臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度簡抗字第13號
抗 告 人 北安宮
法定代理人 楊春源
訴訟代理人 楊丕銘律師
上列抗告人與許益欽間請求履行契約聲明上訴事件，抗告人對於
中華民國102年6月28日本院臺南簡易庭101年度南簡字第1294號
函之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回原審法院。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠裁定書之製作，並無一定之程式，關於指揮訴訟之裁定，多 毋須作成裁定書。其餘應作成裁定書者，其主文事實理由， 分欄記載與否，悉依為裁定者之意見(30抗77判)。且除駁回 聲明或就有爭執之聲明所為裁定，應附理由外，餘均得不附 理由，其為裁定之法官，應於裁定書內準用第237條之規定 辦理。鈞院於民國102年6月28日以南院勤民陳101年度南簡 字第1294號函謂：「楊春源非北安宮之法定代理人或特別代 理人，其具狀以北安宮之法定代理人(特別代理人)名義提起 上訴，並不生上訴之效力」，係屬駁回抗告人上訴之民事裁 定，抗告人自得對之提起抗告。
㈡又抗告人於提起本件上訴之同時，並聲請選任第三人楊春源 為特別代理人，原裁定因駁回選任特別代理人之聲請，致認 第三人楊春源非為抗告人之特別代理人，而不能合法有效代 表抗告人提起本件上訴，然原裁定駁回選任特別代理人之聲 請顯屬違法，而該部分抗告人已另行提起抗告，則本件上訴 即屬合法有效，原裁定駁回抗告人之上訴，即應予廢棄。為 此，爰提起抗告等語。
㈢並聲明：
⒈原裁定廢棄。
⒉抗告費用由相對人負擔。
二、按對於裁定，得為抗告。但別有不許抗告之規定者，不在此 限，民事訴訟法第482條定有明文。又按法院之通知，其內 容如足認係法院對於有關訴訟事件或非訟事件之意思表示者 ，其性質即與裁定無異，當事人得對之提起抗告（最高法院 67年度第11次民事庭庭推總會議決定㈡參照）。查本件抗告 人於102年6月24日向原審提起上訴，經原審以102年6月28日 南院勤民陳101年度南簡字第1294號函通知抗告人其提起上 訴，並不生效力等語（原審卷第82頁），核其內容為原審駁 回抗告人上訴之通知，係屬原審對抗告人之上訴所為准駁之
意思表示，是其性質自與裁定無異，抗告人自得對之提起抗 告，合先敘明。
三、次按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人 所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允 許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發 生效力；能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而 可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人 受損害時，得許其暫為訴訟行為；又上訴不合程式或有其他 不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補 正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第48 條、第49條、第442條第2項分別定有明文。經查，本件抗告 人於原審審理時，原以林進平為其法定代理人而應訴，惟抗 告人嗣於102年6月24日提起上訴時，則改以楊春源為法定代 理人，有原審101年12月11日審理筆錄及抗告人提出之上訴 狀（原審卷第11、47頁）在卷足憑。又抗告人於同年7月22 日改選楊春源為抗告人之法定代理人之事實，此亦有抗告人 提出之102年7月22日北安宮管理委員會開會會議紀錄及台南 市寺廟變動登記表各1份（本院卷第10至13頁）附卷可稽。 是以楊春源於抗告人提起上訴時，尚非為抗告人之法定代理 人，其以抗告人法定代理人身分提起本件上訴，自屬無權代 理，則原審自應依民事訴訟法第442條第2項規定，先定期命 補正，其未遵命補正者，始得依上開規定以裁定駁回之。然 原審並未定期命抗告人補正，即逕以裁定駁回抗告人之上訴 ，於法自有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為 有理由，爰將原裁定廢棄，由原裁定法院為適法之處理。四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 張桂美
法官 黃瑪玲
法官 田幸艷
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 鄭瓊琳