臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第478號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 佘高華
選任辯護人 林志銘律師
被 告 劉季洪
選任辯護人 徐宏澤律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
4453號、102 年度毒偵字第984 號、第986 號、第1018號），本
院判決如下：
主 文
佘高華共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月；又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參年陸月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之罪所處之刑部分，應執行有期徒刑肆年。得易科罰金之罪所處之刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉季洪共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年陸月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之罪所處之刑部分，應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、佘高華於民國96年間，因搶奪、竊盜等案件，經本院以96年 度訴字第434 號判決及經減刑為有期徒刑5 月、3 月又15日 、3 月又15日、10月，定應執行刑1 年8 月確定，於98年8 月26日假釋付保護管束，於98年9 月10日保護管束期滿未經 撤銷，視為執行完畢（構成累犯）。猶不知謹慎其行，復為 下列行為：
（一）佘高華與劉季洪基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 102年7月24日凌晨0時50分許，由佘高華駕駛向日瀚小客 車租賃有限公司承租之車牌號碼0000-00號小客車，搭載 劉季洪前往位於苗栗縣苗栗市○○路○段00號之苗栗縣政 府環保局後方停車場內，由佘高華在車內把風，劉季洪則 持客觀上足供兇器使用之十字板手，下車竊取徐明亮所管 領之車牌號碼000-0000號小客車之車牌2 面，得手後便將 之懸掛在前揭4897-JJ 號小客車上。
（二）佘高華與劉季洪另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 復於同日凌晨3 時55分許，在位於苗栗縣銅鑼鄉○○路00
號之全家便利商店，由佘高華駕駛前揭小客車在店門口接 應，劉季洪則頭載黑色鴨舌帽、口罩，左手帶袖套並攜帶 預先以報紙包住之木棍1 支藏放在腰間下車，在進入該超 商後即對店員蔡文達稱「跑路」、「要錢」等語，蔡文達 表示沒錢後，劉季洪即將腰間之木棍露出柄頭予以恫嚇， 使蔡文達心生畏懼，而取得蔡文達所管領之收銀機內現金 新臺幣（下同）2600元，劉季洪得手後連同零錢盒攜帶離 開，佘高華隨即駕車接應離去，劉季洪復沿路將零錢盒、 木棍、鴨舌帽、口罩、袖套丟棄。嗣經警循監視畫面而查 獲上情。
二、佘高華前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於97年4 月3 日執行完畢釋放出所，該 次施用毒品犯行，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以96 年度毒偵字第1548號為不起訴處分確定。其復於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內，於100 年間再因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第384 號判處有期 徒刑3 月確定。其仍不知戒除毒癮，復為下列之施用毒品行 為：
（一）基於施用第二級毒品之犯意，於102 年6 月23日下午4 時 許，在其位於苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○路000 巷00弄 0 號6 樓之2 之住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球 （未扣案）上點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他 命1 次，嗣於同年月25日下午4 時20分許，其於經警盤查 時，在警方發覺其施用甲基安非他命相關事證前，即主動 向員警自承上開施用毒品情事，並對其採尿送驗，而查知 上情。
（二）佘高華復基於施用第二級毒品之犯意，於102 年7 月22日 下午5 時許，在其上開住處內，以將甲基安非他命置放於 玻璃球（未扣案）上點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基 安非他命1 次，嗣於同年月24日因前揭恐嚇取財案經警逮 捕，在警方發覺其施用甲基安非他命相關事證前，即主動 向員警自承上開施用毒品情事，並對其採尿送驗，始悉上 情。
三、劉季洪前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼 續施用傾向，於89年3 月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第437 號為不起 訴處分後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復 因二犯施用毒品案件，經本院以91年度訴字第344 號分別判 處有期徒刑6 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定。其仍未 戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於102 年7 月24日
晚上10時17分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將甲 基安非他命置放於玻璃球（未扣案）上點火加熱吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次，嗣經對其採尿送驗而查知上 情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
壹、程序方面：
一、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力。如該陳述不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞 例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時 ，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人即共同被告劉 季洪於警詢之陳述，核無符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之情，且經被告佘高華及辯護人否認其證據能力， 依前開說明，應以證人劉季洪於審判中所述作為證據，其於 警詢所述對被告佘高華應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所 據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被 告2 人、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於 證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為 同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況 ，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告2 人於警詢、偵查中、審理時之自白，被告 2 人、辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明 被告下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告2 人下列經本院所引用之自白，既係與事實相符，自得為證據 。
四、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，
檢察官、被告2 人、辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供 述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被告佘高華、劉季洪共同加重竊盜部分：
被告佘高華、劉季洪共同加重竊盜之犯罪事實，業據被告佘 高華、劉季洪於警詢、偵查、審理時均坦承不諱，復經被害 人徐明亮、證人譚嵩瀚、莊竣瑋於警詢證述明確，此外，尚 有員警製作之偵查報告、車輛租用約定承諾切結書、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表各1 份、監 視器翻拍、車輛衛星定位及棄置車牌現場、扣案物等照片共 16張（偵4453卷第32頁至33頁、第59頁至60頁、第77頁至79 頁、第84頁至91頁、第96頁）在卷可稽，足認被告2 人任意 性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、被告佘高華施用第二級毒品部分：
訊據被告佘高華對上揭施用第二級毒品之犯罪事實於警、偵 、審理中均供承明確，且被告佘高華於102 年6 月25日、10 2 年7 月24日為警查獲時所採集之尿液，經送鑑驗結果，均 確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學 超微量研究科技中心102 年7 月4 日、102 年7 月31日尿液 檢驗報告各1 份、尿液採驗作業管制紀錄2 份、苗栗縣警察 局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對 照表2 份、採尿同意書2 份、員警職務報告1 份（毒偵984 卷第5 頁、第9 頁至12頁、毒偵986 卷第19頁至21頁）在卷 可按，應認被告佘高華之自白確與事實相符，被告佘高華上 開施用第二級毒品之犯行均堪認定。
三、被告劉季洪施用第二級毒品部分：
訊據被告劉季洪對上揭施用第二級毒品之犯罪事實於本院審 理中表示坦承，且被告劉季洪於102 年7 月24日為警查獲時 所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應 ，此有正修科技大學超微量研究科技中心102 年7 月31日尿 液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄、苗栗縣警察局苗栗分 局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、勘 查採證同意書各1 份（毒偵1018卷第24頁至26頁、第28頁） 在卷可按，應認被告劉季洪上開自白確與事實相符，被告劉 季洪上開施用第二級毒品之犯行，足堪認定。
四、被告2 人上開施用毒品之部分，均應依法論科： 按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定 有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑
罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條 例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保 安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自 93年1 月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事 處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新 及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年 後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用 毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑 事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立 法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可參 ）。查本件被告佘高華、劉季洪前均曾因施用毒品受有如犯 罪事實欄二、三所載之觀察、勒戒暨科刑情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2 份（本院卷第5 頁至22頁）附卷可稽 。本件被告佘高華、劉季洪施用第二級毒品之時間，雖均距 離觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟渠等均曾於觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內再犯前述犯罪事實欄二、三所載之施 用毒品案件，揆諸上開說明，渠等上開施用第二級毒品之行 為，均已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒 戒或強制戒治之程序，是被告佘高華、劉季洪本件施用第二 級毒品之行為，應予依法論科，附此敘明。
五、被告佘高華、劉季洪共同恐嚇取財部分：
上揭被告2 人共同恐嚇取財之犯罪事實，訊據被告劉季洪坦 承不諱；被告佘高華固坦承有於上揭時間駕駛上開車輛載同 劉季洪至上揭便利商店，於劉季洪取得財物後，有收取所得 之金錢至加油站加油之事實，惟矢口否認有何共同恐嚇取財 之犯行，辯稱：去超商之前，他不知道劉季洪要搶超商，只
是當晚駕駛該車輛先與當時正被通緝中的劉季洪一同去偷車 牌，後來則是陪同劉季洪四處找人借錢，劉季洪又說要去超 商借錢，到超商時，劉季洪說要下車去超商買東西，等劉季 洪搶完回來車上時，他才知道劉季洪剛剛是去搶超商，事先 對於劉季洪要搶超商這件事真的完全不知情云云，惟查：（一）上揭被告2 人共同恐嚇取財之犯罪事實，據被告劉季洪供 承明確，且被告佘高華與劉季洪有犯意聯絡及行為分擔之 情，業據證人即共同被告劉季洪於審理時證稱：佘高華與 其在獄中認識，平時會開車來找他，之前有欠佘高華5、6 千元，佘高華於案發前天晚上開車到他家，跟他說有沒有 錢還，他便說沒有，要找朋友借看看，之後便整個晚上由 佘高華開車載他去借錢，一直找了幾個朋友，都沒有找到 人可借錢，後來佘高華便提議說先去拆兩片大牌，因為他 在通緝中，之後萬一跑給警察追，也比較安全，他立即會 意，兩人便先至某處停車場，他下車持車上的工具扳手， 拆別人的車子的車牌2 面，又離開該停車場到另一個地方 去換車牌，後來到凌晨，仍舊開車到遊樂場四處找有無朋 友可以借錢給他，但因為這麼晚了，沒有什麼店有開，於 是在車上時佘高華說今天一定要還錢，及告訴他看是趁店 員不注意時把錢拿走，或想辦法找有錢的地方把錢生出來 ，此後，便開到三義，沿路看到路旁的超商、電子遊藝場 都會特意停一下，叫他想辦法到這些停下來的地方去「借 錢」，這些地方當然都沒有他認識的人，這裡的「借錢」 的意思他聽得懂，後來一直又開到三義的車亭，遇到警車 ，又閃躲了一陣子，之後一直這樣逛，一路開到2 點半、 3 點左右，又遇到警車，再次閃避警車後遇到案發地的這 間全家便利商店，佘高華把車開到那邊後，先倒退後又前 進，停在超商外面，觀察店內一陣子後，便叫他下去，意 思是要他去便利商店「借錢」，本來他還在猶豫，但佘高 華見狀生氣地跟他說反正他在被通緝，看乾脆載他去警察 局給警察抓好了，他遂把車上原有的木棍包上報紙，插在 腰際帶下車，看這樣能不能看起來像刀柄，來嚇嚇店員， 接下來行搶後，大概搶得紙鈔1900、2000元，零錢大概是 7 、800 元，回到車上，佘高華還問他有多少錢，搶完後 離開現場，開車經過龜山橋時，將零錢盒丟掉，之後才回 到租屋處等語（本院卷第147 頁至174 頁）明確，復佐以 被告佘高華於審理時自承：當時確有停車於超商外面倒退 又前進，從超商的透明玻璃觀察裡面店員有沒有在裡面等 語（本院卷第184 頁至185 頁），益徵證人劉季洪上開所 證述佘高華確有與劉季洪於事前業與劉季洪共謀行搶便利
商店，並駕駛上開車輛於該便利商店外面先觀察店內情況 ，劉季洪則伺機進入行搶，於便利商店搶得財物後，兩人 旋即駕車離去之情，並非無稽。且佘高華、劉季洪均於審 理時稱兩人間除了上開借款之外，沒有其他仇怨過節等語 （本院卷第171 頁、第196 頁），且劉季洪證稱並非因為 不想還這5 、6000元，而誣陷佘高華為上開證述，此外， 二人間並無其他構成劉季洪誣陷佘高華之動機，且劉季洪 於本案犯行業已表示認罪，復無由誣陷被告佘高華而卸免 己身罪責之必要，要無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之 可能，復佐以上開問題亦經本院於審理時告以供出他人犯 罪經過並無必減免其刑責之情（本院卷第169 頁背面）， 再與劉季洪確認後，仍為上開證述，足見劉季洪上開證述 應堪採信。
（二）至佘高華固辯稱其對待友人很好，當日係因為朋友劉季洪 缺錢想找人借錢，故載同劉季洪四處借錢云云，然佘高華 既自稱對待友人很好，何以不自行借款給劉季洪，反而在 與劉季洪二人尋不到可借錢之人後，費時費力從當日凌晨 0 時至3時 間四處駕駛上開汽車漫無目的地四處逛尋找人 借錢，過程中亦耗費油資，實殊難想像。且如欲向他人借 款，衡情應以一般人日常生活活動之時間為主，然被告2 人反而於0 時至3 時近4 時許（參諸上開自小客車之衛星 定位時間位置資料翻拍照片，偵4453卷第88頁）之深夜時 間特意駕車四處徘徊，使當時通緝中之劉季洪更容易成為 巡邏員警盤查之對象，增加劉季洪被逮捕的風險，益徵佘 高華所稱與劉季洪當日係向他人借款云云，尚難憑採。又 被告佘高華之辯護人固為佘高華辯稱以證人所述前後不一 ，不能採信云云，惟證人劉季洪與佘高華間無何仇怨，尚 無其他使劉季洪甘冒擔負偽證罪刑責，而誣陷被告佘高華 之動機，業如前述，此外，證人劉季洪就警詢、偵查所言 ，與審理時不相同之動機部分，業已於審理時具結證稱： 其於審理時所述與警詢、偵查中所述有所出入之原因，係 佘高華於警詢時即2 人皆在拘留室時，曾輕聲跟他說過， 如果他能一人揹起這件刑責，待佘高華交保出去，而他一 人在監執行時，佘高華會在外代為照顧他的家人，後來是 因為審理前2 天律見時，律師有跟他說希望他把真相說出 來，這樣律師才有辦法幫他打這個官司，他才決定要把實 情講出來等語（本院卷第163 頁至164 頁）明確，且佐以 證人劉季洪與被告佘高華於警詢、偵查中所均稱深夜從0 時至3 時近4 時許四處逛尋向友人借款等詞，偏離常情， 無足可採，已如前述，又證人劉季洪與被告佘高華利害相
同，如劉季洪欲免除自己對佘高華之借款債務，進而為虛 偽證述以誣陷佘高華，衡情應於警詢、偵查中、本院行準 備程序中均可為此主張，何以遲至本院審理時且於被告在 場之壓力下，始為上開證述，益徵證人劉季洪於警詢、偵 查中所稱被告佘高華於事前不知情乙節，係迴護被告之詞 ，應以其審理時所述佘高華事前知情，並有所參與等語較 為可採。
（三）又上開恐嚇取得財物之事實，除被告劉季洪上開自白外， 復經證人即被害人蔡文達於警詢、偵查中、審理時指述（ 偵4453卷第48頁至49頁、第193 頁正反面、本院卷第135 頁背面至146 頁）歷歷，並經本院勘驗如上情無訛（本院 卷第12 1頁背面至122 頁）。此外，上開犯罪事實復有證 人譚嵩瀚、莊竣瑋於警詢之證述可佐，尚有員警製作之偵 查報告、車輛租用約定承諾切結書、失車- 案件基本資料 詳細畫面報表、車輛詳細資料報表各1 份、監視器翻拍、 車輛衛星定位及棄置車牌現場、扣案物等照片共34張（偵 4453卷第32頁至33頁、第59頁至60頁、第77頁至97頁）在 卷可稽，及扣案之黑色T 恤、牛仔褲、黑色鴨舌帽、袖套 可佐，是本件事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定。至 被告2 人所得之上揭金錢，被害人蔡文達固於警詢時稱約 損失1950元，惟復於偵查中、審理時證稱事後再經副店長 結算了1 次約為3000多元等語（偵4453卷第193 頁、本院 卷第140 頁），又劉季洪於審理時以證人身份證稱當時取 得紙鈔約1900、2000元，零錢約7 、800 元等語（本院卷 第173 頁背面），依罪疑唯輕原則，認定如上，並就起訴 書此部分予以更正，附此敘明。
六、論罪科刑：
（一）按恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限， 即以目前之危害相加，亦屬之。又按刑法第321 條第1 項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其 加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬 之( 最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照) 。本件 被告劉季洪於超商櫃檯前，掀起上衣露出腰際以報紙包裹 的木棍，令被害人聯想為刀柄而心生畏懼，業據被害人於 審理時證述明確（本院卷第3 頁至6 頁），係屬恐嚇行為 無訛。又被告2 人用以行竊拆解車牌之十字板手，質地應 屬堅硬，若用以攻擊人體，客觀上足以傷害人之身體至明 ，為具有危險性之兇器無疑。
（二）是核被告佘高華、劉季洪如犯罪事實欄一㈠所為，均係犯
刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；被告2 人 如犯罪事實欄一㈡所為，均係犯刑法第346 條第1 項之恐 嚇取財罪；被告佘高華如犯罪事實欄二㈠、㈡所為，及被 告劉季洪如犯罪事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
（三）至公訴意旨雖認被告2 人如犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑 法第330 條第1 項之加重強盜罪等語，然按強盜罪之構成 ，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度 為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗 拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬；又刑法上強盜 罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程 度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能 抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不 足以壓抑被害人意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達 於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘 地者，僅應成立恐嚇取財罪，此有最高法院29年上字第30 06號判例及79年度台上字第5023號判決可資參照。經查： 1、 證人蔡文達於警詢時證稱：當時夜班時，劉季洪進入店裡 說跑路，伊問說要什麼，劉季洪說要錢，伊回答沒錢，劉 季洪就掀起上衣，露出插在腰間的刀，伊想說不要跟對方 硬拼，以免發生危險，因此打開收銀機取出金錢給對方等 語（偵4453卷第48頁背面），復於審理時具結證稱：劉季 洪當時與他相距一個櫃檯的距離，對方沒有跟伊有任何肢 體等近距離接觸，也沒有拿出任何東西指向他或碰到他， 對方於整個過程中，亦沒有說任何不給錢就要對伊怎樣的 話，只是因為對方拉起衣服露出肚子的部分，他當下感覺 對方身上腰旁插的那個東西像是刀，就給對方錢等語（本 院卷第142 頁背面、第144 頁背面至146 頁），足認被告 劉季洪雖有掀起上衣露出腰間包裹報紙之木棍，使被害人 誤以為是刀之行為，然僅係以此方式而為加害通知，而自 被告當時並未舉起或持任何工具指向、抵架被害人，且被 害人可以自行判斷不要與被告硬拼等情，更見被害人尚有 意思自由，而無意思自由被壓制達於不能抗拒程度之情形 ，被告如事實欄一㈡所示行為，雖已致蔡文達心生畏懼， 但猶未達完全壓抑蔡文達自由意志程度。
2、此外，據本院於準備程序時，當庭勘驗102 年7 月24日凌 晨3 時55分許，在前揭全家便利商店內之監視器錄影畫面 後，亦得悉被告劉季洪於櫃檯前掀起上衣露出肚皮及腰邊 所插之物約6 秒，隨即將上衣蓋回，蔡文達即往收銀機方 向取款，被告劉季洪全程均未與蔡文達有身體上接觸，所
持之木棍僅放在腰間從未取出，亦未曾碰觸蔡文達之身體 任何部位，於整過犯案過程當中，被告與蔡文達一直保持 一定之安全距離等情。可見依現場之客觀環境，蔡文達尚 非無脫逃之可能，被告亦未完全壓制住蔡文達之行動能力 及自由，此觀蔡文達在於劉季洪掀起上衣索取財物之際， 猶能思考不要與劉季洪硬拼，即與被告保持一定安全之距 離等行止即明。從而，被告劉季洪之辯護人稱被告劉季洪 當時所為，並未完全剝奪蔡文達自由意志等語，洵堪採信 。依上開說明，被告2 人自應成立恐嚇取財罪，因起訴之 基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。（四）被告佘高華、劉季洪間，就上揭攜帶兇器竊盜、恐嚇取財 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被 告2 人於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）又被告佘高華有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第17頁 至22 頁 ）在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5 年以內， 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
（六）被告佘高華所為前揭加重竊盜、恐嚇取財及施用第二級毒 品（2 次）等犯行，及被告劉季洪所為前揭加重竊盜、恐 嚇取財及施用第二級毒品等犯行，均犯意各別，行為互殊 ，皆應分論併罰。
（七）又查被告佘高華於如犯罪事實欄二㈠㈡所載施用第二級毒 品甲基安非他命犯行後，均係在有偵查犯罪權限之機關或 人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承犯行， 嗣並接受偵訊並採集尿液送驗，有違反毒品危害防制條例 自首情形紀錄表2 份在卷可佐（見毒偵984 卷第13頁、毒 偵986 卷第25頁），其對於未發覺之犯罪自首而受裁判， 爰依刑法第62條之規定，就其上揭施用第二級毒品罪犯行 ，均依法減輕其刑；又被告佘高華上揭施用第二級毒品犯 行，均同時具有累犯加重其刑、自首減輕其刑事由，皆爰 依法先加後減之。
（八）爰審酌被告2 人不思圖以己力謀正當工作以賺取所須，竟 以如事實欄所示之方法、手段，為竊盜及恐嚇取財等犯行 ，已嚴重危害社會治安，並足生威脅於上開被害人，復酌 以被告2 人前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，業 如上述，短期內再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎， 惟念及被告等恐嚇取財手段雖非屬平和，但未實際傷害被 害人，且被害人所受金錢損失，尚非甚鉅，兼衡其施用毒
品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身 體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，被告劉季洪積 極表達欲與上開被害人和解、欲賠償被害人之意願，被告 佘高華亦欲賠償本件竊盜案之被害人損失，惟因被害人未 到而調解未果（見調解紀錄表，本院卷第118 頁），及被 害人徐明亮、蔡文達之意見（見本院卷第100 頁、第131 頁）。從而，本院綜合上情，並考量被告佘高華對於竊盜 、施用毒品之犯行均表坦承；被告劉季洪則係坦承全部犯 行無隱之犯後態度，被告2 人之智識程度及其等家庭生活 狀況（見本院卷第196 頁背面至197 頁）等一切情狀，就 其等所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並就不得易科罰 金之部分，定其等應執行刑；就得易科罰金之部分，亦均 諭知易科罰金折算標準，並定應執行刑（就被告佘高華經 處宣告刑為有期徒刑6 月以下部分），詳如主文所載。（九）另扣案之黑色T 恤、牛仔褲、袖套，固為被告劉季洪之物 ，經其供承在案，然僅係其作案時所穿戴，尚難認供本件 犯行所用，故均不另為沒收之諭知。又扣案之鴨舌帽、未 扣案被告持以行竊之板手、持以恐嚇取財之木棍，均經被 告2 人否認係渠等所有之物，此外，尚無證據足資認定為 被告2 人之物；扣案之300 元，亦無證據足以證明為被告 2人犯本案所得之物，自均無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第321 條第1項第3 款、第346 條第1 項、第28條、第62條前段、第41條第1項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 江振源
法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家蕙
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346 條（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。