臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第1503號
原 告 富垣營造有限公司
法定代理人 蔡育芳
訴訟代理人 徐建光律師
複代 理 人 邱玲子律師
吳復興律師
被 告 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處
法定代理人 鄭榮峯
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
複代 理 人 陳妍蓁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年12月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰零壹萬零貳佰參拾柒元，及自民國九十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰參拾參萬陸仟柒佰肆拾陸元為被告供擔保，得假執行。但被告以新臺幣肆佰零壹萬零貳佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴 訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定 代理人原為張政源，嗣於本件繫屬中變更為鄭榮峯，有交通 部觀光局民國101年3月13日觀人字第0000000000號函1份附 卷可佐（見本院卷二第88頁），並經其具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷二第85頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於98年5月27日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約） ，約定由原告向被告承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共 設施改善工程」（下稱系爭工程），契約總價原訂新臺幣 （下同）16,565,400元，嗣於98年10月間簽訂第一次契約 變更書，變更金額為13,411,362元，原告依約施作，於98 年12月30日申報完工，被告先後於99年2月12日、99年4月 30日、99年5月7日初驗合格准予辦理驗收，嗣於99年5月2
5日正式驗收，因中央廣場（下稱系爭中央廣場）土埂草 毯舖植（覆蓋率為100%部分）未達100%，及土埂內區坵塊 草毯舖植（覆蓋率為50%部分）現場草毯大部分枯黃未存 活等項不符合，被告函知原告缺失部分應於函文次日起算 20日曆天內改善完成，原告就正式驗收缺失部分改善完成 後，以99年6月18日富垣營（鯤）第000000000號函知被告 ，中央廣場狗牙根草毯囿於環境因素生長不良，仍須2-3 個月生長期以達綠化標準，請被告同意待中央廣場草毯撫 育完成再報請驗收，被告則以99年7月6日觀雲工字第0000 000000號函復，同意延長改善期限至99年8月25日，原告 至99年6月止，已舖植草毯即狗牙根草皮數量高達33650平 方公尺（合約數量含其他區域總計僅26995.7平方公尺） ，原告請國立嘉義大學土木實驗室至現場採樣，轉送愛之 味健康科學研究所檢驗分析中心，結果顯示土壤中氯化鈉 含量3.45g/100g，等同於海水鹽度，該處土埂坵塊之土壤 鹽化產生結晶，又未設計埋設滲透管線，鹽分、積水無法 排出，致該處草毯枯死，實非可歸責於原告之原因，原告 遂以99年8月20日富垣營（鯤）第000000000號函請被告召 開協調會議，兩造於99年8月26日召開爭議協調會，惟未 能達成共識，原告已依約按圖說規範施作完成，且多次補 植、撫育，該處草毯仍無法存活不可歸責於原告，惟被告 不僅拒絕驗收付款，並以原告逾期未改善缺失為由，逕行 終止契約，自非合法。原告依系爭工程契約得請求之款項 如下：
１、系爭工程契約補充說明書第17條第3項約定：「…本工程 於驗收合格後除繳交保固保證金外，另需以現金繳交植栽 保活保證金…植栽保活保證金額度為植栽工程部分之契約 結算金額之百分之六十…」，故植栽保活保證金繳交時期 為工程驗收合格後另以現金繳納，然被告竟逕自於第3次 估驗款中扣除2,423,349元作為植栽保活保證金，顯與契 約未符，被告既主張系爭工程尚未驗收合格，卻逕自原告 應領之估驗款扣繳，自屬不當得利，原告自得依民法第17 9條規定，請求被告返還預扣之植栽保活保證金2,423,349 元。
２、系爭工程契約第14條第3項約定：「因不可歸責於廠商之 事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提 前發還」、投標須知補充說明第19條約定：「履約保證金 …得於工程完成百分之五十及正式驗收合格後，應承商申 請分二期各相對以百分之五十無息退還」，履約保證金屬 於違約金性質，因可歸責被告之事由，致不能履行，原告
依民法第249條第3款規定，請求被告返還履約保證金787, 868元。
３、系爭工程契約第5條第1項第2款約定，估驗款每期均應扣 除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳 納保固金後，於7日內1次無息給付尾款，原告已完成工作 ，被告拒絕驗收，故意使條件不成就，被告應給付尾款， 系爭工程契約總價為13,411,362元，扣除實際已領第一次 估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元及第三次 估驗款2,842,962元（其中2,423,349元為被告扣留作為植 栽保活金），原告得請領之工程尾款為799,020元。原告 於發現草毯枯死係因土埂未設計埋設滲透管線，致鹽分、 積水無法排出，該處土埂內坵塊之土壤鹽化累積產生結晶 於土壤表面時，即以函文通知被告，依民法第509條規定 ，原告得請求被告給付工程尾款。
４、綜上，被告應給付原告之金額為植栽保活保證金2,423,34 9元、履約保證金787,868元及工程尾款為799,020元，合 計4,010,237元。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、國立中興大學土壤調查試驗中心之分析資料評估報告（下 稱上揭評估報告）部分：
（１）本件經由該大學試驗中心主任黃裕銘博士和王百晟先生 會同兩造，同意採集土堤狗牙根草覆蓋（B3.4區左）、 土堤狗牙根草已經死亡（B3.4區右）及坵塊區內臨近疑 似海水噴出口處狗牙根死亡三位置（B4區），利用採土 器，由表土每15cm深度採集一點，深度直到因石礫層而 無法採集為主，B3.4區左採到0-15cm、15-30cm、30-45 cm三層土壤，B3.4區右採到0-15cm、15-30cm二土壤， B4區採到0-15cm、15-30cm、30-45cm、45-60cm四層土 壤，共9點土壤。B3.4區左三個土層土壤的EC（3.40，5 .18，10.3dS/m）皆遠低於狗牙根忍受上限值（16-18d S/m），故其生長植被覆蓋良好是正常的。B3.4區右二 個土層土壤的EC（22.3，31.9ds/m）皆遠高於其上限值 （16-18dS/m），故其生長植被覆蓋死亡是可預期的。 B4區除少數零星部分有狗牙根存活，其他地面幾乎完全 沒有狗牙根存活，在此低於土堤的部分，有些地方有疑 似海水噴出口，可能於漲潮時海水噴出，在臨近海水噴 出口所採的四個土層土壤的EC值（91.8，51.3，47.8， 50.9dS/m），其表土層土壤（0-15cm深度）遠高過狗牙 根上限值（16-18dS/m），甚至高過海水的EC值（54dS/ m，Duncan and Carrow，1999），柱下三個深度的EC值
也都已經接近海水的鹽度，連鹽生植物多有枯死者，其 不容易存活，是可理解的。由上開分析資料可證系爭工 程中央廣場土埂區及坵塊鄰近疑似海水噴出口區，表土 土壤飽和電導度甚至高於海水電導度，因此，狗牙根無 法生長的主要原因是土壤鹽分累積遠高於狗牙根能忍受 程度所致。土壤或水鹽分太高時，植物需要耗費高能量 才能吸收水分，另外也需要有特殊功能將吸收多餘鹽分 排出或隔離儲存，否則植物本身的生理生化反應會失效 或中毒死亡。
（２）依上揭評估報告所載，本區原來是曬鹽區，懷疑底層應 該有不透水層，以防曬鹽時有海水從底層冒出，倘若屬 實，本區要利用大量澆水淋洗鹽分向下排出根圈深度土 壤的可能性較低，除非利用外力處理。曬鹽區臨海近， 要引海水入鹽田，因而海拔低，地下水位相對較高，尤 其漲潮時更高。另懷疑此地區在大漲潮期，可能有海水 由原來不透水層的孔隙噴出，灌入海水並帶入鹽分，這 是為何土壤鹽分累積到高過海水鹽度，且由現場觀測應 該屬實，更添加灌水洗鹽的困難度及成本。又倘本區在 大漲潮期海水面會高於地面時，且土壤底層若無不透水 層，則灌入根圈土壤的海水量更多，海水所帶入鹽分造 成嚴害的危害程度將更嚴重，大量澆水，若排水速率不 足，一旦積水也會影響狗牙根的生長。故由上可證，在 不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，排水速率顯然 不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長，狗牙根根本無 法存活。
２、國立中興大學101年3月20日興農字第0000000000號函復部 分：
（１）該函說明三（一）、（二）已載：「本件土壤採樣當時 ，…及交通部觀光區雲嘉南濱海國家風景區管理處王建 泰技士等人現場選擇採樣點，…」、「中心就本案所提 供富垣營建報告和給貴院報告相同，分析資料並無做任 何修正，以給貴院之報告為主」等語。是本院電話記錄 表記載：「…只有會同原告到現場採樣，原已做出一份 鑑定報告交與原告，原告要求補充，所以另製作第二份 鑑定報告交予原告，二份報告均未給予被告與法院…」 等語，係聯絡人聯絡國立中興大學該中心時，發生誤會 所致。
（２）該函說明三（三）、（四）已明確指出「鹽田一般在砂 岸…但是皆需要建構不透水層，才能蓄存引入之海水以 曬鹽」、「鹽田必須引入海水，最簡單的方法就是利用
漲潮時引入，因此海拔不可能太高。…依據臺灣環島海 岸水位預報資訊系統資料臺南安平港的最大潮差1.3公 尺，本區又在安平港北方，海水最大潮差圖可知本區的 最大潮差大於安平港潮差…採樣點B3.4區土堤的狗牙根 多數是活的，但也有局部死亡，樣點B3.4區左及B3.4區 右是相鄰位置（同一土堤左右兩側）且皆高出坵塊區， 因此除非有鹽分直接注入，其土壤鹽分濃度不可能突然 提高那麼多的導電度及海水主成分納離子及氯離子濃度 」等語。足證系爭區域狗牙根無法存活原因確係有鹽分 直接注入，導致其土壤鹽分濃度突然提高那麼多的導電 度及海水成分納離子及氯離子濃度，是故僅大量澆水顯 仍無法存活。
（３）至於該函說明三（四）稱：「報告第3頁照片顯示之水 分分佈狀及鹽分濃度而推測其孔洞為海水噴出口。由於 沒有親眼見到故僅能用推測或疑似用詞。…本中心的估 價未包括本部分直接觀測經費價，且漲退潮是時序問題 ，在一定的時間內才能現場觀察」等語。由於鑑定說明 已明確指出確有鹽分直接注入，故有無海水噴水口應僅 是其中鹽分注入原因之一。
３、被告稱與系爭區域相離十數公尺之鄰近岸邊區域，亦幾乎 於同時間、同設計方式由他家廠商種植之植栽現仍存活云 云，並提出照片2張為證，然該照片除鄰近公路邊緣較高 處之土梗植栽有大部分存活外，其餘中間區域部分，仍大 部分枯死，且該存活之植栽，似與本件種植之狗牙根不同 ，是否同一設計方式及同時間種植，均堪質疑。另被告所 稱：如提供足夠水分除可稀釋鹽分濃度，還可將鹽分利用 排水導溝方式引流至周圍之混凝土排水溝云云，足證原告 所主張系爭區域未設計埋設滲透管線，以致鹽分、積水無 法排出等情為可採。
４、證人古靜洋之證述內容不足採信，說明如下： （１）系爭中央廣場土地5個排水孔係埋在系爭基地5個角落的 土壤中，而水會由上往下滲透入土壤，土壤本身非如鐵 皮、水管可阻隔水之滲透而具有導流水之作用，故整個 大面積的基地，水並不會都流到5個排水孔。又證人既 稱基地下方的土壤是經過壓實的，滲透率是非常小的， 所以海水不會進入基地。同理，大量灌水亦無法由壓實 的基地下方土壤排出，而5個排水孔係排入週邊水溝而 「週邊排水溝又高於基地」，依水往低處流之自然現象 ，豈非又流入基地內？況暴雨時週邊排水溝亦同時水位 高漲，基地內的水豈能排出？又豈是用鋤頭將基地內土
埂挖出排水溝即能排出？故證人古靜洋亦矛盾自承：「 （你剛剛說因為排水溝溝頂排水孔高於基地，你的意思 是說當初是排水不良？）對，所以原有土壤的鹽分都一 直留在那個區塊內。」等語。
（２）大量灌水僅能使「水」與土壤中的「鹽」溶合成「鹽水 」，並不會使上方土壤鹽分往下壓，蓋下方土壤鹽分濃 度更高。又暴雨時，下方高鹽分土壤更會與水結合而往 低鹽分土壤擴散，導致客土鹽化植物無法存活。 （３）另證人古靜洋稱：基地週邊潮溝經由閘門感潮，潮差很 小，只有在暴雨時會造成水位高漲等語。顯見海水已經 由潮溝流到基地週邊，暴雨時「基地週邊的排水溝」如 何排到「潮溝」？「基地的排水孔」又如何排到「基地 週邊的排水溝」？
５、由證人許引絃、蔡榮男之證述，可知在系爭基地之土壤下 方未設置排水暗管，僅大量澆水係無法達到洗鹽效果；再 者，基地南側大排那裡有一個大排涵管，排水水位就已經 與該涵管齊高，有海水倒灌的現象，導致客土鹽化，且若 為使表面客土不致鹽化而每日大量澆水，反而使草會淹枯 死掉，故系爭中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存 活，顯非可歸責於原告等語。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告4,010,237元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於爭議協調會無法達成共識，被告先後於99年9月15 日、99年9月24日、99年10月4日函文原告限期改善缺失， 並表示逾期將處以罰鍰，嗣於99年10月18日被告依系爭工 程契約第21條第1項第9款終止契約。狗牙根草毯無法存活 係可歸責於原告，原因如下：
１、依系爭工程設計圖說第1頁一般說明與注意事項第21點特 別載明：「本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土 填方之土壤鹽化，灌溉時其水量應大於植物生長所需之水 量，遇天候乾旱應自行加強澆灌頻率及水量，前述費用已 含於養護費內。如因澆水量不足致客土填方鹽化，影響植 物生長不良死亡，承商應負責大量澆灌水洗鹽並重新補植 ，不得要求加價。」等語，顯然系爭土地土壤含鹽，而使 用客土填方，所植作物需大量澆水，以避免土壤鹽化，此 為原告所熟知，自不能用土壤含鹽來做拒絕履行契約之藉 口。
２、依原告查得知資料，狗牙根群生於向陽之荒地，路邊、河 堤、草原及「海邊沙地」，狗牙根性喜高溫、乾燥和陽光 充足的環境，抗強風、「耐鹽性」、耐旱性、耐寒性、耐 陰性都很好，所以能適應溪口的環境。可應用為防砂及河 岸工程週邊之植栽材料。普遍使用水土保持植生之噴植草 種，可用於河溪堤防、護岸，亦可做為運動場之草皮，或 綠地庭園草皮等。由上可知狗牙根草連海邊沙地都能夠生 長，有極高耐鹽性，加上又使用客土填方，苟原告有依約 澆水當不致於無法存活。
（二）上揭評估報告之鑑定結果不足採信，原因如下： １、當時只有會同原告到場採樣，且上揭評估報告並非原件， 因做出報告交予原告後，經原告要求才補充後製作出上揭 評估報告。
２、系爭中央廣場草場區分為A1-A5及B1-B5等10個坵塊，採樣 時只針對系爭中央廣場草場區中B3、B4區採樣，有失偏頗 、狹隘，且結論皆奠基於假設性之前提，其中所謂疑似海 水噴出口區，並無任何認定憑據及學理上依據，系爭土地 原係鹽田之不透水層，被告在其上每30公分填土底層壓實 一次達10餘層，再加上25公分之碎石級配，壓實層以確保 不透水性，之後才加上不含鹽之客土，海水不可能自底下 滲入，填土後皆高於海平面，可避免海水灌入，豈會因外 海1公尺潮差導致海水噴出，系爭土地與外海有海堤及防 潮閘門隔離，週邊水位皆低於系爭土地，且中央草場區各 坵塊間皆設置寬大於1公尺之排水畦溝，並有洩水坡度， 週邊設置排水口足可排水，上揭評估報告難令人信服。 ３、國立中興大學以101年3月20日興農字第0000000000號函復 本院稱「現場採樣到土鑽無法鑽進去之深度」，連土鑽都 鑽不進去，怎可能有海水自下滲入？又稱分析資料相同， 並無另一次鑑定，然分析資料或可能相同，但研判內容有 可能不同，否則電話紀錄會有「原告要求補充」之說？自 系爭工程完工到鑑定，並非一朝一夕，又無長期監測紀錄 ，該函所謂鹽分突然提高，並無根據。
（三）原告指稱狗牙根草無法存活係因鹽分直接注入，僅大量澆 水仍無法存活，原告並無提供兩者之關聯證據，且如提供 足夠水分除可稀釋鹽分濃度，還可將鹽分利用排水導溝方 式引流至周圍之混凝土排水溝，與系爭土地相離10數公尺 之鄰近岸邊區域，於同時間、同設計方式由他家廠商種植 之植栽現仍存活，原告無善盡維護撫育工作至為明顯。又 前於愛之味公司鑑定時鹽分已結晶嚴重，更證明原告未澆 水，無法排鹽，致鹽分過高，狗牙根草死亡。另據行政院
公共工程委員會採購申訴審議判斷書，判斷理由第4條第 （二）項、第（三）項，亦認草皮死亡係原告維護不當所 致。系爭土地原先之客土已鹽化非常嚴重，不能用原來澆 水標準進行澆水，而應採用滲洗法處理或更換客土。（四）另臺南市土木技師公會鑑定報告書（下稱上揭鑑定報告書 ）之內容不足採信，理由如下：
１、該報告書未就原設計的滲漏排水量之數值為鑑定，原設計 到底何處不足以抑制鹽分上升，亦無具體說明，遽以目前 狗牙根草無法存活建議改善，顯然倒果為因。
２、該報告書未就系爭中央廣場土地排水流量多少才能達到抑 制鹽分上升的效果及根據作說明，依該報告，排水暗管流 量為每秒0.0016立方公尺，可知只要大於每秒0.0016立方 公尺即可符合排水功能要求，但大於多少才能達到抑制鹽 分上升的效果，未做出具體計算鑑定。鑑定報告記載：「 排水Q＝0.00037cms*10＝0.0037cms>暗管排水流量0.0016 cms」內容不可解，0.0037cms應該是鑑定人想要敷設的暗 管排水流量，0.0016cms才是滲漏流量，鑑定人卻弄顛倒 了，又為何暗管排水流量要達0.0037cm才會有洗鹽之效果 ，亦無根據。
３、上揭鑑定報告書引述黃裕銘教授之狗牙根草耐受土壤導電 度之資料，惟本件就是質疑黃裕銘之公正性而排除他當鑑 定人，鑑定人竟仍引用前手之資料。被告多次告知鑑定人 系爭中央廣場土地原設計表面是非鹽化土壤之客土厚達20 公分，只要抑制鹽分上升，狗牙根草即足以存活，上揭鑑 定報告書在草地需水量計算部分，僅以已經嚴重鹽化之數 據（第4頁黃裕銘教授鑑定）即高鹽分之土壤計算需水量 ，未回復原始完工時之前提條件，完全忽略被告之告知， 是其計算出每天消耗ll mm之需水量，顯然有誤。上揭鑑 定報告書之草地需水量計算是採「滲浸排洗法」，滲浸排 洗法也可使用排鹽溝排鹽，此由上揭鑑定報告書附件六.1 -2記載：「就濱海地區鹽漬地特性，建議以滲洗法為原則 ，並透過有效的增設排鹽溝來進行鹽漬土改良…」等語可 知，故本件原設計以排鹽溝抑制鹽分並非不可行。上揭鑑 定報告書未就系爭中央廣場排鹽溝功能是否能達滲洗效果 進行鑑定，而係由鑑定人逕行建議以不同之排鹽及排水方 法（暗管）作為鑑定改善方式，等同未鑑定。
４、參照臺大農工系教授張文亮先生學甲淺層地下水之謎一文 提到：「因此農業灌溉用水之底線，不僅要提供給作物生 長所需要之水分之外，也要再提供多一點水分，將土壤中 上升之鹽類又淋洗下去，所以灌溉之目的不止在維護作物
的生長，也在維持沒有鹽害的地利」等語，故狗牙根草能 否存活，不是洗鹽，而是能否抑制鹽分上升，上揭鑑定報 告書計算需水量時係以洗鹽為標準，並非妥當。（五）系爭土地分為10個坵塊，坵塊間是排水溝，單一坵塊四週 有土埂，其作用與田埂相同，設計排之水溝均通往排水涵 管，在鹽地上鋪設無鹽客土，依照毛細現象原理，其實可 以讓植物存活·此部分由臺大張文亮教授「學甲淺層地下 水之謎」上開內容可知，又狗牙根草為淺根性植物，故鋪 設無鹽分客土、多一點澆水就可以生長，原設計是可行的 ，證人水利技師蔡榮男之證詞：「（我們若要阻止土壤裡 面的毛細現象把鹽分帶上來，是否利用澆水就可達成？） 我只說有可能，但要看力量，好像拔河一樣，是毛細現象 比較大，還是土壤吸引力比較大」，與張文亮教授之說法 及本件設計原理相符，亦即多澆一點水，就可以壓住鹽分 上升，設計之客土就不會鹽化，狗牙根就可以順利生長， 並不一定要用到滲洗，彰彰甚明。有關田埂之作用，係在 利用大雨水量帶走鹽分，田埂高約30-40公分，遇到大雨 、暴雨，坵塊中間會積水，在積水到30公分程度時掘開田 埂，讓水排出達到洗鹽之效果，加上證人蔡榮男證稱：「 （本件工程積水要積多久才會有你說的滲漏效果？）要以 30公分的水深…這樣關水2-3天」等語，證明洗鹽設計並 非不可行。一般人不會讓植物泡水過久，本件未經農業專 家評估，狗牙根草到底能在積水中撐多久，不宜遽然採信 水利技師有關狗牙根草會死亡之認定。
（六）技師公會報告書未就原設計原理作鑑定，亦未請農業專家 來說明，單憑水利技師、土木技師，根本不瞭解農業，更 不瞭解原設計原理，被告要說明又拒絕聽取，更未就被告 設計原理於鑑定文件中批駁，如此鑑定顯失公平。水利技 師因事後理解毛細現象之原理後，無法駁斥原設計原理， 即稱現地四周都是海水，海水會經由地下入侵，當地排水 涵管快被潮位淹掉，所以現地會淹海水植物無法存活云云 ，此為臨訟迴護原告之詞，蓋１、海水會不會流入之說詞 沒有鑑定，沒有實驗，未在鑑定報告中出現，以證人證詞 臨時補充是否合宜，顯有疑問。２、現地並非四周都是海 水依被告查得之空照圖顯示，現地離海還有一段相當長的 距離，距離海之前有許多魚塭，若海水會淹過魚塭，經由 魚塭淹到草場基地，漁民怎麼養魚。３、基地以外遠處河 道都有堤防，系爭排水涵管之照片並非堤防之照片，是在 中央草場基地附近，受河堤保護，怎麼可能會淹水。４、 草場基地之前方還有聚落，即蚵寮村，旁邊即是南鯤鯓代
天府，在基地之前，有眾多阻絕海水入侵之設施，縱使是 最高潮位一年中可能有幾次高於系爭基地之高程幾十公分 ，透過堤防應可輕易阻絕，原鑑定人不願聽被告意見，也 未清查水利設施，更未洽詢農業專家，空口以雙春海域潮 位來否定原設計，顯非合理。５、被告前往附近之蚵寮國 小、及雙春濱海遊憩區拍照，照片顯示，雖然是冬天一樣 的狗牙根草只要有澆水也是可以存活，雙春濱海遊憩區就 在海邊，走幾步就到海灘，還是能種草，而且草長得還不 錯，怎麼可能系爭基地就不能種？鑑定人之推論，實在不 合理。６、若現地會淹海水，則技師公會報告書埋設暗管 洗鹽方式顯然也無法達成讓狗牙根草存活之目的。（七）綜上所陳，原告並未舉證證明被告所提供之種植方式屬於 給付不能，系爭中央草場之狗牙根草，確實未存活，自無 法認定原告有依債之本旨給付，依系爭工程契約21條第4 款約定，屬可歸責於廠商之事由致終止契約，故不發還保 證金，原告亦無工程尾款請求權，又原告請求之估驗款包 括養護費及種植施工費計1,761,632元，契約終止日後無 庸養護，其自無取得植栽工程一年養護費866,249元，總 共2,627,881元，被告僅扣除2,423,349元，並無不當得利 問題，原告之請求並無理由云云，資為抗辯。
（八）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造 不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
以下事實為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、南鯤鯓廣 場植栽綠美化及公共設施改善工程第一次契約變更書、99 年2月12日驗收紀錄、初驗經過紀錄表、99年4月30日初驗 驗收紀錄、初驗經過紀錄表（第2次複驗）、99年5月7日 初驗驗收紀錄、初驗經過紀錄表（第3次複驗）、被告99 年5月31日觀雲工字第0000000000號函暨所附99年5月25日 驗收紀錄、驗收經過紀錄表、被告99年7月6日觀雲工字第 0000000000號函、原告99年8月20日富垣營（鯤）字第000 000000號函、被告99年9月1日觀雲工字第0000000000號函 所附驗收缺失爭議協調會議紀錄、被告99年9月15日觀雲 工字第0000000000號函、被告99年9月24日觀雲工字第000 0000000號函、被告99年10月4日觀雲工字第0000000000號 函、被告99年10月18日觀雲工字第0000000000號函、系爭 工程補充說明書各1份附卷可稽（見本院卷一第16頁至第4
0頁、第42頁至第52頁、第74頁、第85頁至第98頁），堪 信為真實。
１、兩造於98年5月27日簽訂系爭工程契約，約定由原告向被 告承攬「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」， 契約總價16,565,400元，原告並已依約交付履約保證金78 7,868元予被告，嗣於98年10月間簽訂第一次契約變更書 ，變更工程金額為13,411,362元，原告已請頜第一次估驗 款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元、第三次估驗 款2,842,962元；惟上揭第三次估驗款中有2,423,349元扣 留於被告處作為植栽保活金。
２、原告於98年12月30日申報完工，被告先後於99年2月12日 、99年4月30日、99年5月7日初驗，嗣於99年5月25日正式 驗收，發現其中中央廣場狗牙根草毯鋪植工項（下稱系爭 狗牙根草鋪植工項）因中央廣場草毯覆蓋率未達100%、現 場草毯大部分枯黃未存活之缺失，被告先後於99年5月31 日、99年7月6日函請原告改善缺失；另系爭工程除系爭狗 牙根草鋪植工項外，其餘工程（工項）均已依約完工驗收 完畢。
３、原告於99年8月20日以因土壤鹽化，其多次補植狗牙根草 仍無法存活為由，函請被告召聞協調會，被告於99年8月 26日召開驗收缺失爭議協調會，兩造無法達成共識，被告 先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日函文原 告限期改善缺失，嗣於99年10月18日以原告未依約於期限 內完成系爭狗牙根草鋪植工項為由，依據系爭工程契約第 21條第l項第9款之約定，發函向原告表示終止系爭工程契 約，並拒絕返還上揭履約保證金787,868元、植栽保活金 2,423,349元及給付系爭工程契約尾款799,020元予原告。（二）爭執事項：
１、系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，是否可歸責於原告？ （１）該狗牙根草無法存活是否係因原告未大量廣泛澆水而導 致鹽分過高？
（２）狗牙根草無法存活是否係因被告本身之排水管設計，未 能達到排鹽效果所致？
２、被告終止系爭工程契約有無理由？
３、原告請求被告返還履約保證金787,868元、植栽保活保證 金2,423,349元及給付系爭工程尾款799,020元，有無理由 ？
四、本院得心證之理由：
（一）按系爭工程契約第14條第3項約定：「因不可歸責於廠商 之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得
提前發還」，又系爭工程契約投標須知補充說明第19條約 定：「履約保證金及標價差額保證金，除了無工程契約第 十四條第（五）規定外，得於工程完成百分之五十及正式 驗收合格後，應承商申請分二期各相對以百分之五十無息 退還。」另系爭工程契約第5條第1項第2款第2目約定，估 驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗 收合格，廠商繳納保固金後，於7日內1次無息給付尾款。 再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；分別 為民法490條第1項、第505條第1項所規定；是承攬工程倘 經完工驗收完畢，定作人自有給付工程款之義務。次按因 不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付 義務；當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付 者，得請求對待給付，民法第225條第1項、第267條前段 分別定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同，民法第179條亦有明文。另於定作人受領工 作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀 損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指 示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬 及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，為 民法第509條所明定。
（二）原告主張：系爭狗牙根草鋪植工項無法完成，係因系爭中 央廣場土地環境不利於種植狗牙根草，且被告本身系爭工 程之排水設計，未能達到排鹽效果，致狗牙根草無法存活 等情，為被告所否認，經查：
１、本院囑託國立中興大學土壤調查試驗中心就「系爭工程中 央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活之原因」及「 在不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根草是否 能夠存活」等項為鑑定，經國立中興大學於100年12月21 日以100年12月21日興農字第0000000000號函檢附上揭評 估報告回復本院謂：「……二、問題（一）〔南鯤鯓廣場 植栽美化及公共設施改善工程〕中央廣場土梗區及坵塊區 內狗牙根草無法存活原因為何？本案由本中心主任黃裕銘 博士和王百晟先生會同富垣營造公司雙方人員現場一起討 論，三方同意採集土堤狗牙根草覆蓋(B3.4區左……)、土 堤狗牙根草已經死亡(B3.4區右……)、及坵塊區內臨近疑 似海水噴出口處狗牙根死亡三位置(B4區……)。利用採土 器，由表土每15cm深度採集一點，深度直到因石礫層而無
法採集為主。B3.4區左採到0-15cm、15-30cm、30-45cm三 層土壤，B3.4區右採到0-15cm、15-30cm二土瓖，B4區採 到0-15cm、15-30cm、30-45cm、45-60cm四層土壤，共9點 土壤。此案所分析資料……顯示，導電度(EC)一項分析資 料就足以說明本案有關狗牙根無法生長的主要原因是土壤 鹽份累積遠高於狗牙根能忍受程度所致。土壤或水鹽份太 高時，植物需要耗費高能量才能吸收水分，另外也需要有 特殊功能將吸收多餘鹽分排出或隔離儲存，否則植物本身 的生理生化反應會失效或中毒死亡。B3.4區土堤左邊：B3 .4區左三個土層土壤的EC(3.40,5.18,10.3dS/m)皆遠低於 狗牙根忍受上限值(16-18dS/m)，因此其生長植被覆蓋良 好是正常的。B3.4區土堤右邊：B3.4區右二個土層土壤的 EC(22.3,21.4dS/m)皆遠高於其上限值(16-18dS/m)，因此 其生長植被覆蓋死亡是可預期的。B4區：至於中央廣場除 少數零星部分有狗牙根存活，其他地面幾乎完全沒有狗牙 根存活。在此低於土堤的部份，有些地方有疑似海水噴出 口，可能於漲潮時海水噴出，在臨近海水噴出口所採的四 個土層土壤的EC值(91.8,51.3，47.8,50.9dS/m)，其表土 層土壤(O-15cm深度)遠高過狗牙根上限值(16-18dS/m) ， 甚至高過海水的EC值(54dS/m，Duncan and Carrow，1999
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