臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第815號
原 告 林金春
訴訟代理人 藍庭光律師
被 告 祭祀公業林道
法定代理人 林金忠
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國102年11
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對祭祀公業林道之派下權存在。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由被告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時原以林金安等三十四人（祭祀 公業林道之全體派員）為被告（見本院補字卷第5、8、9頁 ），後於102年8月5日撤回對被告全體之訴訟，改以被告林 金忠一人為被告（祭祀公業林道之管理人）（見本院卷第10 4頁），嗣於102年8月9日再具狀改列祭祀公業林道為被告、 法定代理人則列管理人林金忠（見本院卷第139頁）。查原 告兩次具狀變更所起訴之被告，均係本於同一「確認派下權 」之基礎事實，揆諸上開民事訴訟法之規定，並無不合，應 予准許。
二、按「祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載 為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人」（最高法 院97年度第2次民事庭會議紀錄，見本院卷第140頁），本 件原告列祭祀公業林道為被告、法定代理人則列管理人林金 忠，依上開最高法院決議意旨，其當事人能力並無欠缺，合 先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有， 凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下 權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之 多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故 派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之 標的。查原告主張係被告祭祀公業林道之派下員，但未據列 入，是原告對祭祀公業之派下權存否乙事，於兩造間顯有爭 執，處於不明確之狀態，使原告在私法上之地位有受侵害之 危險，此一不安狀態並得以確認判決將之除去，自得提起確
認之訴。
㈡經查，坐落台南市永康區永二段73、74、76、101、102等五 筆土地，係屬「祭祀公業林道」所有，由「林降」，「林郁 」、「林房」等三人登記為管理人。頃來被告祭祀公業林道 之管理人林金忠向台南市永康區公所申報「祭祀公業林道」 ，於102年2月26日獲發派下全員證明書，惟該派下現員名冊 並未將原告列派下員。本件原告未能取得派下現員過半數同 意書，原告自應對被告祭祀公業林道訴請確認。 ㈢原告之父為林萬福（民國40年12月23日死亡）、祖父林天生 （明治39年3月9日死亡）、曾祖父林降（明治45年3月14日死 亡，為林道之長男），因林降列為「祭祀公業林道」之設立 人並為管理人，原告為林降之曾孫，依祭祀公業條例第4條第 1項規定，「條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）」，本件林天生雖較林降早逝，但於林降死亡後， 其男系孫林萬福（即林天生之子），仍有繼承權，應屬派下 員。再依祭祀公業條例第4條第2項規定，「派下員無男系子 孫，其女子未嫁者，得為派下員。」，嗣原告之父林萬福死 亡時，因無男系子孫，當時原告尚未出嫁，則原告應屬派下 員無疑。茲因上開派下全員證明書漏未將原告列為派下員 ，爰依法訴請確認原告對被告祭祀公業林道之派下權存在。 並聲明：確認原告對被告祭祀公業林道之派下權存在。二、被告則以伊同意原告成為祭祀公業林道之派下員，惟伊無法 取得祭祀公業林道派下員半數之同意，使原告得以登記為祭 祀公業林道之派下員云云，並聲明:原告之訴駁回。三、本件經協商並簡化爭點，確認兩造不爭執及爭執事項如下（ 見本院卷第156頁反面）：
㈠兩造不爭執事項
⒈被告林金忠為「祭祀公業林道」之合法管理人，此有本院依 職權調取之台南永康區公所「祭祀公業林道」卷所附之祭祀 公業林道推舉書及台南市永康區公所准予備查函可稽（見外 放影卷第3-20頁、第50頁）。
⒉訴外人即原告之父林萬福為祭祀公業林道派下員（繼承自林 萬福之父林天生，林天生則繼承自林天生之父即祭祀公業林 道第一代派下員林降），林萬福於40年12月23日死亡，此有 祭祀公業林道派下全員系統表可稽（見本院卷第151-153頁 ），原告為其繼承人，復有戶籍謄本可考（見本院補字卷第 18-21頁），被告祭祀公業林道管理人林金忠並不爭執原告 繼承林萬福而成為祭祀公業林道的派下員。
⒊被告林金忠於101年間向臺南市永康區公所申報「祭祀公業
林道」時，於提出之祭祀公業林道派下全員系統表中記載原 告林金春無祭祀事實，不列入派下員，而未將原告林金春列 入101年12月27日祭祀公業林道派下員名冊，此有祭祀公業 林道派下全員系統表及祭祀公業林道派下現員名冊可稽（見 本院卷第152頁、本院補字卷第8、9頁），原告林金春因而 未被列於臺南市永康區公所核發之派下全員證明書中。 ⒋以上事實，有前揭所列證據為證，復為被告所不爭，堪信為 真實。
㈡兩造爭執事項
⒈原告提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？ ⒉原告是否為祭祀公業林道之派下員？
四、茲就上開兩造爭執事項分述本院得心證理由如下： ㈠原告提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？ 按確認之訴固必須原告有即受確認判決之法律上利益者，始 得提起，惟民事訴訟法第三百十四條捨棄、認諾之規定，在 確認之訴，並未排斥其適用，自不能以當事人有捨棄、認諾 之行為，即認原告無即受確認判決之法律上利益。如當事人 在起訴或捨棄、認諾前，曾就某法律關係有爭執者，即不能 認原告無即受確認判決之法律上利益（見楊建華著，民事訴 訟法問題研析㈣第248頁）。
⒉查被告祭祀公業林道管理人林金忠於本院審理時固不爭執原 告繼承林萬福而成為祭祀公業林道的派下員（見上開不爭執 事項⒉），惟被告祭祀公業林道派下全員系統表中記載原告 林金春無祭祀事實，不列入派下員，而未將原告林金春列入 101年12月27日祭祀公業林道派下員名冊，亦為兩造所不爭 （見上開不爭執事項⒊），足見兩造對原告是否為祭祀公業 林道派下員於起訴時有所爭執，亦即原告起訴時就其是否為 祭祀公業林道派下員一節，係處於不明確之狀態，使原告在 私法上之地位有受侵害之危險，此一不安狀態並得以確認判 決將之除去，自得提起確認之訴。是以依上述法律見解，自 不因被告祭祀公業林道管理人林金忠嗣於本院審理時不爭執 原告繼承林萬福而成為祭祀公業林道的派下員，即謂原告無 即受確 認判決之法律上利益。
⒊按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利 害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半 數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後 ，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下 權之訴，公所應依法院確定判決辦理」祭祀公業條例第17條 定有明文。「查祭祀公業條例第17條規定，祭祀公業派下全 員證明書核發後如發現有漏列、誤列派下員者，管理人、派
下員或利害關係人得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明 理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明 書，係指管理人、派下員或利害關係人得檢具派下現員過半 數之同意書向公所提出申請漏列、誤列派下員之公告。如未 取得派下現員過半數同意，當事人或利害關係人得循民事確 認派下權之訴，俟確定判決後，再報請公所更正。」，此亦 有內政部民國99年4月29日台內中民字第0000000000號函釋 可稽（見本院補字卷第17頁）。被告祭祀公業林道管理人林 金忠於本院審理坦承伊無法取得其他派下員之同意書（見本 院卷第156頁）等語，是亦無法依祭祀公業條例第17條規定 向公所申報改列原告為祭祀公業林道派下員，則原告提起本 件訴訟，自非無即受確認判決之法律上利益。
㈡原告是否為祭祀公業林道之派下員？
訴外人即原告之父林萬福為祭祀公業林道派下員（繼承自林 萬福之父林天生，林天生則繼承自林天生之父即祭祀公業林 道第一代派下員林降），林萬福於40年12月23日死亡，此有 祭祀公業林道派下全員系統表可稽（見本院卷第151-153頁 ），則原告本於係林萬福繼承人之身分自應認係祭祀公業林 道之派下員，從而，原告請求確認為祭祀公業林道之派下員 一節，於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第 78條分別定有明文。查本件訴訟費用額為12,781元（即第一 審裁判費），本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告 負擔。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第 1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第三庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 莊淑雅