編號1 所示當天有至交流道附近收取1000元之客觀事實係 坦認無訛。
⒉被告許德建於100 年6 月17日原審準備程序時供稱：該次有 賣甲基安非他命給一女子，是叫吳獻祥去幫忙收錢，金額10 00元，但不確定是否為買賣毒品的錢等語（見原審卷㈠第82 頁）；再於100 年7 月22日原審準備程序時供稱：「姊仔」 是以前的鄰居，打電話說她要去新竹，並要我先給她1000元 的甲基安非他命，回來後再給錢，然後我就叫吳獻祥去收錢 ，因為吳獻祥當時在八德市大湳交流道附近，也有見過該女 子，所以請他收錢再拿給我等語（見原審卷㈠第94頁背面） ；另於100 年11月22日在原審證稱：「姊仔」是以前住在八 德市高城社區的鄰居，該次是要拿甲基安非他命，該次是拿 0.5 公克1000元，「姊仔」大概講完電話10幾分鐘就來我的 租屋處拿毒品，「姊仔」從新竹回來後，因為吳獻祥有見過 「姊仔」，我就叫吳獻祥順路去八德市大湳交流道附近拿錢 ，吳獻祥早就知道我有在販賣毒品....等語（見原審卷㈠第 172 頁至第175 頁）。是被告許德建亦供稱該次的確有委請 被告吳獻祥前去八德市大湳交流道附近向「姊仔」收取1000
元無訛。雖被告許德建於原審亦供稱：沒有跟被告吳獻祥說 要收什麼錢云云，然被告吳獻祥的確知道被告許德建有在販 賣毒品，已據被告吳獻祥於偵查中亦供稱：是因為被告許德 建賣對方（即持用0000000000號行動電話之綽號「姊仔」之 成年女子）1 包1000元之甲基非他命，才去八德市大湳交流 道附近收錢等語（見99偵7036卷㈠第161 頁），是被告吳獻 祥確實知悉所收取之金額1000元即為被告許德建與綽號「姊 仔」之成年女子之毒品交易之所得無誤，被告許德建稱沒告 知收取費用之名目，應係時間久遠記憶有誤所致，自難資為 有利於被告吳獻祥之認定。
⒊被告許德建使用之0000000000號行動電話與0000000000號行 動電話之持用人綽號「姊仔」之成年女子，下列對話內容， 足以認定被告許德建與綽號「姊仔」之成年女子，有販賣毒 品甲基安非他命之犯行，臚陳如下：
⑴99年2 月17日凌晨3 時通聯內容為：
C （指「姊仔」）：德建喔，你可以1 給我半個嗎？ A （許德建）：你說半個喔？
C ：可以嗎？
A ：1000喔？現金可以啊。
C ：我明天給你，下班回來我就給你。
A ：沒有，姊仔，我身上這些要給人，我怕自己都不夠了， 所以我才要現金。
C ：所以我才想說我去新竹回來再給你啊。
A ：新竹回來什麼時候？
C ：我新竹差不多要兩個小時吧，好不好？
A ：我要先看一下還夠不夠。
C ：不然你先看一下。
⑵同日（99年2 月17日）凌晨6 時36分之通聯內容： C ：喂，小欣（被告許德建女友，張○欣（民國83年4 月某 日生，真實姓名年籍資料詳卷）喔？
A （此處指被告許德建女友）：幹嘛？
C ：你跟德建講說，我錢拿給貢丸（吳獻祥）了。 A ：錢你已經拿給貢丸了喔？
C ：嘿，你跟貢丸拿。
A ：好。
上開通聯內容，有被告許德建使用之0000000000號行動電話 通訊監察譯文可按（見99偵7036卷㈠第110 頁、第112 頁） 。是依前揭通訊監察譯文內容觀之，「姊仔」的確是先跟許 德建表示要購買半個甲基安非他命，許德建允諾並稱價金為 1000元於交付毒品後，未當場向綽號「姊仔」之成年女子收
取價金，嗣綽號「姊仔」之成年女子則把價金交給依許德建 指示前往收取價金之綽號「貢丸」即被告吳獻祥等情，亦核 與被告吳獻祥、許德建所述相符，故該次甲基安非他命之交 易，洵堪認定。另許德建於本院審理時固證稱：我叫吳獻祥 去綽號「姊仔」之成年女子哪邊收錢，吳獻祥不知道那是什 麼錢，我沒有告訴他那是什麼錢云云（見本院卷第190 頁） ，惟查許德建於本院審理時上開證述，非但與其之前證述不 符，亦與被告吳獻祥供述不符，已如前述，足見許德建於本 院審理時上揭證述內容，顯係曲意迴護被告吳獻祥之詞，自 難資為有利於被告吳獻祥之認定。
⒋至證人即門號0000000000號行動電話之申請人黃鳳珠，固於 本院審理時證稱：門號0000000000號是我申請的，我交給我 當時開人力仲介公司的男友林志男使用，我不清楚林志男為 何再把該門號交予名為「謝美雲」之女子使用，此事我也是 剛剛在庭上聽律師陳述才知道，我沒有叫過謝美雲綽號「姊 仔」，且我也不認識許德建，亦未向他買過毒品等語（見本 院卷第186 頁背面至第188 頁）。是黃鳳珠既僅是單純申請 門號0000000000號交予林志男使用，且未向許德建購買毒品 ，亦不認識許德建，復未提及被告吳獻祥。是其上揭證詞自 不得作為有利或不利被告吳獻祥之認定。另被告吳獻祥之辯 護人復聲請傳喚證人林志男作證，待證事項為是否認識綽號 「姊仔」之成年女子？是否於附表一編號1 所示時間向許德 建購買0.5 公克毒品甲基安非他命？價格多少？如何給付價 金？購買毒品是否與被告吳獻祥聯絡等，然查該次購買毒品 者為綽號「姊仔」之成年女子，且被告吳獻祥確有受許德建 指示前往收取價金，均如前述，此部分事證已臻明確，無再 傳喚林志男必要，況林志男亦據本院多次傳拘無著（見本院 卷第315 頁至第318 頁），附此敘明。
㈡認定被告吳獻祥附表二編號1 、2 、3 所示販賣愷他命予楊 京翰犯行之依據及理由：
⒈楊京翰於警詢時指稱：我在98年12月間某日、99年1 月間某 日、99年2 月間某日，有向許德建購買過3 次愷他命，購買 毒品重量若為5 公克，則價格為2000元，我都是打電話向許 德建訂購毒品，再由吳獻祥前來我位於中壢市○○○路00號 的住處交付毒品等語（見99偵7036卷㈡第36頁）；繼於檢察 官偵訊時證稱：我於98年12月間、99年1 月間、99年2 月間 分別向許德建購買愷他命共3 次，都是購買5 公克、2000元 ，交易則是由吳獻祥將愷他命送到我位於中壢市○○○路00 號住處外面，錢也是交給吳獻祥等語（見99偵7036卷㈡第43 頁）。是證人楊京翰於警詢、偵訊證述主要基本事實相符。
雖其於警詢時供稱：99年2 月間某日該次係購買10公克、40 00元等語，於偵查中則證稱：該次購買5 公克、2000元等語 ，數量上略有不一，但仍能確認該次確實有交易無誤，且楊 京翰另就許德建販賣甲基安非他命之部分亦明確指證許德建 ，而就許德建販賣甲基安非他命之部分，並未提及被告吳獻 祥（見99偵7036卷㈡第43頁），卻在其購買愷他命之部分， 特別提及被告吳獻祥有前來交付毒品並收取價金，顯然就許 德建販賣愷他命之部分，被告吳獻祥確實有參與，否則楊京 翰不會刻意提及被告吳獻祥。故楊京翰於警詢、偵訊中所述 ，洵足採信。另楊京翰於警詢、偵訊就附表二編號1 、2 、 3 該次交易數量金額供述，雖略有不一，然許德建已稱：楊 京翰購買的數量金額都差不多，故應以楊京翰於檢察官偵訊 時證稱3 次都是購買5 公克、2000元較為可採。又按證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；....證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判 例要旨參照）。是楊京翰雖就數量供述有前開些許差異，然 本院參核卷內證據，認楊京翰證述3 次都是購買愷他命5 公 克、價格2000元為可採。另楊京翰固於本院審理時證述：許 德建叫送毒品來的人，我根本不認識，只是有1 次吳獻祥說 他要送過來，結果送毒品來的人不是他云云，此迥異於其於 警詢證述，而楊京翰警詢時證述，具有較可信之特別情況， 並為證明被告吳獻祥此部犯行所必要，已詳如前述，是楊京 翰於本院證詞，顯係曲意迴護被告吳獻祥之詞，自難援為有 利於被告吳獻祥之認定。
⒉參以被告吳獻祥於檢察官偵訊時供稱：我不知道楊京翰是誰 ，有無綽號？但應該有在98年12月、99年1 、2 月替許德建 送了3 次愷他命到中壢市華美一路，只是時間久了比較模糊 等語（見99偵7036卷㈡第160 頁）；惟嗣於原審準備程序時 供稱：我與楊京翰是朋友關係，中壢市○○○路00號是楊京 翰住的地方或他公司，我去過楊京翰的公司3 、4 次，但否 認有販賣毒品給楊京翰云云（見原審卷㈠第71頁背面）；迨 於原審審理時仍稱：我認識楊京翰，但沒有送愷他命到楊京 翰住處云云（見原審卷㈡第66頁）。審之被告吳獻祥歷次供 述，被告吳獻祥確實認識楊京翰，並非不熟識，被告吳獻祥 卻於偵訊中故意閃躲其詞，供稱對楊京翰印象模糊，顯有迴 避之情，但於檢察官偵訊時對於附表二編號1 、2 、3 各次 販賣愷他命予楊京翰之犯行仍表示坦承，足徵其雖承認犯行
，然帶有恐懼，又無法否認，故於檢察官偵訊時坦承犯行， 卻刻意模糊其詞至明。且被告吳獻祥分明認識楊京翰，有無 與被告許德建共同販賣愷他命，自應甚為明瞭；況被告吳獻 祥前即有多次施用毒品前案紀錄，自知販賣毒品如經查獲需 科處重刑，苟確無此事，豈有於檢察官偵訊時為不利於自己 供述之理。遑論楊京翰就愷他命交易部分之陳述與許德建以 及被告吳獻祥於檢察官偵訊時陳述相符，被告吳獻祥確有於 附表二編號1 、2 、3 之時間，送愷他命給楊京翰，並收取 買賣價金無訛。其後被告吳獻祥雖於本院審理時否認其詞， 應為卸責之詞，不足採信。另楊京翰雖稱會先打電話與被告 許德建聯繫，但未說明係何支電話號碼，故無從認定扣案如 附表四編號1 、2 之行動電話及門號SIM 卡即為許德建就該 3 次犯行用以與楊京翰聯繫所用，附此敘明。
⒊又許德建雖於原審供稱：楊京翰都是打電話問我有無愷他命 ，我就將愷他命拿給楊京翰，他說人在公司叫我過去找他， 我之前有在他的翰城房地產公司上班，地址是中壢市○○○ 路00號，我們都是當面講的，我平常出門身上都會帶愷他命 ，見面時如果他要買，就直接拿給他，而我去楊京翰的房地 產公司時，吳獻祥也會跟去，吳獻祥之前也有在楊京翰的房 地產公司擔任工務，就是工人，他們本來就認識了，楊京翰 要跟我買愷他命時，吳獻祥都在旁邊聊天，吳獻祥知道整個 過程云云（見原審卷㈠第81頁背面）；復證稱：我有於附表 二編號1 至3 之時地販賣愷他命給楊京翰，但應該沒有請吳 獻祥送愷他命給楊京翰，有的話也是一起出門，沒有請他送 過，楊京翰住的地方就是我們之前上班的公司，我都是先去 停車，吳獻祥則先去找楊京翰，但東西都是在我身上，吳獻 祥應該是有一起去過，但我在的時候就是我拿毒品給楊京翰 並收錢，應該不是吳獻祥拿給楊京翰，不過吳獻祥應該都知 道我去找楊京翰之目的，也有看到交易過程，這3 次吳獻祥 應該是有去，但不知道是不是都有去，如果吳獻祥沒去，楊 京翰也不會講到他，楊京翰購買的數量、金額都差不多云云 （見原審卷㈠第225 頁至第226 頁、第229 頁）。然被告吳 獻祥於警詢中早已自承有為被告許德建送毒品（見99偵7036 卷㈠第37頁），而許德建卻稱只要送毒品都是一同前往，不 會讓其他人單獨去，許德建於原審固對於自己所涉犯行坦承 ，但對於被告吳獻祥涉犯部分卻多有保留及代為隱瞞（見原 審卷㈠第172 頁背面、第173 頁），是被告許德建於原審供 稱被告吳獻祥僅在旁聊天，看見交易過程，顯然係迴護被告 吳獻祥，不足採信。
⒋辯護人復辯稱：楊京翰為施用毒品之人，其證言可信性堪疑
云云，然查：楊京翰縱對於交易數量於警詢及檢察官偵訊時 之供述固有些許差異，但仍得確認楊京翰證稱有3 次交易， 其證述內容並非不得特定，且許德建也坦承確實有於附表二 編號1 至3 之時地進行交易，堪認附表二編號1 至3 之時間 地點確實有愷他命之交易行為，而被告吳獻祥於偵訊中既已 坦承犯行，益徵楊京翰所述並非虛捏；而許德建於原審供述 顯係迴護被告吳獻祥，自不足採，更無從以許德建之說詞證 明此3 次交易均與被告吳獻祥無關；另被告吳獻祥既已於偵 訊中坦承犯行，且於原審初次準備程序時即已坦認犯行（見 原審審訴卷第51頁背面），嗣被告吳獻祥於原審及本院審理 時再次翻異前詞，矢口否認犯行，顯為脫免刑責之詞，委難 憑採。
㈢認定被告吳獻祥附表二編號4 所示販賣愷他命予王郁升犯行 之依據及理由：
⒈被告吳獻祥與許德建於警詢、偵查（見99偵7036卷㈠第13頁 、第36頁、第160 頁至第161 頁）及原審，對於附表二編號 4 該次犯行均坦承不諱，核與證人王郁升於警詢及本院審理 時證述情節相符（見99偵7036卷㈠第62頁至第63頁、本院卷 第280 頁背面至第283 頁），並有99年3 月9 日在王郁升身 上扣得之甫交易完成之愷他命1 包扣案為憑（見99偵7036卷 ㈠第89頁），經送驗確實含有愷他命成分，有交通部民用航 空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷足佐參 （見99偵7036卷㈡第180 頁），且有99年3 月9 日下午4 時 42分至下午5 時58分之間，被告許德建所使用0000000000號 行動電話與王郁升所使用0000000000號行動電話之通訊監察 譯文在卷可按（見99偵7036卷㈠第97頁背面、98頁背面）， 是被告吳獻祥該次共同販賣愷他命犯行，足堪認定。 ⒉又證人王郁升於本院審理時明確證稱：附表二編號4 該次交 易金額原為800 元，但當時我身上只有500 元，所以先給吳 獻祥500 元，後來就被警察抓了，失去聯絡，就沒有把尚欠 300 元給他們等語（見本院卷第280 頁背面、第281 頁、第 283 頁）。參以許德建與王郁升兩人間該次交易之通訊監察 譯文內容：E （指證人王郁升）：沒辦法先全部給你800 ， 剩下的明天給你嗎？）A （許德建）：當然可以啊（見99偵 7036卷㈠第98頁背面）。參以，苟王郁升已交付全部價金， 何以證稱僅給付500 元，尚欠300 元，自陷於債務人之地位 ，而為不利於己供述之理。堪認本次交易金額王郁升僅實際 交付500 元無誤。
㈣按非法販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均 係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何
形式包裝之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命， 均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均 達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而 且第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命價格非低， 取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 許德建有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。 本件由於被告吳獻祥於本院審理時矢口否認有何附表一編號 1 販賣甲基安非他命、附表二編號1 至4 販賣愷他命之犯行 ，且許德建亦未明確供述販賣毒品所得利潤，使本院無從確 認其欲販賣所得之利潤。然參以許德建已坦承犯行，且被告 吳獻祥都明知許德建有在販賣毒品，當許德建指示被告吳獻 祥代為交付毒品、收取價金，仍爽快答應、毫不猶豫，若非 可從中獲利，豈有甘冒重罰之危險。況許德建會提供毒品給 吳獻祥施用，而吳獻祥亦貪圖許德建免費提供毒品供其施用