臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度簡上字第19號
上 訴 人 陳兆源
陳淑貞
視同上訴人 李陳運妹（陳全之繼承人）
陳月妹（陳全之繼承人）
陳國雄（陳全之繼承人）
上列5人共同
訴訟代理人 謝淵泉
視同上訴人 謝陳清妹（陳全之繼承人）
訴訟代理人 謝建民
視同上訴人 陳福來（陳全之繼承人）
陳靜蓉（陳全、陳屘之繼承人）
陳玉枝（陳全、陳屘之繼承人）
陳國光（陳全、陳屘之繼承人）
陳秉閎（陳全、陳屘之繼承人）
陳鳯妹（陳全之繼承人）
饒阿綢（陳全之繼承人）
李文妹（陳屘之繼承人）
陳霆瑋（陳屘之繼承人）
陳秋菊（陳屘之繼承人）
陳瑾慧（陳屘之繼承人）
陳玉琪（陳屘之繼承人）
余采蓁（陳屘之繼承人）
陳秋米（陳屘之繼承人）
陳忠正（陳屘之繼承人）
陳勝杰（陳屘之繼承人）
陳秋娟（陳屘之繼承人）
陳玫如（陳屘之繼承人）
陳美蘭（陳屘之繼承人）
陳美鳳（陳屘之繼承人）
陳傳文（陳屘之繼承人）
追加被告 謝春美（陳屘之繼承人）
謝春梅（陳屘之繼承人）
兼上列2人
共 同
訴訟代理人 謝建民（陳屘之繼承人）
追加被告 涂進國（陳屘之繼承人）
涂文龍（陳屘之繼承人）
涂秀珍（陳屘之繼承人）
何韻麗（陳屘之繼承人）
李永臺（陳屘之繼承人）
李永源（陳屘之繼承人）
李勤英（陳屘之繼承人）
李瑞萍（陳屘之繼承人）
范詠智（陳屘之繼承人）
范語倢（陳屘之繼承人）
范嘉程（陳屘之繼承人）
謝吳祥（陳屘之繼承人）
涂美珍（陳屘之繼承人）
陳博彥（陳屘之繼承人）
張世瑾（陳屘之繼承人）
謝春菊（陳屘之繼承人）
張沛涵（陳屘之繼承人）
張寓淇（陳屘之繼承人）
陳明杰（陳屘之繼承人）
陳詩綺（陳屘之繼承人）
李昭雲（陳屘之繼承人）
李葱英（陳屘之繼承人）
何瑪麗（陳屘之繼承人）
謝春枝（陳屘之繼承人）
何龍成（陳屘之繼承人）
何素麗（陳屘之繼承人）
何隆順（陳屘之繼承人）
張玉翠（陳屘之繼承人）
被上訴人 鄭根陽
訴訟代理人 陳淑芬律師
葉玉蘭
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10
0 年4 月12日本院簡易庭99年度苗簡字第502 號第一審判決提起
上訴，另被上訴人追加涂進國等31人為被告，本院於102 年12月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
追加被告涂進國、涂文龍、涂秀珍、何韻麗、李永臺、李永源、李勤英、李瑞萍、范詠智、范語倢、范嘉程、謝吳祥、涂美珍、陳博彥、張世瑾、謝春菊、張沛涵、張寓淇、陳明杰、陳詩綺、李昭雲、李葱英、謝春美、謝春梅、謝建民、何瑪麗、謝春枝、何龍成、何素麗、何隆順、張玉翠應與上訴人陳兆源、陳淑貞及視同上訴人陳國雄、陳國光、陳靜容、陳玉枝、李文妹、陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁、陳美蘭、陳美鳳、陳忠正、陳勝杰
、陳玉琪、陳秋米、陳秋娟、陳玫如共同將坐落苗栗縣後龍鎮○○段00地號土地他項權利部登記次序1-003 至1-052 之地上權登記塗銷。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查坐落苗栗縣後龍鎮○○段00號（重測前為大山腳段680 之 112 地號土地，下稱系爭土地）為被上訴人所有，訴外人陳 屘於民國38年8 月30日就系爭土地以後龍字第000832號收件 ，設定權利範圍330.58平方公尺，存續期間無定期之地上權 （以下稱陳屘之地上權）；另訴外人陳全亦於38年8 月30日 就系爭土地以後龍字第000832號收件，設定權利範圍330.58 平方公尺，存續期間無定期之地上權（以下稱陳全之地上權 ，上開2 地上權合稱系爭地上權），系爭地上權登記均為公 同共有，此有系爭土地登記簿謄本可稽（原審卷㈠第9-10頁 ），核先說明。本件上訴人即陳屘之繼承人陳兆源、陳淑貞 對於原審判決提起上訴，而陳國雄、陳國光、陳靜容、陳玉 枝、李文妹、陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁、陳美蘭、 陳美鳳、陳忠正、陳勝杰、陳玉琪、陳秋米、陳秋娟、陳玫 如等人為陳屘之繼承人；另謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、 陳福來、陳靜蓉、陳玉枝、陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳 妹、饒阿綢等人又為陳全之繼承人（另一繼承人陳賴英妹於 本院準備程序中死亡，惟其應繼分係由其子女即為陳全繼承 人之陳靜蓉、陳玉枝、陳國雄、陳國光再轉繼承）。而系爭 地上權係屬公同共有權利，已如上述。是本件訴訟標的對於 渠等須合一確定，是本件上訴人陳兆源、陳淑貞之上訴效力 及於上開所述之陳屘、陳全之繼承人陳國雄、陳國光、陳靜 容、陳玉枝、李文妹、陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁、 陳美蘭、陳美鳳、陳忠正、陳勝杰、陳玉琪、陳秋米、陳秋 娟、陳玫如、謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳秉 閎、陳鳳妹、饒阿綢（其中陳靜蓉、陳玉枝、陳國雄、陳國 光重疊）。其等雖未提起上訴，依法均應視同上訴，合先敘 明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446 條準用同法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款、第5 款分別定有明文。本件被 上訴人於原審原請求上訴人及視同上訴人應就被繼承人陳屘 所有之地上權辦理繼承登記後再予塗銷，惟因上訴人已於10 2 年2 月8 日就被繼承人陳屘之地上權辦妥公同共有繼承登
記，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷三第84-101 頁 ）。被上訴人乃於102 年6 月11日具狀撤回非屬繼承登記後 之地上權人之湯水慶、湯繡蓮、湯明輝、湯峰睿、陳玉珠、 林惠欽、饒阿綢、朱月春、黃斐瑛、黃淑睿、黃淑蘭、黃淑 慎、黃淑嘉、黃廖靜、黃振乾、黃鉦洋、黃雪雲、歐黃雪滿 、黃睿芃、陳秀惠、陳秀蘭、陳秀菊、陳首榮、陳瑩一、蔡 碧華、陳綉香、陳綉祝、陳綉滿、黃顯閔、黃雪琴、黃雪美 、黃雪霞、黃建棠、黃安吉、李月英、李基木、李建興、李 佳燕、李建德、謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳 秉閎、陳鳳妹等人，並追加登記為陳屘地上權公同共有權利 人之謝吳祥、謝建民、謝春菊、謝春枝、謝春梅、謝春美、 李永臺、李永源、李葱英、李瑞萍、李勤英、李昭雲、涂進 國、涂文龍、涂秀珍、涂美珍、陳博彥、陳明杰、陳詩綺、 張世瑾、張寓淇、張沛涵、張玉翠、何龍成、何隆順、何瑪 麗、何韻麗、何素麗、范詠智、范嘉程、范語倢為被告（見 本院卷三第124-125 頁）。復於102 年11月27日言詞辯論期 日變更該部分聲明為：追加被告應與上訴人、視同上訴人共 同塗銷系爭土地他項權利部登記次序1-003 至1-052 之地上 權登記（見本院卷㈣第60頁）。查被上訴人上開追加被告之 訴其請求之事實係基於同一請求塗銷地上權之事實，且係該 訴訟標的對追加上訴人、視同上訴人及追加被告必須合一確 定。另變更訴之聲明部分係擴張或減縮應受判決事項之聲明 。揆諸上開規定，應予准許。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條固有明文。 此一規定得準用於第二審程序，民事訴訟法第463 條可資參 照。本件上訴人原上訴聲明：原判決廢棄；嗣於100 年7 月 12日準備程序期日變更為：原判決第一項廢棄，廢棄部分被 上訴人之訴駁回（見本院卷㈠第160 頁）；嗣於100 年8 月 9 日準備程序期日變更為：原判決廢棄，廢棄部分被上訴人 之訴駁回（見本院卷㈠第258 頁）。核其更正係屬法律上陳 述之更正，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。四、本件除上訴人陳兆源、陳淑貞、視同上訴人李陳運妹、陳月 妹、陳國雄、陳美鳳外，其餘視同上訴人及追加被告均未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰 依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。五、被上訴人起訴主張略以：
系爭土地為被上訴人所有，訴外人陳屘、陳全分別於38年8 月30日就系爭土地設定系爭地上權。嗣陳屘、陳全分別於38 年6 月30日、59年5 月16日死亡。陳屘所有之上開地上權應
由上訴人陳兆源、陳淑貞及視同上訴人陳國雄、陳國光、陳 靜容、陳玉枝、李文妹、陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁 、陳美蘭、陳美鳳、陳忠正、陳勝杰、陳玉琪、陳秋米、陳 秋娟、陳玫如及追加被告陳明杰、陳詩綺、謝吳祥、謝建民 、謝春菊、謝春枝、謝春梅、謝春美、李永臺、李永源、李 葱英、李瑞萍、李勤英、李昭雲、涂進國、涂文龍、涂秀珍 、涂美珍、張世瑾、張寓淇、張沛涵、張玉翠、陳博彥、何 龍成、何隆順、何瑪麗、何韻麗、何素麗、范詠智、范嘉程 、范語倢等人繼承，上開陳屘之繼承人已於102 年2 月8日 辦理地上權繼承登記。另陳全所有之上開地上權則應由視同 上訴人謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳靜蓉、陳 玉枝、陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳妹、饒阿綢等人繼承 ，然視同上訴謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳靜 蓉、陳玉枝、陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳妹、饒阿綢等 人迄今均未就上開陳全地上權辦理繼承登記。又陳屘早於38 年6 月30日死亡，而地上權記載是依據地上權契約而來，地 上權契約是契約之一種，契約必須兩方意思表示一致始成立 ，土地所有權人與地上權人均已死亡，而死亡之人是無法與 人意思表示一致成立地上權契約，故其設定契約自屬無效， 故陳屘之地上權登記應為無效，故請求法院判令上訴人陳兆 源、陳淑貞及視同上訴人陳國雄、陳國光、陳靜容、陳玉枝 、李文妹、陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁、陳美蘭、陳 美鳳、陳忠正、陳勝杰、陳玉琪、陳秋米、陳秋娟、陳玫如 及追加被告陳明杰、陳詩綺、謝吳祥、謝建民、謝春菊、謝 春枝、謝春梅、謝春美、李永臺、李永源、李葱英、李瑞萍 、李勤英、李昭雲、涂進國、涂文龍、涂秀珍、涂美珍、張 世瑾、張寓淇、張沛涵、張玉翠、陳博彥、何龍成、何隆順 、何瑪麗、何韻麗、何素麗、范詠智、范嘉程、范語倢等人 應將繼承自陳屘之地上權登記塗銷。又系爭土地上目前僅有 工寮（以下簡稱系爭建物）一間及環繞四周之樹叢，已無任 何設定地上權時所留存之建物存在，故系爭地上權存在之目 的業已消滅，而其存在對於被上訴人所有權之行使有所妨礙 ，是依民法第833 條之1 規定，請求法院予以終止系爭地上 權，並請求陳全之繼承人應就陳全之地上權辦理繼承登記， 然後再將系爭地上權登記予以塗銷等語。
六、上訴人答辯略以：
目前土地上之房屋是其等之父親陳阿春所興建的，系爭土地 原係陳阿春所有，係被他人所盜賣掉等語。
七、原審判決命上訴人、視同上訴人應分別就系爭地上權辦理繼 承登記後，將系爭地上權登記予以塗銷。上訴人不服原審判
決，提起上訴。兩造除引用原審判決記載事實外，於本院另 補陳：
㈠上訴人上訴意旨略以：
⑴本件地上權設定為38年台灣光復初期依行政命令辦理總登 記時，由權利人單獨申報，當時申報陳全及陳屘公同共有 地上權100 坪。陳屘部分係誤以死者之名義申報，因系爭 建物所有權人實為陳阿春，自28年起即已課稅，地上權應 以陳阿春名義申報才符合實際。上訴人已依台灣光復初期 以死者名義申辦土地總登記處裡要點辦理更正登記及繼承 登記。
⑵當時土地總登記申報他項權利人時，系爭建物所有權人為 陳屘之四子陳阿春所有，茲因當時陳阿春工作在外，申報 時由哥哥陳全代為申報。陳全為一個平民並未受教育不知 如何申報，誤以父親陳屘之名義申報，上訴人之父親陳阿 春在世時又不懂地政專業知識，沒有發覺錯誤。至被上訴 人提出訴訟時，上訴人始發現本案誤以死者名義申報他項 權利人。
⑶系爭建物於38年8 月22日竹南地政事務所收件辦理建物第 一次登記地上建物門牌於登記時為溪洲里27號，後來改為 28號，末於42年整編為26號。原來之土造建物為被上訴人 86年代位辦理滅失登記，但實際上建物仍存在。系爭建物 原來是土造，於35年以前即已建築完成至今已有數十年， 在49年八七水災崩塌掉，故改用磚造、水泥瓦屋頂，後因 水泥瓦屋頂的木頭樑柱蛀掉崩塌，所以在100 年改用C 型 鋼樑、鐵皮屋頂，上訴人並未辦理構造變更。然系爭建物 之房屋稅籍、門牌、電表均完整坐落系爭土地上。系爭建 物內有家具，目前雖無人居住，但上訴人陳兆源預計返回 居住，沒有申請停電過，代表上訴人有繼續使用系爭建物 。90年時颱風期間，因電力公司之疏忽，系爭建物源頭的 電線斷掉，致其90年至99年12月份皆無電，並非上訴人停 電，上訴人還在屋內放一盞燈。被上訴人於92年時拆除系 爭建物之大部分，僅剩現在的建物。
⑷又陳屘之其他繼承人已拋棄陳屘之繼承權而應由陳阿春一 人繼承，被上訴人將陳屘之繼承人於原審時將渠等列為被 告顯然違反當事人不適格，應予駁回。
⑸系爭土地上尚有稅籍編號0000000000號即門牌號碼為苗栗 縣後龍鎮○○里○○○00號之房屋（即系爭建物），故地 上權使用目的尚未消滅，且同段000-0000地號土地係分割 自系爭土地，被上訴人將系爭地上權轉載於系爭土地上， 顯示被上訴人也默認系爭地上權存在母號即系爭土地上。
⑹並聲明：
①原判決廢棄。
②廢棄部分被上訴人之訴駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡視同上訴人陳美鳳：
不清楚整個過程，也沒有什麼要表示，現在要求塗銷地上權 ，應為不合理。
㈢追加被告范詠智、范嘉程、范語倢：同意塗銷所繼承之地上 權登記。
㈣追加被告何韻麗、謝春美、謝春梅、謝建民、謝春枝、何龍 成、何素麗、何隆順：上開追加被告之母親尚在，此為追加 被告外婆那邊的財產，從來都是傳子不傳女，且追加被告無 辦理繼承登記，本訴訟應與追加被告沒有關係，不知道為何 要傳訊追加被告出庭。
㈤追加被告何韻麗另以：
雖被繼承人陳屘在地上權登記時已經死亡，但此權利還是由 其法定繼承人來繼承，何以要追加被告塗銷，被上訴人應事 先跟追加被告聯繫或調解，變成被告是一件羞恥的事情，地 上權就算沒有建物的話，權利還是永遠存在，被上訴人沒有 誠意解決這件事情。
㈥被上訴人則以：
⑴系爭土地上在38年當時已有陳屘與陳全二人所共有之土造 房屋，其主建物面積105.59平方公尺，附屬建物之面積93 .82 平方公尺，合計199.41平方公尺（以下簡稱建物一） 。然上訴人主張陳阿春所有之建物，所提出稅籍編號0000 0000000 ，構造為土造，面積88.3平方公尺（以下簡稱建 物二）。上開2 筆建物之面積並無相符，無法證明建物二 係坐落在系爭土地上。再者，系爭建物為磚頭造之牆面， 與建物二之土造房屋構造完全不相同，如何能證明建物二 與系爭建物一、二是屬同一所有物，且坐落在系爭土地上 。
⑵上訴人主張陳阿春因出外工作由陳全代申報，惟不懂地政 專業知識，沒有發覺本案之錯誤，至被上訴人提出訴訟時 ，上訴人始發現本案誤以死者名義申報他項權利人云云， 並非事實：
①建物一與建物二非同一建築物。
②陳阿春於72年7 月12日辦理繼承系爭土地所有權登記時 ，即知系爭土地上有地上權之存在，果真如上訴人所言 誤以死者名義申報他項權利人，即可辦理更正或是繼承 該地上權。然陳阿春並未就該地上權辦理申請更正權利
人或是繼承登記。
③被上訴人於99年11月9 日起訴後至原審100 年4 月12日 判決止，上訴人於歷次開庭或書狀中，均無主張或抗辯 系爭地上權登記是誤以死人之名義所登記，判決敗訴後 於上訴理由中才改口主張系爭地上權登記是誤以死人之 名義所登記，實際為陳阿春所有，由此足證上訴人上開 主張並非事實，乃為臨訴，為了勝訴所杜撰之謊言，不 足採信。
⑶系爭建物目前並無人使用：
①上訴人於101 年1 月31日閞庭時陳述：「（陳阿春過世 之後，他的子女有無居住在系爭房屋？）陳兆源會來來 往往，偶而會來住台北和苗栗」、「（陳兆源是否有住 在系爭房屋？）有時候有，就是來來往往。但是在陳阿 春死亡之前戶籍雖然設在台北，但是都住在這裡」等語 。
②陳阿春生前72年7 月12日辦理繼承登記系爭土地時，當 時其住所是台北市○○區○○路○○里00巷0 弄00鄰00 號（此即為上訴人陳兆源之地址），同年9 月24日申請 住所變更為苗栗縣後龍鎮○○○0 鄰00號。之後陳阿春 所有之系爭土地於83年8 月12日為台灣新竹地方法院查 封，陳阿春係債務人，債權人是黃炳煌，於84年2 月21 日為被上訴人所拍賣取得，足證72年9 月24日前陳阿春 不住在系爭建物內，83年8 月12日查封時及之後陳阿春 亦均不曾住在上開工寮內。
③被上訴人否認有拆除上訴人所述之三合院，被上訴人拍 賣取得系爭土地與建物時，曾看過現場，系爭建物當時 沒有門、水錶、電錶。且依土地登記規則第31條規定若 建物確實滅失，土地所有權人可代為申請滅失登記。另 系爭建物四周雜木叢生，上訴人於被上訴人99年11月9 日起訴、收受起訴狀繕本後，上訴人才修剪樹幹，此觀 樹根斷面是新的痕跡即可為證。且系爭建物屋簷、窗戶 有樹根攀生進入，系爭建物四周緊臨處留直徑約10公分 以上樹幹、枯樹枝、瓦片等即可證明之修剪前已呈荒廢 狀態模樣。上訴人鋸掉四周雜草與叢生之樹木，並搭蓋 鐵皮屋頂、構築牆壁與安裝門窗等，然後聲稱其己長久 使用並居住於系爭建物，此乃上訴人臨訟後，始進行的 一連串行為，目的是要製造假象，並誤導法院做出對上 訴人有利之裁判。
④再由上訴人在原審提出屬名陳阿春的台灣電力公司99年 3 、5 月的電費通知及收據，上開電費通知及收據記載
陳阿春地址是後龍鎮大庄里1 鄰忠孝路76號，證明系爭 建物在72年9 月24日到83年8 月12日間，亦非陳阿春之 住所，陳阿春是另有資產房屋居住之。且上開電費通知 及收據記載：抄表指數本期00007 、上期00007 ，用電 度0 ，去年同期用電度0 ，足以證明該電錶為新裝置， 至今僅用電7 度，每次繳納最低基本費用二個月84元。 足以證明，上訴人陳兆源根本從未為有居住過上開工寮 內。
⑷綜上，系爭地上權之存續期限為「無定期」、其他登記事 項為「以建築改良物為目的」，可知系爭地上權之設定目 的係為建築房屋。當時房屋之構造是本國式土造用途是住 家自住，足證當初設定系爭地上權為定有至系爭土造房屋 不堪使用時止之期限，而當時設定之時的建物已不在，系 爭地上權係為該已滅失之建物為之。而陳屘、陳全之法定 繼承人復已散居國內外，早已無二次建築之意，被上訴人 拍賣取得系爭土地時，系爭建物沒有門、電錶，屋內空無 一物，而是要起訴前才有設置，由電費收據記載底度40、 流動電費84元，即可證明係為塗銷地上權訴訟之需要而設 置。此系爭建物已非當初設置地上權之建物，上訴人亦不 在系爭建物生活居住，足證系爭地上權設置目的已不存在 。且依系爭建物之現況，亦難以想像得長期居住於內，惟 該地上權之存在卻使上訴人無法利用系爭土地以為開發， 兩相比較顯失均衡。
⑸並聲明：
①上訴駁回。
②追加被告應與上訴人、視同上訴人共同將系爭土地他項 權利部登記次序1-003 至1-052 之地上權登記塗銷。 ③第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
八、得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，訴外人陳屘於38年 8 月30日就系爭土地以後龍字第000832號收件，設定權利範 圍330.58平方公尺，存續期間無定期之地上權；另訴外人陳 全亦於38年8 月30日就系爭土地以後龍字第000832號收件， 設定權利範圍330.58平方公尺，存續期間無定期之地上權。 嗣陳屘、陳全分別於38年6 月30日、59年5 月16日死亡。陳 屘所有之上開地上權業由上訴人陳兆源、陳淑貞及視同上訴 人陳國雄、陳國光、陳靜容、陳玉枝、李文妹、陳霆瑋、陳 秋菊、陳瑾慧、余采蓁、陳美蘭、陳美鳳、陳忠正、陳勝杰 、陳玉琪、陳秋米、陳秋娟、陳玫如及追加被告陳明杰、陳 詩綺、謝吳祥、謝建民、謝春菊、謝春枝、謝春梅、謝春美
、李永臺、李永源、李葱英、李瑞萍、李勤英、李昭雲、涂 進國、涂文龍、涂秀珍、涂美珍、張世瑾、張寓淇、張沛涵 、張玉翠、陳博彥、何龍成、何隆順、何瑪麗、何韻麗、何 素麗、范詠智、范嘉程、范語倢等人於102 年2 月8 日辦理 地上權繼承登記；另陳全所有之上開地上權則應由視同上訴 謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳靜蓉、陳玉枝、 陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳妹、饒阿綢等人繼承，然視 同上訴謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、陳靜蓉、陳 玉枝、陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳妹、饒阿綢等人迄未 就陳全所有之上開地上權辦理繼承登記等情，有土地登記謄 本、除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見原審卷 ㈠第9-10、33、46-67 頁、本院卷㈢第84-101頁）。上訴人 雖主張陳屘之繼承人已拋棄陳屘之繼承權而由陳阿春一人繼 承，被上訴人以陳阿春之繼承人以外之人為陳屘之繼承人並 列為被告顯有當事人不適格之情形等語，然本件經本院依職 權函詢臺灣新竹地方法院被繼承人陳屘之法定繼承人有無辦 理拋棄或限定繼承，該院以100 年6 月30日新院燉民慎100 年度慎字第14237 號函覆其無受理被繼承人為陳屘之聲明拋 棄、限定繼承權或指定遺產管理人事件，且本院亦查無被繼 承人陳屘之法定繼承人曾向本院少年及家事法庭聲請拋棄或 限定繼承之案件，有上開函文及本院民事查詢單在卷可佐（ 見本院卷㈠第149 、151 頁）。又陳阿春於71年7 月15日係 向竹南地政事務所申請辦理後龍鄉大山腳680-112 地號土地 、地目建、面積11公畝13平方公尺之所有權繼承登記，且陳 屘之繼承人所出具之繼承權拋棄證書中記載土地標示亦同為 後龍鎮大山腳680-112 地號、建、0.1113公頃（見本院卷㈠ 第13、19、22、33、37、43頁）。自上開文件僅可證陳屘之 繼承人僅拋棄後龍鄉大山腳680-112 地號土地所有權之繼承 權，然未就系爭土地之地上權為拋棄繼承。是上訴人主張原 審判決有當事人不適格云云，並不可採。故被上訴人主張之 上開事實，自堪信為真實。復陳賴英妹即陳全之繼承人已於 101 年2 月10日死亡，此有個人基本資料查詢結果在卷可佐 （見本院卷㈣第162 頁），應由視同上訴人陳靜蓉、陳玉枝 、陳國雄、陳國光繼承，併予說明。
㈡又地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權 人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物 權編第3 章地上權之規定至明。按不動產物權，依法律行為 而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法 第758 條第1 項定有明文；次按登記，應由權利人及義務人 共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲
請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲 請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之，35年10月2 日 公布施行之土地登記規則第17條亦定有明文。申言之，於依 法律行為取得不動產物權之情形，需有法律行為之成立（例 如權利人及義務人意思表示合致），並經登記，始發生效力 ；不動產物權契約若已成立，如權利人因特殊情形，不能覓 致義務人共同聲請登記時，得陳明理由、填具保證書而單獨 聲請登記。是依前揭法條規定及說明，系爭地上權之設定， 本應基於設定權利人即地上權人與設定義務人即土地所有權 人間有效存在之物權契約，且應由地上權人與土地所有權人 共同向地政機關聲請登記，始為合法有效。惟查，陳屘於38 年6 月30日即死亡，已如前述，然依系爭土地手抄式土地登 記謄本記載，系爭地上權設定日期皆為38年8 月30日（見原 審卷㈠第20頁），足證系爭地上權設定登記時，陳屘業已死 亡，實無可能與陳全或其自己為系爭地上權設定之物權契約 意思表示，或向地政機關為聲請登記之行為。是系爭地上權 之設定，應非基於陳屘生前有效存在之物權契約，而陳屘死 後亦無可能再為任何意思表示。則系爭地上權於38年設定登 記時，既無有效之物權契約存在，亦不能由陳屘會同陳全共 同向地政機關聲請登記，故系爭地上權之設定及登記應屬無 效。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。另不動產權利之登記如有無效之 原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為 財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承； 且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前， 真正權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上 字第26 67 號判決參照）。本件系爭地上權登記有無效之原 因，已如前述。惟該地上權登記仍不失為財產上利益，且對 於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害。被上訴人 為系爭土地之所有人，其本於所有權之行使，訴請陳全之繼 承人即視同上訴人謝陳清妹、李陳運妹、陳月妹、陳福來、 陳靜蓉、陳玉枝、陳國雄、陳國光、陳秉閎、陳鳳妹、饒阿 綢就陳全之地上權辦理地上權繼承登記後再予塗銷暨請求已 辦妥地上權繼承登記之陳屘繼承人即上訴人陳兆源、陳淑貞 、視同上訴人陳國雄、陳國光、陳靜容、陳玉枝、李文妹、 陳霆瑋、陳秋菊、陳瑾慧、余采蓁、陳美蘭、陳美鳳、陳忠 正、陳勝杰、陳玉琪、陳秋米、陳秋娟、陳玫如及追加被告 陳明杰、陳詩綺、謝吳祥、謝建民、謝春菊、謝春枝、謝春 梅、謝春美、李永臺、李永源、李葱英、李瑞萍、李勤英、
李昭雲、涂進國、涂文龍、涂秀珍、涂美珍、張世瑾、張寓 淇、張沛涵、張玉翠、陳博彥、何龍成、何隆順、何瑪麗、 何韻麗、何素麗、范詠智、范嘉程、范語倢塗銷系爭土地他 項權利部登記次序1-003 至1-052 之地上權登記，為有理由 ，應予准許。又本院既以系爭地上權之設定登記無效，依民 法第767 條第1 項中段之規定，認為被上訴人之請求有理由 ，則被上訴人另主張民法第833 條之1 之地上權終止事由， 即無審酌必要。
九、綜上所述，系爭地上權之設定登記既為無效，被上訴人請求 陳全之繼承人就陳全所有之地上權辦理繼承登記後再予塗銷 ，並請求陳屘之繼承人塗銷己辦妥繼承登記之系爭土地他項 權利部登記次序1- 003至1-052 之地上權登記，為有理由， 應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，雖就塗銷陳全所有 之地上權部分所持理由不同，惟於判決結果無影響，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、兩造餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之事證，經本院斟酌 後認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必 ，併此敘明。
十一、訴訟用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 吳振富
法 官 羅永安
法 官 潘進順
以上正本照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 王明玉
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日