臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第408號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 江國興
選任辯護人 江錫麒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第1689、3556號），本院判決如下：
主 文
江國興犯如附表所示之罪，各處其中論罪科刑欄所示之刑。附表一宣告之有期徒刑應執行壹年貳月。附表二宣告之有期徒刑應執行拾月。
本件緩刑伍年，江國興並於判決確定後六月以內向公庫支付新臺幣拾萬元，緩刑期間付保護管束。
如附表一宣告之從刑併執行之。
事 實
一、江國興雖知愷他命乃毒品危害防制條例之第三級毒品，不得 販賣，且知愷他命之製造應依相關法令辦理，否則即屬不得 轉讓之偽藥，猶分別為下列行為：
（一）基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，使用所有行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張）1支進行聯繫，各在附 表一所示時地，以該等編號所示交易內容、買賣對象，販 賣愷他命得逞。
（二）基於轉讓偽藥之犯意，各在附表二所示時地，以該等編號 所示對象、品項，無償轉讓愷他命得逞（皆相約見面後偶 發而為，非事先刻意電話聯繫轉讓事宜）。
嗣警依上開門號之通訊監察循線追查，並扣得上開行動電話 暨SIM卡等物，邇由江國興於偵審程序全數自白且供出毒品 來源，因而查獲本案、其他正犯「阿弟」（真實姓名詳卷） 。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據之證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項明文規定原則上得為證據。查附表所示證人 於偵查中在檢察官面前具結證述者，被告、辯護人均未抗辯 此審判外陳述有何顯不可信之情況，亦未請求行使詰問權， 是依上開法條規定，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據；又當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條 之5定有明文。本件當事人、辯護人對卷內其餘傳聞證據， 未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此些證據作成時， 並無不正取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，誠依法 有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業經被告坦承不諱，復有附表所示卷證為憑 、上開行動電話暨SIM卡扣案足証，堪認其自白與事實相符 ，洵予採信。另被告既稱「連同自己施用所需及供銷售所用 之愷他命一起買，就可以跟上手爭取到比較低廉的價格」（ 審卷第19頁反面），其透過販毒廉價牟取供己施用之愷他命 ，附表一部分當有營利意圖無訛。綜上，本件罪證確鑿，應 依法論科。
二、按愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級 毒品，又其雖未依藥事法第22條第1項第1款公告列為禁藥， 惟藥品之製造應依相關法令辦理，目前主管機關核准之愷他 命僅有「針劑」，則參被告、附表所示證人歷次所陳，可知 涉案愷他命俱係粉狀、以包為單位分裝或直接摻入香菸，顯 然絕非「針劑」之態樣，佐諸愷他命向以製毒工廠流出為常 ，應堪認此屬藥事法第20條第1款所稱非法製造之偽藥無誤 （最高法院102年度台上字第4073號判決意旨參照）。從而 比較毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥 事法第83條第1項之販賣偽藥罪兩者法定刑，附表一部分爰 以重度之前者優先適用；再被告堅稱：附表二所示香菸，每 支只含愷他命約0.2公克等語（審卷第19頁反面），顯然各 次轉讓皆未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3 款「淨重20公克以上」此情，尚無適用毒品危害防制條例第 8條第6項之加重刑度問題，是較諸毒品危害防制條例第8條 第3項、藥事法第83條第1項之法定刑，於附表二依同一法理 優先適用重度之後者處斷（最高法院99年度台上字第1367號 判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪（附表一）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（ 附表二）。被告所犯如附表各罪，犯意個別、行為互殊，應 分論併罰。被告於偵審程序自白販賣愷他命，依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕附表一各罪刑度（偵查中其雖有爭 執交易細節，惟因已供承『賣出毒品』此主要事實，當無礙 於自白販毒之評價，最高法院100年度台上字第576號判決所
示意旨可參）。被告供出愷他命來源因而查獲其他正犯「阿 弟」，業據起訴書第3段載明綦詳，並有偵查指揮書、通訊 監察書、解送人犯報告書等件足憑（他卷密封袋內），是依 毒品危害防制條例第17條第1項減輕附表一各罪刑度，併引 刑法第66條但書減至2/3。本件被告同有兩種以上刑度減輕 事由者，應依法遞減之。至附表二部分，因藥事法並無行為 人於偵審程序自白或供出上手應予減刑之規定，當無割裂適 用毒品危害防制條例第17條之餘地，併加敘明（最高法院10 0年度台上字第4733號判決意旨參照）。
四、爰審酌毒品遺害無窮，一經吸染，萎痺終身，其因之失業亡 家者，觸目可見，由斯肆無忌憚，滋生他種犯罪者，俯首即 得，而欲消滅毒害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕 ，故查緝毒品來源，洵在根除與毒品有關和衍生之犯罪，藉 以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷 於危殆，尤為法規範對販賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所 據，準此被告一再販毒營利，還多次轉讓偽藥，俱助長施用 毒品行為更形猖獗，不特使他人生命、身體法益受侵害，影 響所及甚至危殆社會、國家的健全發展，原難寬貸；惟念其 無犯罪判刑前科（卷附前案紀錄表供參），素行非劣，暨坦 然面對審判、自白全數罪行，矧供出毒品上游、助力於一舉 破獲毒販網絡，亟徵悔意，兼衡被告從事養豬業、高職學歷 之生活狀況、智識程度（審卷第46頁反面:被告之陳報）等 一切情狀，各量處如主文所示有期徒刑，以資懲儆。五、按刑法第50條於民國102年1月25日修正生效，將不得易刑處 分和得易刑處分之罪合併定應執行刑與否，賦予受刑人選擇 權（立法理由參照），堪認修正後之新法較有利於被告，是 依刑法第2條第1項但書之規定，本件爰就不得易刑處分（附 表一）、得易刑處分（附表二）兩部分各別定應執行刑。六、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其於本 案中自白且配合司法查獲上手，顯已深知所為過錯、堪受警 惕（詳前），況公訴人也同意給予附條件緩刑之機會（審卷 第47頁反面），本院認基於國家社會之資源有效配置及被告 個人未來生活規劃等考量，非無暫緩執行刑罰餘地，爰宣告 如主文之緩刑期間，勵予自新。又斟酌本件犯罪情節，為深 化被告對社會之關懷、體悟國家法制之重要性，另依刑法第 74條第2項第4款、第93條第1項各諭知主文所示緩刑負擔、 保護管束，俾其確實記取教訓暨觀察後效。
七、沒收：
（一）扣案上開行動電話暨SIM卡，業經被告坦言係其所有、供 聯繫附表一販毒交易使用之物（審卷第19頁反面），自依
毒品危害防制條例第19條第1項前段在各該罪項下沒收（ 應沒收物已扣案、無不能沒收問題，當免贅諭追徵，最高 法院99年度台上字第4068號判決意旨參照）。（二）本案販毒交易之犯罪所得（詳附表一；並無庸扣除取得成 本，最高法院95年度台上字第2916號判決意旨參照）因未 扣案，分別依毒品危害防制條例第19條第1項在該等罪項 下沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。（三）至卷內其餘扣案物，無積極證據顯示係被告所有併供犯罪 所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物，復無從認 定該等物品和本案有關，故未可沒收。
（四）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9款規定 臻詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不 同，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最 高法院70年度第9次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本 判決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附 帶陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，修正後刑法第50條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 游欣怡
法 官 江振源
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 楊慧萍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：販賣愷他命部分
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│編│販賣對象│時間、地點、│被告自白、證人│ 論罪科刑 │
│號│ │交易內容 │供述、監聽譯文│ │
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│ 1│姚俊雄 │101年9月15日│偵1689卷第39頁│江國興販賣第三級毒品│
│ │ │約21時25分，│、他卷第155頁 │，處有期徒刑拾月。扣│
│ │ │苗栗縣通霄鎮│反面、審卷第19│案行動電話（含門號09│
│ │ │五南里五南59│頁反面；他卷第│00000000號SIM卡壹張 │
│ │ │號江國興住處│150頁反面；第1│）壹支沒收。未扣案販│
│ │ │附近，新臺幣│29頁。 │賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │（下同）500 │ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │元之愷他命1 │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │小包（約1公 │ │抵償。 │
│ │ │克）。 │ │ │
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│ 2│姚俊雄 │101年10月2日│他卷第156頁、 │江國興販賣第三級毒品│
│ │ │23時32分許，│審卷第19頁反面│，處有期徒刑拾月。扣│
│ │ │苗栗縣通霄鎮│；他卷第150頁 │案行動電話（含門號09│
│ │ │五南里五南59│反面；第129頁 │00000000號SIM卡壹張 │
│ │ │號江國興住處│以下。 │）壹支沒收。未扣案販│
│ │ │附近，500元 │ │賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │之愷他命1小 │ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │包（約1公克 │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │）。 │ │抵償。 │
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│ 3│姚俊雄 │101年10月21 │他卷第156頁、 │江國興販賣第三級毒品│
│ │ │日18時24分許│審卷第19頁反面│，處有期徒刑拾月。扣│
│ │ │，苗栗縣通霄│；他卷第151；1│案行動電話（含門號09│
│ │ │鎮五南里五南│30頁。 │00000000號SIM卡壹張 │
│ │ │59號江國興住│ │）壹支沒收。未扣案販│
│ │ │處附近「星辰│ │賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │小吃店」外，│ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │500元之愷他 │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │命1小包（約1│ │抵償。 │
│ │ │公克）。 │ │ │
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│ 4│姚俊雄 │101年12月26 │他卷第156頁、 │江國興販賣第三級毒品│
│ │ │日16時46分許│審卷第19頁反面│，處有期徒刑拾壹月。│
│ │ │，苗栗縣通霄│；他卷第151；1│扣案行動電話（含門號│
│ │ │鎮五南里五南│30頁。 │0000000000號SIM卡壹 │
│ │ │59號江國興住│ │張）壹支沒收。未扣案│
│ │ │處附近，1000│ │販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │元之愷他命1 │ │仟元沒收，如全部或一│
│ │ │小包（約2公 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │克）。 │ │產抵償。 │
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附表二：轉讓偽藥部分
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│編│對象（均│時間、地點、品項 │被告自白、證人│ 論罪科刑 │
│號│已成年）│ │供述或監聽譯文│ │
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│ 1│張仕欣 │101年2至3月間某時， │偵1689卷第36頁│江國興犯藥事│
│ │ │苗栗縣苑裡鎮「苑裡火│、審卷第19頁反│法第八十三條│
│ │ │車站」附近，無償提供│面；他卷第123 │第一項之轉讓│
│ │ │摻入約0.2公克愷他命 │頁。 │偽藥罪，處有│
│ │ │粉末之香菸1支。 │ │期徒刑參月。│
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│ 2│張仕欣 │附表二編號1行為後之1│偵1689卷第36頁│江國興犯藥事│
│ │ │01年2至3月間某時，苗│、審卷第19頁反│法第八十三條│
│ │ │栗縣苑裡鎮和平路168 │面；他卷第123 │第一項之轉讓│
│ │ │號「李綜合醫院」附近│頁。 │偽藥罪，處有│
│ │ │，無償提供摻入約0.2 │ │期徒刑參月。│
│ │ │公克愷他命粉末之香菸│ │ │
│ │ │1支。 │ │ │
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│ 3│張仕欣 │101年10月5日16時54分│偵1689卷第36頁│江國興犯藥事│
│ │ │許，苗栗縣通霄鎮五南│以下、審卷第19│法第八十三條│
│ │ │里五南59號江國興住處│頁反面；第43頁│第一項之轉讓│
│ │ │附近，無償提供摻入約│；他卷第110頁 │偽藥罪，處有│
│ │ │0.2公克愷他命粉末之 │。 │期徒刑參月。│
│ │ │香菸1支。 │ │ │
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│ 4│李育禎 │101年9月25日2時許， │偵1689卷第42頁│江國興犯藥事│
│ │ │臺中市外埔區甲后路77│、他卷第155頁 │法第八十三條│
│ │ │7號「御和園汽車旅館 │反面、審卷第19│第一項之轉讓│
│ │ │」內，無償提供含毒品│頁反面；他卷第│偽藥罪，處有│
│ │ │成分之香菸5支（每支 │66頁反面以下；│期徒刑伍月。│
│ │ │約摻入愷他命粉末0.2 │第57頁以下。 │ │
│ │ │公克）。 │ │ │
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│ 5│陳明志 │101年10月15日17時10 │偵1689卷第37頁│江國興犯藥事│
│ │ │分許，苗栗縣通霄鎮五│、他卷第155頁 │法第八十三條│
│ │ │南里五南59號江國興住│反面、審卷第19│第一項之轉讓│
│ │ │處附近，無償提供含毒│頁反面；他卷第│偽藥罪，處有│
│ │ │品成分之香菸2支（每 │33頁反面；第14│期徒刑肆月。│
│ │ │支約摻入愷他命粉末0.│頁。 │ │
│ │ │2公克）。 │ │ │
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│ 6│陳明志 │101年10月24日11時40 │他卷第155頁反 │江國興犯藥事│
│ │ │分許，苗栗縣苑裡鎮房│面、審卷第19頁│法第八十三條│
│ │ │裡里3之1號陳明志住處│反面；他卷第33│第一項之轉讓│
│ │ │附近，無償提供含毒品│頁反面；第14頁│偽藥罪，處有│
│ │ │成分之香菸2支（每支 │。 │期徒刑肆月。│
│ │ │約摻入愷他命粉末0.2 │ │ │
│ │ │公克）。 │ │ │
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│ 7│梁芳豪 │101年10月15日19時25 │偵1689卷第35頁│江國興犯藥事│
│ │ │分許，苗栗縣通霄鎮五│以下、他卷第15│法第八十三條│
│ │ │南里五南59號江國興住│5頁反面、審卷 │第一項之轉讓│
│ │ │處附近，無償提供摻入│第19頁反面；他│偽藥罪，處有│
│ │ │約0.2公克愷他命粉末 │卷第49頁反面；│期徒刑參月。│
│ │ │之香菸1支。 │第38頁反面。 │ │
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