臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第20號
原 告 王明陽（即陳美樺之承當訴訟人）
溫樂源（即陳美樺之承當訴訟人）
上列二人共
同訴訟代理
人 莊信泰律師
被 告 郭明憲
陳秋燕
上列二人共
同訴訟代理
人 邱基峻律師
吳惠娟律師
複 代理人 張競文律師
上列當事人間請求請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國
102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認陳美樺就坐落嘉義縣義竹鄉○路○段○路○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，於民國一○一年二月十四日以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第○○九二八○號設定登記與被告抵押權所擔保之債權新臺幣伍仟萬元，於超過新臺幣壹仟柒佰貳拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分三十四，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴 訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴 訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1項、第2項分別定有明文。查原起訴之原告陳美樺已於 訴訟繫屬中之民國102年2月26日，將其受信託登記於其名下 坐落嘉義縣義竹鄉○路○段○路○段0000○0000○0000地號 土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），以買賣為原因於同 年3月29日移轉所有權登記於原告王明陽（權利範圍1/2）、 溫樂源（權利範圍1/2）名下等情，有系爭土地登記第2類謄 本在卷可稽（本院卷第170至175頁）。因王明陽、溫樂源於 102年8月19日具狀聲請承當訴訟（本院卷第136頁），並經 本院於102年9月10日裁定准許，故本件已由原告王明陽、溫 樂源承當訴訟，先予敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。本件陳美樺原起訴請求：確認陳美樺所有之系爭 土地於101年2月14日設定普通抵押權〔金額新臺幣（下同） 5,000萬元〕所擔保之債權於超過760萬元範圍之部分不存在 ，嗣於102年10月31日變更訴之聲明為：（一）確認陳美樺 所有之系爭土地於101年2月14日所設定普通抵押權所擔保之 債權不存在；（二）被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷 （本院卷第234頁）。因上開訴之變更，係基於確認同一抵 押債權之基礎事實，符合上開法條規定，自應准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）陳美樺將系爭土地於101年2月14日設定5,000萬元之普通 抵押權予被告郭明憲、陳秋燕2人，上開抵押權之擔保債 權種類及範圍記載「民國101年2月10日成立之貨款擔保」 ，申請登記以外之約定事項亦記載「本抵押權設定係貨款 擔保」。惟陳美樺與被告2人於101年2月10日並未成立任 何貨款債權，且實際上亦無貨款往來關係，基於普通抵押 權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普 通抵押權自不能單獨而存在之原則，本件普通抵押權應不 成立，灼然甚明。
（二）被告郭明憲雖於101年2月15日匯款760萬元予陳美樺，惟 抵押權所擔保債權應依設定登記內容行使其權利，且系爭 抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權乃確定之債權，須 設定時已屬確定之特定債權始得為之，故上開760萬元債 權顯然與抵押權設定契約書內之登記內容（19）擔保債權 種類及範圍：「101年2月10日成立之貨款擔保」之記載並 不相符，應非抵押權效力所及。又本件原告起訴主張兩造 間於系爭土地設定之抵押債權不存在，此為消極確認之訴 ，自應由被告就其存在負舉證責任。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.消費借貸為要物契約，須交付金錢或其他替代物，以移轉 所有權予他方始能成立。因被告自承係於本件消費借貸契 約成立後始陸續交付支票4張（如附表所示，下稱系爭支 票），顯然承認交付支票日期並非101年2月10日，而係在 該日之後，且陳美樺並未指定王敏星為被告匯款100萬元 之對象，系爭支票之提示人及背書人亦非陳美樺，縱被告 能舉證已交付支票予陳美樺，仍須就借款已如數交付之事 實負舉證責任。
2.因抵押設定契約書對於抵押權擔保債權種類及範圍，及申 請登記以外之約定事項均記載：「貨款債權」，被告於抵
押權設定後即收執他項權利證明書，焉能謂不知情。況本 件抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載擔保債權的 種類及範圍為「101年2月10日」成立之債權擔保，則被告 主張債權成立之日既於101年2月10日之後，自不屬抵押權 所擔保之範圍。至被告主張交付之金額合計為1,720萬元 ，其餘280萬元部份為利息、手續費，縱認屬實，此280萬 元因實際上並未交付陳美樺，自非貸與本金之範圍。 3.訴外人王敏星到庭之證述內容，僅得證明鄭文裕向郭明憲 借錢，且鄭文裕係跟王敏星之妻借票100萬元，故被告郭 明憲匯款還王敏星之妻100萬元核與陳美樺無關。又被告 對於主張郭明憲依陳美樺指示匯款與王敏星之事實並未提 出證據證明，故被告主張其有透過王敏星交付100萬元與 原告云云，自屬無據。
4.依證人楊來勇、高萬枝2人之證述，其均未見過鄭文裕之 太太，且證人楊來勇證述係鄭文裕向郭明憲借錢，郭明憲 才將220萬元交給鄭文裕，故借貸關係應存在於鄭文裕與 郭明憲2人間，與陳美樺無涉；另依證人高萬枝之證述， 係1 個姓鄭的人持郭明憲的票，高萬枝把錢交給姓鄭的， 則姓鄭之人是否即為鄭文裕已有可疑，且上開證人均未見 過鄭文裕太太之面貌，更謂系爭支票係鄭文裕所交付，並 無積極證據證明陳美樺曾向被告郭明憲取得系爭支票，是 其證述亦無從認定與陳美樺有關。
（四）並聲明：
1.確認陳美樺所有之系爭土地於101年2月14日所設定普通抵 押權所擔保之債權不存在。
2.被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告郭明憲、陳秋燕則以：
（一）陳美樺與被告係經由訴外人王敏星介紹認識，並於101年2 月10日成立2,000萬元之消費借貸契約（下稱系爭借款） ，雙方亦同意就此消費借貸契約，由陳美樺提供系爭土地 設定抵押權予被告以為擔保。嗣陳美樺要求被告交付身份 證，由其進行系爭土地抵押權之設定，被告亦依約陸續匯 款予陳美樺及其指定之人，且被告郭明憲交付由其母郭劉 怨所簽發之系爭支票與陳美樺，並全數經提示付款完畢， 故陳美樺總計收到1,720萬元之借款無訛。因本件消費借 貸於101年8月間屆期後，陳美樺並未依約清償借款，更於 102年1月3日對被告提起本件訴訟，被告始知本件原告將 原擔保兩造間消費借貸2,000萬元之抵押權，設定為101年 2月10日所成立之5,000萬元貨款擔保之情。（二）兩造成立消費借貸契約除有上述被告已交付款項之證明外
，尚有成立消費借貸契約當日在場之證人王敏星可證，故 兩造間就土地抵押權設定契約書所成立之第19項擔保債權 種類及範圍乃係「民國101年2月10日成立之借款擔保」， 而第26項申請登記以外之約定事項乃係「本抵押權設定係 債權擔保」，非原告所誤載之「貨款」。從而，兩造間所 成立之抵押權設定，即係合意為「2,000萬元之借款」擔 保，應為擔保系爭借款債權無誤。因此，被告確實為本件 抵押權所欲擔保之債權人，且兩造間所成立之抵押權設定 契約約定內容亦為系爭借款債權之擔保，故原告主張本件 抵押債權不存在，應無理由。
（三）兩造借款共為2,000萬元，約定利息為月息3分，預繳3個 月利息，故被告形式上所收取之借款利息為180萬元【計 算式：2,000萬元×（30/1000）×3=180萬元】，另形式 上收取借款金額百分之5手續費即100萬元，是被告共交付 合計1,720萬元【計算式：2,000萬元-180萬元-100萬元=1 ,720萬元，亦即2次匯款共860萬元，系爭支票共860萬元 ，合計1,720萬元】與陳美樺。因上開借款3個月後，陳美 樺僅於101年5月14日及同年6月28日匯款各30萬元、30萬 元利息與被告，之後即未再繳付任何利息，亦未償還本金 ，故迄今陳美樺尚積欠本金1,720萬元未清償。（四）系爭支票係被告郭明憲於自家住宅交付予陳美樺指派之人 鄭文裕受領，當時亦有證人王敏星在場，且本件抵押權之 設定，係陳美樺提議由其辦理，故被告始交付相關證明文 件，以利抵押權之設定。惟從上述之金錢往來經過可知， 陳美樺僅實際給付60萬元之利息與被告，卻自被告處取得 1,720萬元，並刻意利用被告不熟稔抵押權設定之相關規 定，於被告毫無防備、信任陳美樺之情形下，明知兩造係 約定以抵押權擔保2,000萬元借款債權，卻故意將抵押權 所擔保之債權，載為「貨款」債權，嗣後又毫無預警直接 訴請確認抵押債權不存在，顯見陳美樺早已無清償之意， 並以自始早已預謀之「貨款」名義登記，伺機再提出消極 確認之訴，欲免除土地之擔保責任，其無意償還借款之意 圖，至為灼然。
（五）因債務關係無論實際上享用債款之人為何人，總須由借券 上出名之債務人，負擔履行之責。本件既由陳美樺出名為 借款人，並簽訂借款之本票2紙（發票人：陳美樺、發票 日均為101年2月14日、面額各1,000萬元、1,000萬元、票 據號碼：203603、203604，下稱系爭本票），且提供系爭 土地作為本件借款之抵押物，故縱認實際貸得款項係由訴 外人鄭文裕所使用，而過程多由鄭文裕出面聯繫，亦無礙
於上述消費借貸契約陳美樺應為債務人之法律關係，且鄭 文裕、陳美樺為事實上夫妻關係，陳美樺就借款、設定抵 押權聯繫事宜均委由鄭文裕為之，是陳美樺為本件消費借 貸之債務人，應屬無訛。
（六）被告郭明憲不諳抵押權之相關設定事宜，不可能指示代書 洪美桃以「貨款擔保」為之，反之，假使被告郭明憲瞭解 抵押權設定之相關事宜，則更不可能指示洪美桃以「貨款 擔保」為之；又被告郭明憲僅知洪美桃為系爭土地之原所 有權人，並不知其為代書，又怎麼可能指示其以「貨款名 義」設定本件抵押權，是以，洪美桃證述被告郭明憲指示 其以貨款擔保為名義，進行本件抵押權設定之證詞，核與 事實不符。
（七）本件陳美樺既委由訴外人鄭文裕向被告進行消費借貸與設 定抵押權等事，且該抵押權經證人洪美桃證明乃係為擔保 本件消費借貸而設定，故本件抵押權之設定原因乃擔保本 件消費借貸已無庸置疑。又有關本件抵押權所擔保之金額 ，被告之說法與陳美樺所簽訂之系爭本票金額皆同為2,00 0萬，與證人洪美桃證稱當時借貸之本金約2千或3千萬元 相符，故可證兩造間之消費借貸金額確實為2,000萬元無 誤。退步言，縱認該抵押權設定擔保之債權乃經被告郭明 憲與鄭文裕通謀虛偽指示洪美桃登記為貨款債權5,000萬 元，則其所隱藏欲擔保之2,000萬元消費借貸債權，仍合 法成立，本件抵押權於2,000萬範圍內乃屬存在，原告自 不能訴請確認本件抵押權所擔保之債權不存在。（八）陳美樺與被告兩造間於設定抵押權登記前，雖僅先成立消 費借貸契約，尚未為款項之交付，惟被告既於抵押權設定 前已與陳美樺有債權債務關係存在，復於抵押權設定後確 有交付消費款項，則兩造間設定抵押權即無從屬性之違反 ，抵押權應屬有效成立。至於利息180萬元、手續費100萬 元部份，因直接於借款中扣除，故被告告並未實際支付， 陳美樺亦未實際收受該款項，且上開費用係原告願意支付 ，被告即有權收受，故亦應在系爭抵押權所擔保之範圍內 。
（九）系爭抵押權所擔保之債權係雙方於101年2月間所成立之2, 000萬元「借貸債權」，此為兩造之真意並無違誤，且抵 押權登記縱有誤載，亦係得依土地法第69條規定及土地登 記規則第122條第1項之規定予以更正，並不影響抵押權之 存在。因上開瑕疵得以申請更正登記之方式修補，陳美樺 卻據此得更正之瑕疵，諉稱擔保債權不存在，欲使債權人 所受擔保之債權盡數無效，顯有權利濫用之情，應不足採
。又訴外人鄭文裕與陳美樺多次透過設定抵押權時，登記 與實際上債權不相符之擔保債權登記手法；或藉由交付價 金舉證之困難，達到嗣後塗銷抵押權之目的，以規避抵押 權擔保債權之效力，亦與誠信原則有違。
（十）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）陳美樺將其所有系爭土地於101年2月14日以嘉義縣朴子地 政事務所朴登普字第009280號辦理抵押權設定登記與被告 2人，擔保債權額登記為5,000萬元，被告郭明憲、陳秋燕 債權額比例各登記為5000分之3750、5000分之1250，擔保 債權種類及範圍登記為101年2月10日成立之貨款擔保，清 償日期登記為101年8月9日，並無利息、遲延利息及違約 金之記載。
（二）陳美樺於101年2月14日簽發面額各1,000萬元、1,000萬元 、票據號碼各為：203603、203604號之本票2紙（即系爭 本票）交被告郭明憲收執。
（三）被告郭明憲於101年2月15日匯款760萬元予陳美樺、同日 亦匯款100萬元予訴外人王敏星。
（四）訴外人郭劉怨簽發如附表所示之支票，並均經提領兌現， 共計票款860萬元：
1.發票日期101年3月25日、面額：210萬元、支票號碼：AF0 000000，於101年3月26日由王敏星所有帳戶兌現。 2.發票日期101年4月12日、面額：220萬元、支票號碼：AF0 000000，由楊來勇於101年4月12日提示取款。 3.發票日期101年4月20日、面額：210萬元、支票號碼：AF0 000000，於101年4月21日由郭漢鈞所有帳戶兌現。 4.發票日期101年4月30日、面額：220萬元、支票號碼：AF0 000000，由高萬枝於101年5月2日提示取款。四、得心證之理由：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年度臺上字第1237、1240號判例參照）。本件原告主張系 爭土地本為陳美樺所有，於101年2月14日設定抵押權與被 告2人，原告於102年2月26日因買賣關係登記（102年3月 29日）為所有權人，惟抵押權所擔保之債權不存在等情， 既為被告所否認，則兩造就上開抵押權是否存在確有爭執 ，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態存在，且
此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明， 應認原告訴請確認系爭土地所設定之抵押權所擔保之債權 不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）系爭抵押權所擔保之債權範圍及數額為何? 1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照）。 是事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被 告就其存在負舉證之責任。本件系爭土地原所有權人陳美 樺起訴主張其與被告間就系爭土地設定抵押權所擔保之債 權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律 關係不存在之消極確認之訴，依上所述，自應由被告就抵 押權擔保之債權存在事實負舉證責任，苟未能舉證，則訴 訟上之不利益即應歸於被告。
2.被告郭明憲於101年2月15日匯款100萬元至訴外人王敏星 銀行帳戶內之事實，有被告提出匯款申請書1紙在卷可稽 （本院卷第18頁），亦為原告所不爭，雖陳美樺否認上情 辯稱與其無關云云，惟查，證人王敏星到庭具結證稱：鄭 文裕（即陳美樺之夫）跟我說他有1塊地8千多坪，每坪20 幾萬，賣掉的話就有20幾億，但是他整地需要用錢，要我 幫他介紹，所以我就介紹鄭文裕去向被告郭明憲借錢。因 鄭文裕跟我太太借票100萬元，時間到了還沒有還，鄭文 裕去跟被告郭明憲借錢，我就跟被告郭明憲講說鄭文裕有 欠我100萬元，如果你錢要借給鄭文裕，順便將鄭文裕欠 我的100萬元還我，此事鄭文裕知道，也有同意。我知道 被告郭明憲第1次借鄭文裕1,000萬元、500萬元、500萬元 ，總計2,000萬元。當時鄭文裕與陳美樺2人一起去郭明憲 家中，2人都有開口借錢，好像拿土地設定時就有說要借 2,000萬元，之後他們私底下聯絡我就不知道等語明確（ 本院卷第113、114頁），核與被告郭明憲所稱：101年2月 鄭文裕介紹1塊地給王敏星，後來鄭文裕有跟王敏星表示 他有1塊墓地需要投資資金，我與王敏星是朋友，王敏星 就帶鄭文裕來向我借款，鄭文裕當時也有帶陳美樺一起過 來，表示陳美樺是他太太，鄭文裕要跟我借4,000萬元， 我當時回覆沒有那麼多錢，需要調度，後來鄭文裕打電話 來，我告知他我可以調到1,000萬到1,500萬，並於2月15 日匯入陳美樺帳戶現金760萬及王敏星帳戶100萬元，因為 鄭文裕說他有欠王敏星錢，所以要我直接匯給王敏星；設 定抵押之後，我又借給鄭文裕1,000萬元，扣除利息後為
860萬元等情相符（本院卷第58頁），陳美樺亦自承簽發 面額各1,000萬元之本票2紙（即系爭本票）與被告郭明憲 以供擔保乙節屬實，據此可知鄭文裕乃以陳美樺名下有系 爭土地所有權可供設定抵押權為擔保，促使王敏星介紹金 主即被告郭明憲與其認識，且陳美樺與鄭文裕至被告郭明 憲家中為借貸之意思表示，被告郭明憲亦鑑於上情而同意 借貸2,000萬元，顯然該設定抵押擔保之消費借貸契約於 上開期日應已達成合意，借貸契約當事人為陳美樺（借用 人）與郭明憲（貸與人），應屬無訛。準此，因被告郭明 憲與王敏星間無借貸關係，自無匯款與王敏星之必要，且 鄭文裕尚積欠王敏星100萬元，王敏星擔任上開借貸之介 紹人，知悉兩造間已有借貸合意後，藉此向鄭文裕催討 100萬元，並要求匯款至其帳戶內，於情並無有違，故被 告郭明憲於鄭文裕、陳美樺同意之情形下，將借貸金額其 中之100萬元直接匯款與王敏星以償還債務，自應認定為 兩造間消費借貸金額之一部分，被告郭明憲匯款100萬元 至王敏星帳戶內，係受鄭文裕、陳美樺指示所為之事實， 堪認無疑。至被告陳秋燕部分，因提出101年2月15日匯款 940萬元至郭明憲兆豐商銀（帳號00000000000號）之匯款 申請書（本院卷第232頁），可資證明其有提供款項與郭 明憲之事實，且被告郭明憲於取得該筆款項後，旋即於同 日以上開帳戶匯款760萬元與陳美樺、100萬元與王敏星， 抵押權設定亦載明陳秋燕為抵押權人，債權比例為5000分 之1250，有匯款申請書及土地謄本可參（本院補字卷第9 頁、本院卷第17頁），由此可知陳美樺、鄭文裕應知悉上 開借貸金額尚有部分係被告陳秋燕所提供，是上開消費借 貸之當事人即貸與人應包括陳秋燕，抵押權設定契約之設 定義務人為陳美樺，權利人為郭明憲、陳秋燕之事實，至 可認定，亦堪有據。
3.附表所示之系爭支票係被告郭明憲之母親郭劉怨所簽發， 並分別經由訴外人王敏星、楊來勇、郭漢鈞、高萬枝之銀 行帳戶提示兌現等情，有元大商業銀行股份有限公司安和 分行102年4月25日元安和字第0000000000號函、彰化銀行 中華路分行102年6月25日彰中華字第0000000號函（附表 編號2支票）、合作金庫商業銀行永康分行102年7月1日合 金永康存字第0000000000號函（附表編號1、3支票）合作 金庫商業銀行南永康分行102年6月25日合金南永康存字第 0000000000號函（附表編號4）（本院卷第65至69頁、第9 6頁、第98至100頁、第103頁）在卷可查，其中： ⑴證人楊來勇證稱：鄭文裕與他太太陳美樺一起拿220萬元
支票（即附表編號2）跟我借大約220萬元，鄭文裕說他有 1塊土地8千多坪，臨時需要用錢跟人家借錢，但貸放人錢 沒有那麼快下來，所以將220萬元支票交給他；他那時候 有跟我說是被告郭明憲把支票給他，鄭文裕把土地給被告 郭明憲抵押，因被告郭明憲沒有那麼多現金，所以寫支票 給付；我有打電話向被告郭明憲確認該支票，鄭文裕當時 有說是跟被告郭明憲借錢；另外我借220萬元給鄭文裕後 過2天，鄭文裕又拿1張約220萬元或200多萬元的支票要向 我借錢，我表示錢不夠，叫我秘書高萬枝借錢給鄭文裕， 鄭文裕就開車載高萬枝去領錢，這張支票跟之前鄭文裕拿 來的支票都是同一個人開的，我一樣也有打電話給被告郭 明憲確認，被告郭明憲表示是他給鄭文裕的等語（本院卷 第110、111頁），此與證人高萬枝所證述：我在楊來勇處 擔任秘書，該220萬元支票（即附表編號4）是楊來勇拿給 我，說被告郭明憲這個票沒有問題，所以我才換給一個姓 鄭的，是鄭的跟我去銀行領錢，我的錢是交給姓鄭的，姓 鄭的說是被告郭明憲的票，他要拿去，所以我就把錢給姓 鄭的等語（本院卷第112頁）相互勾稽，並參酌附表編號2 、4之支票確實為楊來勇、高萬枝提示兌現之事實，應可 確定證人高萬枝上開所述借錢者為姓鄭之人，應即為陳美 樺之夫鄭文裕無訛。雖上開支票係被告郭明憲交付鄭文裕 ，鄭文裕再持之向楊文勇、高萬枝換取現金，取得上開票 據之人為鄭文裕，然本件消費借貸方式多由陳美樺之夫鄭 文裕出面為之，足見鄭文裕係借款人陳美樺授權之代理人 ，依此可證附表編號2、4之支票應均屬兩造間借貸之金額 一部分，是以，被告郭明憲基於消費借貸契約而交付上開 金額支票之事實，即堪認定。
⑵證人即王敏星之配偶楊壽美到庭證述：我認識陳美樺、鄭 文裕，因為我跟我先生開幼稚園，旁邊有1塊土地，是鄭 文裕、陳美樺介紹我們去買的；王敏星於合作金庫高雄分 行0000000000000號帳戶，是我借用我先生名義所使用， 這個帳戶裡面的錢都是我在處理；因鄭文裕與陳美樺拿1 塊墓地要向我們借錢，但我們沒有資力，就向陳美樺他們 介紹被告郭明憲，後來被告郭明憲有同意要借先後共2,00 0萬元，被告郭明憲開這張票給（即附表編號1）鄭文裕夫 妻，他們就拿這張票去向我父親楊來勇借款200萬元，但 我父親手上沒有這麼多資金，就將這票交給我，要我借錢 給鄭文裕他們，我父親有叫我去查是否為被告郭明憲開的 票，如果是被告郭明憲開的，信用沒有問題，就可以借， 所以後來就同意借鄭文裕他們206萬；當時鄭文裕開車載
陳美樺去我們幼稚園旁邊的那塊地找我父親，鄭文裕把票 拿給我父親，我父親當場要我借錢給鄭文裕他們，鄭文裕 有說是拿原本要向我們借款的那塊墓地向被告郭明憲借錢 ；鄭文裕他們拿4張票要跟我父親借款時，我有看過4張支 票，2張是我父親那邊處理，2張是我們這邊處理，我處理 的是本院卷第68、69頁的票（即附表編號1、3），郭漢鈞 的帳戶也是我借用他的名義在使用，他是我姪子等語（本 院卷第129、130頁），核與證人楊來勇所證稱：鄭文裕有 拿第3張支票跟我借錢，我有跟鄭文裕說可以去找我女兒 借借看一語（本院卷第115頁背面），及證人郭漢鈞具結 證述：合作金庫永康分行的帳戶之前是我在使用，後來開 戶沒有多久，大約99或100年之後就交給楊壽美去理財， 由楊壽美幫我管理這個帳戶等情（本院卷第131、132頁） 吻合，並參酌附表編號1、3之支票確實為王敏星、楊漢鈞 銀行帳戶提領兌現之事實，足徵附表編號1、3支票應為被 告郭明憲交付與鄭文裕後，因尚未到期鄭文裕欲立即換得 現金而持上開2張支票向楊壽美借貸無訛。同上之理，附 表編號1、3之支票應均屬兩造間借貸之金額一部分，被告 郭明憲基於消費借貸契約而交付上開金額支票之事實，亦 堪可採。
⑶綜上，本件消費借貸契約之借用人為陳美樺，且被告郭明 憲乃基於消費借貸契約而交付如附表所示之支票與陳美樺 或其夫鄭文裕，並由鄭文裕與陳美樺偕同持系爭支票分別 向證人楊來勇、高萬枝、楊壽美等人借貸而取得款項，依 此可見，附表所示合計860萬元之票款，應為陳美樺向被 告借貸之金額無訛，非鄭文裕個人另行向被告郭明憲所借 貸，是陳美樺主張該860萬元之票款與其無涉云云，難認 可採。
4.被告郭明憲於101年2月15日匯款760萬元至陳美樺銀行帳 戶等情，業據被告提出匯款申請書（兼取款憑條）影本1 紙為證（本院卷第17頁），陳美樺亦不爭執收取上開之款 項，是陳美樺因借貸而取得760萬元之事實，應堪認定。 又陳美樺與被告間成立消費借貸契約，並取得被告郭明憲 所交付如附表所示之系爭支票4紙，進而持系爭支票分別 向楊文勇、高萬枝、楊壽美等人換取現金，且被告郭明憲 乃依鄭文裕之指示，匯款100萬元至債權人即王敏星銀行 帳戶內，以清償其積欠王敏星之款項等情，業經本院認定 如前，是以，被告基於系爭借貸契約而貸與陳美樺之金額 合計1,720萬元（即760萬元+860萬元+100萬元=1,720萬元 ）之事實，即認可採。至被告抗辯借貸之金額尚包括180
萬元利息及100萬元手續費用部分，因原告否認此借貸之 利率及手續費計算之約定，且上開金額乃被告先行扣除， 並以其自稱之利率及計算方式計算後加諸其上，尚無證據 證明陳美樺已同意依此而為給付，是被告上開所辯，難認 可採，此部分之金額合計280萬元自不得計入兩造間之借 貸金額範圍內。
（三）系爭抵押權有無違反抵押權之債權從屬原則或公示原則、 特定原則？原告請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，有 無理由？
1.系爭土地雖於101年2月10日經訴外人林來、林富、林松茂 、林松源、林宗穎等人以信託為原因，於同年月14日信託 登記於陳美樺名下，惟因受託人在信託關係成立後，即成 為信託財產之名義所有人，而在實質上享有信託財產管理 權，並負有依信託目的管理信託財產之義務與責任，且依 私法自治原理，信託當事人本得於不違反公序良俗或強行 禁止規定，自由約定管理處分權之內容（最高法院96年台 上字第2530號判決意旨參照）原則下，本件陳美樺於信託 登記為所有權人時，併申請本件抵押權之登記，依上所述 ，因無違公序良俗或強行規定，實為合法之管理處分財產 行為，尚不影響本件抵押權設定登記之效力，先予敘明。 2.抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，因而具有 從屬性，而所謂抵押權之從屬性，乃指抵押權之發生、移 轉及消滅，均應從屬債權而言。亦即抵押權係債權擔保之 手段，為債權將來得以滿足而存在，二者結合之目的性， 乃為保護債權人，使其因債權無法獲得滿足時，得以行使 抵押權優先取償，相對於債務人，則需債權人有債權之存 在時，始得以此為憑而行使抵押權。是以，因抵押權係支 配標的物交換價值之價值權，為使抵押權能發揮媒介投資 手段之社會作用，則對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，此 觀最高法院91年度台上字第1955號判決指出：「蓋設定抵 押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權 時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以 將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬 將來，但其數額已預定者，此種抵押權在債權發生前亦得 有效設立及登記。」即足自明。承此，為符合近代擔保物 權之發展與社會經濟進步之需求，抵押權之從屬性實須逐 步緩和，並採從寬之解釋，認為抵押權既係在擔保債權之 清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債 權存在，應為已足，於抵押權成立時有無債權存在，已非 所問。
3.查本件抵押權於101年2月10日向嘉義縣朴子地政事務所申 請，於同年月14日完成登記，擔保債權總金額為5,000萬 元，其中被告郭明憲債權額比例為5000分之3750、被告陳 秋燕債權額比例為5000分之1250等情，有土地登記申請書 及土地登記謄本可查（本院補字卷第9至14頁），雖上開 抵押權設定契約書中之第19項「擔保債權種類及範圍」， 記載「民國101年2月10日成立之貨款擔保」一語，惟陳美 樺、鄭文裕與被告間無生意上之往來，並無「貨款債權」 可言，且依上開證人王敏星、楊來勇及楊壽美之證詞可知 ，鄭文裕係經王敏星介紹，以提供系爭土地擔保作為誘因 ，經被告郭明憲同意後而借貸前揭之款項，二者間實為消 費借貸之關係無訛，此由證人即代書洪美桃證述：鄭文裕 說要向被告郭明憲借款而請其辦理抵押權設定一語（本院 卷第83頁背面），益徵該情。由此可證上開「貨款擔保」 之文字，核與實際情形不符，顯屬錯誤記載，自不得據此 認定抵押權從屬之債權即為上述之貨款債權，而應為前揭 所認定之消費借貸債權至明。
4.被告陳秋燕於抵押權設定登記完成後即於101年2月15日匯 款940萬至被告郭明憲之銀行帳戶，被告郭明憲旋即自該 帳戶匯款760萬元至陳美樺之帳戶，及依鄭文裕指示而匯 款100萬元與王敏星，償還鄭文裕積欠王敏星之款項，被 告郭明憲並交付如附表所示之系爭支票與鄭文裕，並經鄭 文裕、陳美樺持向楊來勇、楊壽美、高萬枝借貸之事實， 均經本院認定如前，雖上開借貸之金額係於抵押權設定登 記（101年2月14日）之後所交付，惟兩造間於設定抵押權 前即已合意成立消費借貸契約，且抵押權之成立從屬性關 係，依抵押權設定後交付借用物，則將來已有返還借用物 之債權存在，當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約 ，設定抵押權，自無不可之旨趣（最高法院47年台上字第 535號判例、85台上字第1496號判決意旨參照），因本件 被告於成立消費借貸及抵押權設定登記完成後，已依約借 貸合計1,720萬元與陳美樺，對陳美樺已有借款債權存在 ，自無違從屬性之原則。從而，原告主張本件抵押權於設 定時並無貨款債權、違反從屬性原則，抵押權應不成立云 云，洵屬無據，無可憑採。
5.基上，因本件抵押權無違從屬性，仍應有效成立，惟被告 迄今僅借貸合計1,720萬元與陳美樺，抵押權從屬之債權 僅有1,720萬元，因此，原告主張陳美樺與被告間所設定 5,000萬元之抵押權，於逾1,720萬元之抵押債權不存在部 分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，
不應准許。
五、綜上所述，本件抵押權設定時被告雖未交付款項與陳美樺， 惟已合意成立消費借貸契約，且被告借貸合計1,720萬元與 陳美樺，其迄今尚未清償上開借款，被告對陳美樺應有債權 存在，則於1,720萬債權範圍內，應無違抵押權之從屬性原 則，該金額之抵押權應然成立。從而，原告提起本件訴訟請 求確認陳美樺與被告間就系爭土地於101年2月14日以嘉義縣 朴子地政事務所朴登普字第009280號登記，抵押權擔保債權 5,000萬元，其中逾1,720萬元之抵押債權不存在，尚屬有據 ，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予採信。又系 爭土地雖經陳美樺於102年2月26日出賣與原告王明陽、溫樂 源，並於同年3月29日完成所有權移轉登記，然抵押權擔保 之債權1,720萬元仍然存在，自難准許原告請求被告塗銷抵 押權設定登記，是原告併予請求被告應將上開抵押權設定予 以塗銷，亦屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無 礙，爰不予審酌，併予敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日