臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第47號
102年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪祥益
選任辯護人 李泰宏律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第
547號）及追加起訴（102年度偵字第1235號），本院判決如下：
主 文
洪祥益所犯如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣毒品所用行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○）及SIM卡貳張（門號：○九八三五四一一四四號、○○○○○○○○○○號），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如附表一及附表二販賣毒品所得財物新臺幣貳萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、洪祥益明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱 之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣毒 品之犯意，使用行動電話（序號：00000000000000）搭配門 號0000000000號及0000000000號SIM卡作為販賣毒品之聯絡 工具，分別於附表一、二所示之時間、地點，販賣毒品予附 表一、二所示之人，共計販賣第一級毒品海洛因1次、第二 級毒品甲基安非他命5次。嗣經員警對上開行動電話門號實 施通訊監察而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告及花蓮縣警察局玉里分局報 告臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院花蓮分院檢察 署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、被告洪祥益於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之供 述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1 項、第158條之2規定，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條 之2規定，固得為證據，惟上開規定所指「具有較可信之特 別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例
外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之 證據能力一般要件有別，二者不可混為一談；故被告以外之 人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自 由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事 實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中 之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「 任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」 ，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又警 詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰， 故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為 由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳 述為證據（最高法院100年度臺上字第4784號判決意旨參照 ）。查證人袁世祿於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，選任辯護人就上開供述之證據能力既已提出 爭執，本院復查無上開證人於本院審理時之證述係受有不當 壓力而較具不可信性，或其等於警詢時之證述具有較可信之 特別情況之證據，揆諸上開規定及判決意旨，應認渠等於警 詢時之證述均無證據能力，惟仍可作為彈劾證據。三、又本院所援用之其餘供述證據，被告及其辯護人於本院準備 及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無 事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院 審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依 刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，均有證據能力。四、另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行 調查證據程序，被告及其辯護人對於證據能力亦不爭執，本 院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以 之作為證據應屬適當，故亦皆有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之事實，惟否認有販賣第一級毒品海洛因予袁世祿一事， 辯稱：當天伊係請袁世祿施用，並未向他收錢云云。經查：（一）被告使用以其子洪鈺泓姓名申辦之序號00000000000000行 動電話搭配門號0000000000號及0000000000號SIM卡作為 販賣毒品之聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，販賣 第二級毒品甲基安非他命予附表二所示之人，另於附表一 所示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因予袁世祿施用 等情，業據被告坦承不諱，核與證人即向被告購買第二級 毒品甲基安非他命之人莊芳章、陳淑文、張榮發、江榮豪
、證人即由被告處取得第一級毒品海洛因之人袁世祿分別 於警詢及偵查中之證述大致相符，並有統一超商行動電話 基本資料暨客戶查詢一覽表（持機人姓名：洪鈺泓）、照 片2張（洪祥益0000-000000之手機序號00000000000000） 、本院核發之101年度聲監字第47、73、83號、聲監續字 第73、90號通訊監察書及各該監聽譯文各1份在卷可稽， 是此部分之事實，應堪認定。
（二）被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，惟查： 1.證人袁世祿先於偵查中證稱：伊於101年4月1日跟被告講 完4通電話，隔了約10分鐘，伊在玉長公路上長濱方向的 出口等他，以新臺幣（下同）2,000元跟他購買海洛因， 重量不知道，可以吸食3次等語（101年度聲監字第146號 卷第325頁），復於本院審理程序中證稱：被告一開始會 請我海洛因，後來伊有跟他買，4月1日晚上7點40分玉長 公路這次是跟被告買的，那天給他2,000元，重量不知道 等語（本院卷第70頁反面至第71頁），是被告於101年4月 1日晚上7時40分許，在玉長公路出口附近以2,000元之代 價販賣重量不詳之海洛因予證人袁世祿乙節，業據證人袁 世祿於偵查及本院審理程序中前後證述一致，且有被告所 持之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文存卷可參（ 警卷第94頁）；另參以上開譯文內容，該門號於101年4月 1日與證人袁世祿所持門號0000000000號行動電話確實僅 有4次通聯記錄，且最後通話時間為晚間7時30分許，皆核 與證人袁世祿所言相符，是此部分之事實，應堪信為真。 2.被告雖於本院準備程序中辯稱：當天是袁世祿藥癮發作很 難過，叫伊先拿一點毒品，伊就拿去玉長公路口那邊請他 ，沒有跟他拿錢，伊跟他說這麼遠還叫伊過來，就有點口 角而不歡而散云云（本院卷第54頁反面），嗣於本院審理 程序中另供稱：當天伊跟袁世祿除了4通電話外，沒有其 他連絡等語（本院卷第84頁反面），證人袁世祿亦證稱： 當天就只有跟被告買海洛因時見到1次，就在4通電話後等 語（本院卷第72頁反面），是依渠等之供述，被告與證人 袁世祿當日在玉長公路見面前，僅於該4通電話中有對話 之機會，然觀諸上開監聽譯文內容，渠等之通話內容僅有 確認會面之時間及地點，並無任何「袁世祿稱其藥癮發作 很難過」之記載，足認被告之辯解並不實在。且被告如認 前往玉長公路口之路途遙遠，何以自願至該處提供海洛因 以解除證人袁世祿之藥癮？又倘被告確係無償提供證人袁 世祿海洛因以解其藥癮，何以證人袁世祿竟未心懷感謝， 反與被告發生口角？凡此種種，皆與常情有違，益徵被告
所言不實。
3.綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其販 賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑部分
（一）核被告於附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪，於附表二所為，均係犯同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又被告所犯如附表一、二之各次販賣毒品行為間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告前於97年間因竊盜、施用毒品案件，經本院以97年 度易字第170號、第205號判決分別判處有期徒刑7月、6月 確定；又於97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度訴 字第318號判決判處有期徒刑8月2次、5月1次，應執行有 期徒刑1年7月確定，上開案件經本院以98年度聲字第117 號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於99年11月19日縮短 刑期假釋出監併付保護管束，於100年3月9日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案如附表一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，各 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按所 謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵、審均曾經自 白而言；且該「自白」係針對被嫌疑犯罪之事實陳述，不 包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之 認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為 已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上 之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最 高法院99年度臺上字第4548號判決、98年度臺上字第448 號判決意旨參照）。查被告就其所犯如附表二所示各次販 賣第二級毒品罪，於偵查及本院準備程序、審理時，均已 自白販賣毒品之事實，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，並均依刑法第71條第1項之規定， 先加後減之。
（五）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨， 科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列
事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等）， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及 51年臺上字第899號判例可資參照）。查販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最 低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告販賣第一 級毒品，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在 之危險，惟其販賣第一級毒品之對象僅1人，次數亦僅1次 ，足認被告販賣第一級毒品海洛因之數量及獲取之利益非 鉅，此與大量販賣第一級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然 有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4 條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因 上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而 自暴自棄，致虛擲青春年華，爰依刑法第59條之規定就被 告販賣第一級毒品海洛因犯行部分酌減其刑，並依同法第 71條第1項之規定先加後減之。
（六）爰審酌被告不思正途發展身心，為圖私利，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，從事規範違反性高之販毒行為，肇生 他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，尚有滋生其他 犯罪之可能，對社會所生危害程度均屬重大，且就販賣第 一級毒品之犯行矢口否認，態度不佳；惟念其就販賣第二 級毒品之犯行均坦白承認，此部分態度尚稱良好；兼衡其 學歷為國中畢業，職業為廚師、月收入約2、3萬元，家庭 狀況為離婚、有父母及2名未成年子女尚待扶養等一切情 狀，分別就其於附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示 之罪，各量處如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示 之刑並定其應執行之刑。
三、沒收部分
（一）末按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部
或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行 政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行 之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。又毒品危 害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬 於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院99 年度臺上字第7939號、94年度臺上字第940號判決參照） 。查未扣案如附表一、二所示之金錢，皆為被告販賣毒品 所得之財物，業據其供承在卷（本院卷第84頁反面至第85 頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於 附表一、二所示之罪名項下，就其所得金錢宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）至未扣案之行動電話1支（序號：00000000000000）及SIM 卡2張（門號0000000000號、0000000000號），現置於被 告家中，其中門號0000000000號之SIM卡雖係被告以其子 洪鈺泓之名義申辦，然均為被告所有而供其分別用以販賣 第一、二級毒品所用之物，業據其供承在卷（本院卷第85 頁），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 各於附表一、二所示之罪名下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖華君
法 官 吳俐臻
法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭鈺瓊
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告洪祥益販賣第一級毒品海洛因部分）：┌──┬──────────┬─────────────┬──────────────┐
│編號│犯罪時、地 │交易方式、毒品種類及價格 │罪名及宣告刑 │
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│1 │於101年4月1日晚上7時│由洪祥益以持用之0000000000│洪祥益販賣第一級毒品，累犯，│
│ │40分許，在臺30線玉長│行動電話與交易對象袁世祿使│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│
│ │公路臺東縣長濱鄉寧埔│用之行動電話0000000000聯絡│之販賣毒品所用行動電話壹支（│
│ │ │後，於左揭時、地，將價格 │序號：○○○○○○○○○○○│
│ │ │2,000元（1小包，重量約可施│七七九）及SIM卡壹張（門號： │
│ │ │用3次）之海洛因賣予袁世祿 │○○○○○○○○○○號），均│
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣第│
│ │ │ │一級毒品所得財物新臺幣貳仟元│
│ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
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附表二（被告洪祥益販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：┌──┬──────────┬─────────────┬──────────────┐
│編號│犯罪時、地 │交易方式、毒品種類及價格 │罪名及宣告刑 │
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│1 │101年5月19日至101年5│由洪祥益以持用之0000000000│洪祥益販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月21日間，在臺東縣長│行動電話與交易對象莊芳章使│處有期徒刑肆年貳月。未扣案之│
│ │濱鄉長濱村8鄰長濱75 │用之行動電話0000000000聯絡│販賣毒品所用行動電話壹支（序│
│ │號之莊芳章住處。 │後，於左揭時、地，將價格 │號：○○○○○○○○○○○七│
│ │ │10,000元（1小包，重量約1.8│七九）及SIM卡壹張（門號：○ │
│ │ │公克）之甲基安非他命賣予莊│九一七○八三九九一號），均沒│
│ │ │芳章。 │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得財物新臺幣壹萬元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│2 │於101年5月19日凌晨約│由洪祥益以持用之0000000000│洪祥益販賣第二級毒品，累犯，│
│ │5時7分許，在花蓮縣玉│行動電話與交易對象陳淑文使│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │里鎮○○里○○路0號 │用之行動電話0000000000、 │販賣毒品所用行動電話壹支（序│
│ │之小玉茶坊。 │0000000000聯絡後，於左揭時│號：○○○○○○○○○○○七│
│ │ │、地，將價格2,000元（重量 │七九）及SIM卡壹張（門號：○ │
│ │ │約0.5公克）之甲基安非他命 │九一七○八三九九一號），均沒│
│ │ │賣予陳淑文。 │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│3 │101年5月19日上午約6 │由洪祥益以持用之0000000000│洪祥益販賣第二級毒品，累犯，│
│ │時16分許，在花蓮縣玉│行動電話與交易對象陳淑文使│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │里鎮樂合里新民路13之│用之行動電話0000000000聯絡│販賣毒品所用行動電話壹支（序│
│ │1號之統一超商。 │後，於左揭時、地，將價格 │號：○○○○○○○○○○○七│
│ │ │1,000元（重量約0.2至0.3公 │七九）及SIM卡壹張（門號：○ │
│ │ │克）之甲基安非他命賣予陳淑│九一七○八三九九一號），均沒│
│ │ │文。 │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│4 │101年5月19日凌晨約3 │由洪祥益以持用之0000000000│洪祥益販賣第二級毒品，累犯，│
│ │時21分許，在花蓮縣玉│行動電話與交易對象張榮發使│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │里鎮○○街0號之慈惠 │用之行動電話0000000000聯絡│販賣毒品所用行動電話壹支（序│
│ │堂。 │後，於左揭時、地，將價格 │號：○○○○○○○○○○○七│
│ │ │2,000元（2袋，重量約0.3至 │七九）及SIM卡壹張（門號：○ │
│ │ │0.4公克）之甲基安非他命賣 │九一七○八三九九一號），均沒│
│ │ │予張榮發。 │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│5 │101年5月14日上午7時 │由江榮豪以持用之0000000000│洪祥益販賣第二級毒品，累犯，│
│ │許，在花蓮縣玉里鎮興│行動電話與鄭伶穎、陳淑文各│處有期徒刑參年拾月。未扣案之│
│ │國路2段176號之陳淑文│別使用之行動電話0000000000│販賣毒品所用行動電話壹支（序│
│ │住處。 │、0000000000聯絡介紹後，再│號：○○○○○○○○○○○七│
│ │ │由陳淑文以上開行動電話與洪│七九）及SIM卡壹張（門號：○ │
│ │ │祥益使用之0000000000行動電│九一七○八三九九一號），均沒│
│ │ │話聯繫，促成洪祥益於左揭時│收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │、地，將價格3,500元（1小包│追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │，重量約1公克）之甲基安非 │級毒品所得財物新臺幣參仟伍佰│
│ │ │他命賣予江榮豪。 │元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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