臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第599號
原 告 江美麗
原 告 黃明清
原 告 黃德旺
原 告 李黃玉花
原 告 葉黃寶玉
上 列 五人
訴訟代理人 蔡東泉律師
被 告 林育靚 民國00年0月00日生
被 告 林育諮 民國00年0月00日生
兼上列二人
法定代理人 黃莨懿
被 告 林育萱
上 列 四人
訴訟代理人 陳宏義律師
被 告 黃清月
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年11
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告黃清月經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣臺南市永康區（縣市合併前為臺南縣永康市，下同）○ ○段0000地號之土地為分別共有之土地，其中被告黃清月 應有部分為十六分之一，訴外人黃金葉應有部分為八分之 一，訴外人黃進登應有部分亦為八分之一。嗣黃金葉於民 國98年3月30日死亡，原告黃明清、黃德旺、李黃玉花、 葉黃寶玉為其繼承人。上開1805地號之土地後來經由本院 81年度訴字第799號裁判分割，臺南市○○區○○段00000 00地號土地分歸黃金葉所有，土地重測後，地號變更為臺 南市○○區○○段000地號，嗣因土地買賣及繼承結果， 471地號因分割增加地號，頭前段471-1地號之土地，由原 告黃明清繼承；頭前段471-2地號之土地，由原告黃德旺 繼承；頭前段471-3地號之土地，由原告李黃玉花繼承；
頭前段471-4地號之土地，由原告葉黃寶玉繼承。另黃進 登將其應有部分八分之一於84年12月12日賣予原告江美麗 ，黃進登應有部分八分之一之土地，分割後之地號為1805 -2，重測後地號變更為○○區○○段000地號。（二）另被告黃清月於土地未分割前，即以共有之臺南縣永康市 ○○段0000地號應有部分十六分之一供擔保，設定最高限 額抵押權新台幣（下同）120萬元，向第三人林俊志借款 ，擔保期間自85年1月8日起至86年1月8日，嗣林俊志去世 ，由其繼承人即被告黃莨懿、林育萱、林育靚、林育諮， 繼承其債權及抵押權。原告為系爭土地之所有權人，被告 黃清月以系爭土地設定予被告黃莨懿等人間之最高限額抵 押權之登記，基於債權相對性，存於被告雙方間，與原告 等人無關，是有妨害原告江美麗等人行使所有權之權利， 故原告江美麗等人，應可請求除去。再參考民法第824條 之1第2項之規定，分割後之土地，應有部分之土地，有抵 押權設定者，其權利移存於抵押人所分得之土地。為此， 爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷上開抵 押權登記。
（二）又依民法第824條之1立法理由意旨：「三、分割共有物… 此所謂同意係指同意分割方法而言，但當事人仍得另行約 定其權利移存方法，要屬當然，不待明文」，故當事人間 亦可以約定方式，將抵押權移存至抵押人與抵押權人間， 使與抵押債權無關之其他土地所有權人（如原告），塗銷 抵押權之記載。是原告訴訟代理人有與被告黃莨懿等四人 之訴訟代理人連絡，被告訴訟代理人同意塗銷系爭抵押權 之設定登記，移存至抵押人即被告黃清月所分得之土地上 。參考民法第824條之1第1項第1款之規定，於權利人（即 被告黃莨懿等人）同意分割時，即可移存至抵押人（即被 告黃清月）所分得之土地，而不需抵押人同意。（三）並聲明：
⒈原告江美麗所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地， 由被告黃清月設定予被告黃莨懿、林育萱、林育靚、林育 諮之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒉原告黃明清所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地 ，由被告黃清月設定予被告黃莨懿、林育萱、林育靚、林 育諮之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒊原告黃德旺所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地 ，由被告黃清月設定予被告黃荒懿、林育萱、林育靚、林 育諮之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒋原告李黃玉花所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土
地，由被告黃清月設定予被告黃莨懿、林育萱、林育靚、 林育諮之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒌原告葉黃寶玉所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土 地，由被告黃清月設定予被告黃莨懿、林育萱、林育靚、 林育諮之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⒍訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃莨懿、林育萱、林育靚、林育諮則以：（一）原告等人主張塗銷抵押權之土地於分割前原係臺南縣永康 市○○段0000地號土地，當時由被告黃清月將其應有部分 即十六分之一設定抵押權與訴外人林俊志，並於85年1 月 10日設定登記完畢，故該抵押權之設定係成立於民法權編 抵押權章及所有權章修正前，按民法物權編施行法第一條 規定，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特 別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發 生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之 規定，故本件抵押權應適用先修正前之抵押權及所有權相 關規定。
（二）按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不 因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。故抵押之 不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之 各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物 應有部分之人，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免 其責任（最高法院82年度台上字第3153號判例參照）。復 按我民法上共有物之分割，依第八百二十五條規定意旨， 解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互 移轉，故原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物 分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦 即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在 ，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。因此，應有部 分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第一百 零七條但書（修正前之條文）之情形，即先徵得抵押權人 之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外 ，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵 押權人得就全部土地行使其抵押權。（最高法院93年度台 上字第1801號判決要旨參照、97年度台上字第875號判決 亦同此要旨）。此乃抵押權之追及效力、不可分性，土地 共有人雖僅就其應有部分設定抵押，基於抵押效力之抽象 存在性，及防抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所 損及抵押權人之權益，應認抵押之不動產無論係就全部、 或應有部分而設定抵押，如經分割，其抵押權仍應按原應
有部分存在於分割後之各宗土地上，並非僅存在於抵押人 分得之部分。本件被告黃清月於○○段0000地號土地分割 前，將其應有部分十六分之一設定120萬元最高限額抵押 權予林俊志，並經登記在案，林俊志過世後，即由被告等 人繼承林俊志之權益，嗣○○段0000地號土地經裁判分割 及繼承分割，揆諸前揭法條規定及判例要旨，被告黃莨懿 、林育萱、林育靚、林育諮既未同意該抵押權僅登載於原 設定人即被告黃清月分割後取得土地上，則上開抵押權依 法即應按原應有部分轉載於原告等人取得之部分，此係因 共有物分割所生之效果，縱使影響到原告等人所有權之完 滿，然抵押權存在於原告等人分割得之土地上既係基於法 律之規定，被告對於原告等人即無不法或無權可言。（三）並聲明：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告黃清月未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告黃清月及訴外人黃金葉、黃進登均為原臺南市○○區 ○○段○0000地號土地之共有人之一，被告黃清月應有部 分十六分之一、黃金葉應有部分八分之一、黃進登應有部 分八分之一。被告黃清月於85年1月10日將其上開應有部 分，以黃清月、黃明雄為債務人，設定最高限額抵押權新 台幣120萬元予第三人鄭秀琴，擔保期間自85年1月8日起 至86年1月8日止。鄭秀琴於85年10月間將上開抵押權讓與 訴外人林俊志（下稱系爭抵押權）。
（二）訴外人黃進登於84年12月2日將其上開土地應有部分八分 之一，出賣予原告江美麗，並於85年1月17日完成移轉所 有權登記。
（三）原臺南市○○區○○段○0000地號土地於81年8月20日由 黃金葉、黃謝甜、黃清月、黃金成為原告，以其餘共有人 黃進登、黃清風、黃清紅、黃清波、黃萬生、謝美祥、黃 廳、楊春長為被告，起訴分割共有物，經本院81年度訴字 第799號受理在案。嗣經臺灣高等法院臺南分院於85年4月 15日以83年度上更㈠字第138號判決確定（85年6月12日確 定），上開大灣段第1805地號土地經判決分割增加同段第 1805-2至1805-13地號，訴外人黃金葉分得同段第1805-12 地號土地，黃進登分得同段第1805-2地號土地。因原告江 美麗於上開訴訟中繼受黃進登之應有部分，上開1805-2地
號土地，逕以原告江美麗之名義登記。該1805-2地號土地 因重測而變更為頭前段第483地號。
（四）訴外人黃金葉所有之臺南市○○區○○段○0000000地號 土地，於93年間因重測而變更為同區頭前段第471地號； 嗣黃金葉於98年3月30日死亡，原告黃明清、黃德旺、李 黃玉花、葉黃寶玉為其繼承人，因繼承分割而自頭前段 471 地號土地分出471-1、471-2、471-3、471-4地號，頭 前段第471-1地號由原告黃明清繼承取得、頭前段第471-2 地號由原告黃德旺繼承取得、頭前段第471-3地號由原告 李黃玉花繼承取得、頭前段第471-4地號由原告葉黃寶玉 繼承取得。
（五）臺南市永康區頭前段第483、471-1、471-2、471-3、471- 4地號土地（下稱系爭土地），均存在系爭抵押權。抵押 權人林俊志於97年11月28日死亡，被告林育萱、林育靚、 黃莨懿、林育諮為其繼承人，已於98年4月27日完成抵押 權之繼承登記。
五、得心證之理由：
本件兩造所爭執者，在於：「原告主張其為系爭土地之所有 權人，依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃清月、林 育萱、林育靚、黃莨懿、林育諮塗銷系爭抵押權，是否有理 由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權 之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影 響；各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有 部分，負與出賣人同一之擔保責任。民法第825條及第868 條分別定有明文。是分別共有不動產之應有部分，於設定 抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。 於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原 設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押 權之客體（司法院大法官會議釋字第671號解釋文意旨參 照）。次就共有物分割之效力，各共有人分得原物之一部 ，對各共有人取得單獨所有權之時點，有無溯及效力，因 立法例採認定主義或移轉主義之不同，而異其取得效力之 時點，而我國立法例採移轉主義，向為法院判決實務一致 之見解，復徵諸98年1月23日公布（98年7月23日施行）增 訂民法第824條之1之立法理由即謂：「共有物分割之效力 ，究採認定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第八 百二十五條之立法精神，爰增訂第一項，本法採移轉主義 ，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其 效力係向後發生而非溯及既往。又本條所謂『效力發生時
』，……裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。」更 闡明對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各就 其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力 係向後發生而非溯及既往。從而，原以應有部分為標的所 設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共 有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分 得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押 權之存在。
（二）經查，查被告黃清月於85年1月10日將其所有舊臺南市永 康區○○段0000地號土地其應有部分，以黃清月、黃明雄 為債務人，設定最高限額抵押權予鄭秀琴，鄭秀琴復將上 開抵押權讓與林俊志，林俊志死亡後，被告林育萱、林育 靚、黃莨懿、林育諮為其繼承人，已完成抵押權之繼承登 記；上開○○段0000地號土地於85年6月12日經法院裁判 分割共有物確定，原共有人黃金葉分得因分割增加地號之 臺南市○○區○○段○0000000地號土地，因重測而變更 為同區頭前段第471地號，嗣黃金葉死亡，原告黃明清、 黃德旺、李黃玉花、葉黃寶玉為其繼承人，因繼承分割而 自頭前段471地號土地分出471-1、471-2、471-3、471-4 地號，頭前段第471-1地號由原告黃明清繼承取得、頭前 段第471-2地號由原告黃德旺繼承取得、頭前段第471 -3 地號由原告李黃玉花繼承取得、頭前段第471-4地號由原 告葉黃寶玉繼承取得等情；及臺南市永康區○○段0000地 號土地之共有人黃進登，因法院分割共有物之確定判決， 分得同段第1805-2地號土地，原告江美麗於上開訴訟中之 84年12月2日繼受黃進登之應有部分，上開1805-2地號土 地，逕以原告江美麗之名義登記，該1805-2地號土地因重 測而變更為頭前段第483地號等情，此為兩造所不爭執， 應可認定。則揆諸首揭規定、大法官會議解釋及說明，被 告黃莨懿、林育萱、林育靚、林育諮之被繼承人林俊志之 前手鄭秀琴既未同意黃清月原來就其應有部分所設定之最 高限額抵押權僅登載於黃清月分割後單獨取得之土地上， 則上開最高限額抵押權依法即應按原應有部分轉載黃清月 及原告等共有人分割後取得之土地上，此係因共有物分割 所生之效果，縱使影響到原告分割後取得土地之所有權之 完滿，然此最高限額抵押權之存在，乃基於法律之規定， 被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無權利可言 。至原告所舉臺灣澎湖地方法院97年度重訴字第1號民事 判決，係就以不實債權設定抵押權所為之論斷，與本件情 形不同，自難比復援引，附此敘明。
（三）另按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分 之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有 物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於 抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二 、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告 知訴訟而未參加，98年1月23日公布之民法第824條之1第1 、2項固有明文。惟民法物權編施行法第1條規定，物權在 民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不 適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。經查， 系爭土地所提之分割共有物事件係於85年間確定，亦為兩 造所不爭執，由此可知，該分割共有物事件於民法第824 條之1第1、2項規定公布前即已發生，揆諸上開規定，該 分割共有物事件並無上述規定之適用；況且，原告並未同 意系爭抵押權移存於被告黃清月所分得之部分，故本件亦 無前述法條但書所訂之抵押權利人同意分割、已參加共有 物分割訴訟或經共有人告知訴訟而未參加之情事，是上開 條文亦不足為有利原告之認定。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應 將系爭土地所存在之系爭抵押權登記予以塗銷，即屬無據， 應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
民事第三庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 楊宗倫