臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度簡抗字第11號
抗 告 人 楊春源
上列抗告人與許益欽間請求履行契約事件聲請選任特別代理人，
抗告人對於中華民國102年6月27日本院臺南簡易庭101年度南簡
字第1294號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠本件北安宮之法定代理人為林進平主任委員，然其於一審程 序中，不為積極主張「系爭柏油路面實係供公眾通行而具有 公用地役權之法律關係之既成道路致原告許益欽不得請求回 復原狀返還」之答辯事由，甚至於一審判決後當信徒大會開 會決議就本案提起上訴後，卻堅拒於上訴狀簽名用印代表北 安宮提出上訴，由於信徒代表大會係北安宮之最高意思決定 機關，主任委員林進平僅係執行機關及代表機關，主任委員 林進平自不得違反信徒代表大會之決議而拒絕執行信徒代表 大會之決議，則主任委員林進平拒絕代表北安宮提起上訴時 ，北安宮之最高意思決定機關信徒代表大會之決議與主任委 員林進平之個人意志發生矛盾衝突，係屬利害衝突之情況， 應認主任委員林進平係事實上不能行使代表北安宮提起本件 上訴之代理權，而應准予選任特別代理人以資救濟。 ㈡法定代理人惡意拒絕行使代理權，較因心神喪失而事實上不 能行代理權之情形為嚴重，應屬事實上不能行代理權之最嚴 重狀態，依舉輕明重之法律原則或依憲法第16條保障人民訴 訟權之意旨，均應認定法定代理人惡意拒絕行使代理權者係 屬事實上不能行代理權，而應准予選任特別代理人以資救濟 。
㈢本件北安宮之法定代理人不能行代理權之事實，已如前述， 為免上訴期間屆滿卻無法定代理人代行北安宮之上訴行為之 情形發生，參照最高法院50年度台抗字第187號判例意旨， 自有必要依民事訴訟法第51條規定為北安宮選任特別代理人 以進行本件訴訟程序，原裁定認定之事實自有未洽，爰提起 抗告等語。
㈣並聲明：
⒈原裁定廢棄。
⒉請准選任抗告人楊春源為北安宮對臺灣臺南地方法院臺南 簡易庭101年度南簡字第1294號民事判決提起上訴之特別 代理人。
⒊聲請費用及抗告費用，均由相對人負擔。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之 必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其 親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代 理人，民事訴訟法第51條第1項、第2項分別定有明文。所謂 法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣 告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、 利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨 參照）。
三、經查：
㈠本件訴訟之被告北安宮經受敗訴判決後，乃於民國102年6月 21日召開信徒代表大會，其原有信徒代表32人，當日出席會 議者有19人，出席信徒代表有17人，經出席人員林進平、楊 春源、楊億樂、楊清福分別發言討論後，決議對本件訴訟之 第一審判決提起上訴，但北安宮之法定代理人林進平拒絕於 上訴書狀簽名蓋章，逕行離開會場後，信徒代表另提案罷免 主任委員林進平，經表決後，未達人數，罷免林進平不成立 等情，有抗告人提出之北安宮信徒代表大會會議記錄、開會 簽到簿影本各1件（101年度南簡字第1294號卷第72至76）為 證，堪信此部分事實為真。
㈡本件抗告人雖主張北安宮之法定代理人林進平之意志與北安 宮信徒代表大會之決議內容發生矛盾衝突，係屬利害衝突之 情況，且其惡意拒絕行使代理權，應屬事實上不能行代理權 ，有依民事訴訟法第51條規定為北安宮選任特別代理人云云 。然查，依北安宮之法定代理人林進平於上開信徒代表大會 時表示：「合約白紙黑字明載我們須挖除路面及水溝還地， 法院也如此判，若我們不處理，法院的執行處會代處理，屆 時費用法院也會向我們請款。廟方不可能花錢去上訴；若上 訴成功廟方再付款，若上訴失敗廟方不可能付錢。」等語， 另抗告人楊春源亦表示稱：「上訴我們雖然一定輸但至少少 輸一點，減少廟方的損失，二審差不多要4至5萬元，上訴也 要主任委員簽名蓋章才可成立再委由律師出庭」等語，此有 北安宮信徒代表大會會議記錄在卷可憑，可見北安宮之法定 代理人林進平係就系爭訴訟是否提起上訴利害得失為考量， 而決定不為上訴，非與本件訴訟之當事人或訴訟標的有何利 害衝突，或怠於執行代理權，而不為上訴，自與最高法院50 年台抗字第187號判例意旨所指法定代理人事實上不能行代 理權之情節有異。
㈢再者，抗告人於102年6月24日聲請為北安宮選任特別代理人 時，北安宮之法定代理人為林進平，嗣於同年7月22日改選 抗告人為法定代理人，有台南縣寺廟變動登記表及102年7月 22日北安宮管理委員會開會會議紀錄各乙份（本院卷第13、 14、18頁）在卷可稽。是北安宮自第三人許益欽提起本件訴 訟迄今，自無無法定代理人或法定代理人不能行代理權之事 由，抗告人聲請為北安宮選任特別代理人，自不符合民事訴 訟法第51條第2項之要件，是以抗告意旨指摘原裁定不當， 要求廢棄，非有理由，應予駁回其抗告。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第第436條 之1第3項、第495條之1第1項、第444條第1項，裁定如主文 。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 張桂美
法官 黃瑪玲
法官 田幸艷
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 鄭瓊琳