臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第67號
上 訴 人 胡福明
訴訟代理人 莊信泰律師
被 上訴 人 胡美燕
胡麗娟
上 二 人
訴訟代理人 蘇文斌律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年3月
19日本院柳營簡易庭101年度營簡字第196號第一審簡易判決提起
上訴，本院於102年11月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人即原告起訴主張：
㈠緣臺南市○○區○○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地 ）原為訴外人即伊父胡頂所有，於民國85年4月8日贈與予伊 ，並於同年5月6日以贈與為由移轉登記予伊所有，而胡頂於 74年間或有同意將系爭土地借予伊兄即被上訴人之父胡福添 於系爭土地上建築房屋，胡福添方得於系爭土地上建有臺南 市○○區○○○○段00○號即門牌號碼為臺南市○○區○○ ○00○0號房屋（下稱系爭房屋），並於88年9月6日完成保 存登記，胡福添於92年2月12日死亡後，系爭房屋由被上訴 人胡美燕及胡麗娟共同繼承，並於同年4月25日以分割繼承 為由登記為共有權人，二人應有部分各為二分之一，伊認土 地與房屋所有權人不宜不同，乃與被上訴人協商解決之道， 然協商日久仍無法解決，伊認縱借用人胡福添就系爭土地有 使用借貸契約，被上訴人並因繼承而繼受前揭使用借貸契約 ，然因胡福添已死亡，伊乃依民法第472條第4款通知被上訴 人終止使用借貸契約，並以原審起訴狀繕本之送達再次通知 被上訴人終止兩造之使用借貸契約，是被上訴人對於系爭土 地已無使用權，伊自得依民法第767條第1項之規定請求被上 訴人拆屋還地。
㈡被上訴人雖提出於70年9月23日由伊與胡頂及胡福添所簽訂 ，見證人為證人黃青年及訴外人胡調取之合約書（下稱系爭 合約書），及於88年3月7日由伊與胡福添所簽訂，由證人蔡 文東、黃青年及訴外人胡豐富擔任見證人之協議切結書（下 稱系爭協議書）各一紙主張其為有權占有。然查： ⒈伊雖不爭執系爭協議書之形式上真正，惟否認曾在系爭合約 書上簽名，證人黃青年雖證述系爭合約書為真，若鈞院認為
合約書為真，但因被上訴人之父胡福添不願負扶養胡頂之義 務，胡頂才於85年5月6日將系爭合約書裡面的胡頂名下土地 全部贈與予伊，故伊亦不受系爭合約書之拘束。 ⒉系爭合約書簽訂日期為70年9月23日，其上僅記載：「…… 房屋分配大厝歸胡福添取得，春手厝歸胡福明取得……」， 並無將大厝連同所坐落之土地分歸被上訴人之父胡福添所有 之意，蓋系爭土地原為胡頂與其他人之共有地，於85年間經 法院判決分割後，經胡頂於85年5月6日贈與予伊，此有系爭 土地登記第一類謄本可參，如胡頂有將大厝連同所坐落之土 地分歸胡福添之意，則斷不至於將系爭土地贈與伊，是被上 訴人主張胡頂有將大厝連同所坐落之土地分歸胡福添之真意 ，顯與胡頂於85年5月6日將系爭土地贈與伊之事實不符。 ⒊另因88年3月7日並無臺南市○○區○○○○段000地號土地 （下稱406地號土地），僅有同段406之8地號土地（即系爭 土地），系爭協議書尚無特定之標的物足資協議，該協議書 尚不具效力。且協議書所載日期在88年4月21日民法第407條 修正前，仍有修正前民法第407條之適用，在未為移轉登記 前不生贈與之效力。
㈢原判決認為系爭房屋係由伊及訴外人胡頂於74年間出資興建 ，並將系爭房屋贈與胡福添，有土地登記申請書及建物登記 簿謄本一件可稽，本件有民法第425條之1第1項規定之適用 ，惟查：
⒈被上訴人於101年5月14日狀內所附被證三之「土地登記申請 書」並未記載何一不動產且勾選贈與之欄位不明，縱可認為 勾選贈與欄位，究竟是誰贈與誰？是否確實為贈與行為？均 無從證明。原判決僅以尚無從證明之「土地登記申請書」及 建物登記謄本即認定系爭建物是由訴外人胡頂出資興建後將 之贈與胡福添，認為有民法第425條之1第1項規定之適用， 證據上之理由容有不備。
⒉依據系爭房屋之建築改良物登記簿、異動索引資料及鈞院所 調閱臺南市政府建設局使用執照資料記載之記載，胡福添為 系爭房屋之起造人及第一次登記之所有權人，意即當時土地 是胡頂的，房屋是胡福添自己出資興建，故無民法第425條 之1之適用，證人蔡文東及陳胡金菊都有證述系爭房屋是胡 福添蓋的，並無土地及建物同屬一人所有，事後分別讓與之 適用。
㈣伊行使權利並無禁反言原則、違反誠信原則及權利濫用之情 形：
⒈本件系爭土地之使用借貸人胡福添已辭世，且被上訴人並未 居住在系爭房屋內，系爭房屋處於無人使用之狀態，伊依民
法第472條第4款終止使用借貸契約並依民法第767條行使妨 害除去請求權，為正當法律權利之行使，自無權利濫用及違 反誠信原則，故被上訴人此一主張並無理由。
⒉原判決認定伊與被上訴人之父胡福添雙方於88年3月7日訂有 系爭協議書，就系爭房屋所坐落之土地確認胡福添有使用權 利，被上訴人二人亦係基於該原告簽立之系爭協議書相信被 上訴人二人確有系爭土地之使用權源，進而使用收益系爭土 地，伊應受禁反言原則及誠信原則之拘束，不得再為被上訴 人應拆屋還地之請求，伊行使權利，係以損害被上訴人二人 依系爭協議書而生之系爭土地、房屋合法使用收益權利為主 要目的，為權利濫用。
⒊然系爭協議書簽立後，上訴人於89年至90年間曾向麻豆地政 事務所填寫「土地複丈申請書」，申請分割系爭土地，繳費 用地政人員至現場勘驗，然胡福添認為上訴人需移轉系爭土 地「全部」而拒絕分割，另上訴人亦曾委請訴外人胡金耳（ 即伊二姐）、證人蔡文東向胡福添出面分割一事亦遭胡福添 堅持需移轉全部土地而拒絕分割，直至92年間胡福添辭世， 胡福添均未依系爭協議書請求，足見系爭協議書實因胡福添 堅持需移轉全部土地而毀約，顯有默示解除系爭協議書之意 思表示，伊亦同意解除系爭協議書之約定。
⒋被上訴人雖提出證人陳胡金菊證詞為證，但陳胡金菊102年7 月30日證述他不知道伊是否曾經請胡福添一起辦理土地分割 之事，後又改稱胡福添有告訴他伊不提供土地權狀故無法申 請分割登記，陳胡金菊證述前後矛盾，且陳胡金菊也不知道 證人蔡文東於102年5月30日所證述，胡福添堅持要移轉全部 土地否則他全部都不要這一段，故依照陳胡金菊證述無法證 明被上訴人是有權占有。
⒌系爭協議書既已失效，胡福添自無使用系爭土地之權利，本 件尚無最高法院95年度台上字第2897號判決意旨之適用，伊 依民法第767條行使妨害除去請求權，為正當法律權利之行 使，並無權利濫用及違反誠信原則之情形，故被上訴人此一 主張應無依據。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明： ⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人胡美燕及胡麗娟應將臺南市○○區○○○○段000 ○0地號土地上之臺南市○○區○○○○段00○號房屋拆除 （如附圖所示），將土地返還上訴人所有。
二、被上訴人即被告則辯以：
㈠緣上訴人與被上訴人之父胡福添為兄弟，其二人之父胡頂於 70年9月23日在黃青年及胡調取見證下簽訂系爭合約書，約
定：「今因不動產分配各人承領土地之名議，大房胡福添所 得之不動產在下渡頭段三六七號等六筆歸大房胡福添取得及 其渡頭段四０六號在公厝邊之土地歸胡福添取。二房胡福明 所得之不動產在下渡頭段四０五號及四０五-三號及社仔段 七四一號等全部歸胡福明所得及渡頭段四０六號設堆肥舍胡 福明應取得1/2。房屋分配大厝歸胡福添取得。春手厝歸胡 福明取得。」等語，其後因大厝年久失修，便由胡福添提議 重蓋新厝，由胡頂在其所有之406地號土地出資建築房屋（ 即系爭房屋），興建完成後將之贈與予胡福添。復因胡頂名 下財產於分割完成後，幾乎均遭上訴人變賣，侵害胡福添按 系爭合約書可得之權利，為解決上開違反合約之情事，上訴 人與胡福添於88年3月7日另行簽訂系爭協議書，約定：「一 、分割登記406號費用由胡福添自行負責。二、分割以現有 房子為準，分割後以不損壞 方之現有房屋為主，原則以各 分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪肆萬元整， 彼此補償。
三、土地登記分割完成後，胡福明無條件支付予胡福添肆拾 萬元整。四、自民國八十八年三月七日起，父親胡頂先生一 切善後由胡福明負責，胡福添放棄一切相關胡頂先生的責任 。」等語，再次就系爭房屋坐落之土地約定使用分配協議， 直至92年2月12日胡福添身故，由被上訴人二人繼承胡福添 之財產及相關權利。
㈡上訴人雖否認系爭合約書之真正，惟被上訴人於原審業提出 正本經鈞院核對一致，且證人黃青年於101年12月18日審判 時證稱：「（當初是如今日被告胡美燕所念的內容給你聽？ ）是的。」等語，亦證系爭合約書為真，且勾稽上訴人形式 上不爭執之系爭協議書之內容，亦係針對系爭房屋坐落土地 作分配，足認系爭合約書為真。又上訴人與胡福添為解決遺 產紛爭，以系爭合約書之精神，再次確認胡頂身後遺產分配 方式，故於88年3月7日簽訂系爭協議書（是時胡頂仍存，於 91年1月11日始死亡），此可由證人黃青年證述：「（剛才 被告胡美燕所念88年3月7日協議書內容是當初念給你聽的內 容？）當初念給我聽的內容如今日胡美燕所念。」、「（88 年協議書第二點是不是如同七十年協議書一樣，將大厝與春 手厝之房屋坐落土地做相同分配？）分割時，每人一半，是 依照88年3月7日協議書分家產，與70年9月3日（應為23日之 誤）合約書是一樣都是用大厝及春手厝所坐落之土地，沒有 不一樣。」等語可核，雖當時系爭土地已登記於上訴人名下 ，但胡頂仍未歿，所簽訂系爭協議書仍係針對未來胡頂之遺 產預為分配，除可認上訴人同意系爭房屋坐落位置之土地要
分割予胡福添外，雖系爭土地以贈與為名登記於上訴人名下 ，應認屬借名登記性質併予敘明。是以上訴人與被上訴人之 父胡福添就系爭房屋所坐落之土地多次確認胡福添有使用之 權，系爭協議書更明白指出係將胡頂所有一切財產做分配協 議，胡福添顯然有權使用該部份土地，被上訴人係繼受胡福 添權利而來，自屬有權使用。上訴人既同意將系爭土地分配 予胡福添，被上訴人何來無權使用，是上訴人上訴顯無理由 。
㈢且依據證人陳胡金菊於102年7月30日於鈞院作證時所述：「 （胡福添憑甚麼要叫胡福明將土地登記回來給胡福添？）因 為我父親以前就有說系爭房屋坐落的土地要給胡福添，但是 胡福明將土地登記為自己名下。」、「（你是聽你父親說的 嗎？）我父親在世的時候是有說大厝身（台語：就是系爭房 屋坐落的土地）要給胡福添，伸手（台語，就是胡福明現在 住的房屋）要給胡福明，還有一塊種植竹子靠近廟的比較小 的土地也要給胡福添」等語可知，系爭合約書及系爭協議書 均係針對日後胡頂遺產分配之約定。豈料上訴人日後私自將 上開土地辦理分割並登記於自己名下，且將兩屋坐落以外之 土地均為變賣，致侵害胡福添之權利，此可由證人陳胡金菊 所證：「（種竹子的土地後來有登記給胡福添嗎？）沒有， 我父親曾在我回娘家的時候跟我說除了大厝身與伸手以外的 土地都被胡福明賣掉了，賣了三百多萬，到時候如果有拿到 錢要分一些給我，我有跟他說我不要，後來我又回娘家，我 父親跟我說，賣土地的錢他都沒有看到，我說沒有看到就算 了。」等語，可知上訴人確有違背胡頂當初為日後分配遺產 之意旨及渠等所簽之系爭合約書，為此上訴人再與胡福添於 胡頂未歿時再簽訂系爭協議書，對胡福添所有系爭土地權利 再行確認，約定將系爭房屋坐落的土地分配予胡福添，並將 原系爭合約書約定應分配予胡福添卻分配不足之部分，以每 坪四萬元找補及上訴人另應再行給付四十萬元予胡福添，再 由上訴人承擔胡頂日後照顧責任，所約定之內容除與系爭合 約書之精神相符，亦與證人陳胡金菊證述內容並無二致。換 言之，系爭協議書顯為胡福添與上訴人針對胡頂當時現存之 財產再次分配，乃延續原系爭合約書所分配之應繼分，並對 上開應繼分不足之部分找補及做義務分配，類似遺囑或遺產 分配之無名契約。雖被上訴人無法明確定性系爭協議書之契 約類型，但至少確定均係針對上訴人與胡福添之父胡頂財產 預為分配，絕非上訴人所稱之使用借貸而可任意終止，故上 訴人請求拆屋還地自無理由。
㈣再查，核一般鄉間財產分配方式，常理上並無將土地及其坐
落之房屋分別分配之習慣，並觀該合約書之前後文意對照， 目的係將胡頂全部財產於生前為兩名男性繼承人預做分配( 業已排除其他女性繼承人)，上訴人辯稱胡頂並無將大厝連 同所坐落之土地分配予胡福添之意思，顯與上訴人再與胡福 添簽訂協議切結書，確認上情及一般財產分配之常理不符， 自無可採。另協議切結書並非贈與，而係上訴人及胡福添兩 人間權利義務之分配，可由協議切結書內容中上訴人另須給 付40萬元予胡福添可知並非贈與，故上訴人所稱修正前民法 第407條等抗辯內容，與本件無關顯有誤會。又上訴人一再 陳稱系爭協議書所載標的406地號土地是時已不存在，故標 的不明，然證人黃青年、蔡文東及陳胡金菊均證稱：系爭協 議書所指406地號土地係系爭房屋所坐落之406之8地號土地 （即系爭土地），並參酌鈞院函調鈞院83年度訴字第1426號 判決及土地登記謄本可知，406-8地號土地係原406地號土地 分割而來，故系爭協議書所載406地號土地與現406-8地號土 地係同一筆土地，應無疑義。實則胡福添當時根本不知系爭 土地經聲請分割並經上訴人私自過戶及變賣部分土地，而上 訴人亦囿於讓胡福添知悉將土地過戶上訴人名下之情，故於 文字用語上仍以406稱呼系爭土地，但不礙於當事人間所指 之標的確定，上訴人所述標的不明或不同一，即無理由。 ㈤上訴人原審先否認系爭協議書之真正，雖於鈞院審理時改稱 不爭執上開協議書之真正，但卻另提證人蔡文東所證：「（ 協議切結書簽立之後，胡福明有請你去跟胡福添說要登記的 事情嗎？）有，胡福明是有電話叫我去跟胡福添說已經要測 量了，叫胡福添要在家，測量完後去登記，我接到胡福明電 話後我有去跟胡福添說，胡福添說如果胡福明沒有把那塊土 地整塊給他他不去登記，土地就是系爭房屋坐落的這塊土地 。」、「（你說胡福明有拜託你去跟胡福添說土地要登記， 胡福添說要取得全部的意思是否除了切結書以外，還要再取 得406地號土地之其他範圍？）對，他的意思就是切結書寫 歸寫，但是除了切結書以外的胡福添也要取得整塊土地包括 祖厝坐落在系爭土地上的部分。」等語，惟上開說法究否真 為業已過世之胡福添所陳，已有疑問，縱胡福添確有上開陳 述，目的亦係因上訴人違背系爭合約書之遺產分配內容而不 滿，希望可取得全部土地，並非等同胡福添有拋棄系爭協議 書所約定可取得之土地範圍，況系爭房屋坐落其上，胡福添 更無拋棄之理由。雖證人蔡文東其後稱：「（胡福添跟你說 的意思是否有表示如果沒有全部給胡福添的話，胡福添就全 部不要了？）胡福添是說如果不去登記的話，就全部不要了 。」等語，然此一說法不僅與胡福添本意欲爭取更多土地的
目的不符，且證人陳胡金菊於審理時證稱：「（那這二十幾 年來你是否聽說過胡福明對系爭房屋坐落的土地要求胡福添 處理？）我是有聽胡福添說過，要叫胡福明將系爭房屋坐落 的土地還給他，將土地登記回來胡福添名下。」、「（胡福 添是憑甚麼叫胡福明將土地登記回來給胡福添？）因為我父 親以前就有說過系爭房屋坐落的土地要給胡福添，但是胡福 明將土地登記於自己名下。」、「（胡福添是否有告訴你系 爭房屋坐落的土地為何都沒有去登記？）胡福添告訴我胡福 明不提供土地權狀，他無法登記。」、「（胡福添是否有告 訴你如果全部的土地不登記給他，他就全部都不要了？）沒 有，而且他因為要蓋系爭房屋喪失了一個獨子，他怎麼可能 不要。」等語可知，陳胡金菊證稱：胡福添未曾說過如果不 把土地全部登記給他他就不要等語，且對於為何遲未過戶之 原因與證人蔡文東說法顯不一致，蔡文東上開證述是否可信 ，即有疑義。另證人陳胡金菊證述：「（蔡文東與胡福添、 胡福明有跟哪一邊比較不親近？）我們有一個大姊嫁給蔡文 東之後就自殺了，所以他跟我們都不親近，比較起來他和胡 福明比較好。」等語可知，證人蔡文東與上訴人關係甚佳， 說法上當為維護上訴人，且審酌蔡文東證述不僅與胡福添真 意相悖，且竟利用胡福添死無對證之情事，欲以此令被上訴 人拆屋還地損失系爭尚堪使用之建物及原應取得之遺產，陳 述非真至為明確。另證人蔡文東明明係系爭協議書之見證人 ，又為本件拆屋還地事件作證，竟證述：「（是否知道胡頂 在世時對土地如何分配？）我不知道。」、「（是否有聽過 胡頂或胡福明、胡福添說過財產分配要找補的事情？）沒有 。」顯與其見證之系爭協議書內容相悖，足見渠證述均避重 就輕，以維護上訴人為主要目的，故證人蔡文東之證述顯不 可信。
㈥查系爭房屋係由上訴人及胡福添之父胡頂於74年間出資興建 ，並將系爭房屋贈與胡福添，有土地登記使用申請書可稽， 因上訴人於85年5月26日方取得土地所有權，顯見當時系爭 建物所坐落之土地仍為胡頂所有，即屬土地及其上房屋同屬 一人所有，而將房屋及土地先後讓與胡福添及胡福明，則依 民法第425之1條第1項之規定，及最高法院95年度台上字第 2897號判決意旨，則系爭房屋於得使用期限內，推定與土地 受讓人即上訴人有租賃關係存在，被上訴人即非無權使用， 上訴人之訴顯無理由。
㈦另查被上訴人之父胡福添依據與上訴人所簽訂之系爭協議書 ，就系爭房屋所坐落之系爭土地係有使用權，被上訴人亦係 基於系爭協議書相信被上訴人等確有土地之使用權源進而使
用收益系爭土地及建物，則依民法第148條第1、2項之規定 ，及最高法院95年度台上字第2897號判決意旨，上訴人自應 受禁反言原則及誠信原則之拘束，不得再為被上訴人應拆屋 還地之主張，況上訴人行使權利，係以損害被上訴人等依系 爭協議書而生之系爭土地、房屋合法使用收益權利為主要目 的，為權利濫用，亦違反誠信原則，自不得行使。 ㈧上訴人表示是因為被上訴人父親胡福添不願撫養胡頂，故胡 頂才將土地贈與給上訴人一節與事實不符，因從88年3月7日 系爭協議書內容可知，係自88年3月7日起始將扶養義務由上 訴人負擔，在此之前，胡福添是與上訴人共同扶養胡頂，之 所以會有這句話，是因為上訴人將胡頂其他土地幾乎變賣光 ，這部分胡福添認為上訴人違反系爭合約書，所以才會有此 項協議。
㈨並聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈臺南市○○區○○○○段00○號，即門牌號碼為渡頭村渡 子頭10之1號建物（即系爭房屋），係於74年間興建完成。 於88年9月26日辦理第一次保存登記，所有權人為被上訴人 之父胡福添；於92年4月25日以分割繼承為原因，辦理登記 為被上訴人二人共有，應有部分各2分之1。
⒉臺南市○○區○○○○段000○0地號土地（即系爭土地）， 係分割自前同段406地號土地（上訴人之父胡頂為共有人之 一），判決分割後歸上訴人之父胡頂所有，於85年2月間辦 理判決分割登記後，於85年5月6日以贈與為原因，辦理所有 權移轉登記為上訴人一人所有。
⒊上訴人及被上訴人之父胡福添於88年3月7日，在訴外人蔡文 東、黃青年、胡豊富見證下，簽訂協議切結書。四、兩造爭執事項為：
⒈系爭房屋係上訴人之父胡頂或被上訴人之父胡福添所興建？ 有無民法第425條之1規定之適用？
⒉依上訴人與被上訴人之父胡福添於88年3月7日訂立之協議切 結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？ ⒊被上訴人之父胡福添未辦理系爭土地移轉之行為，是否生拋 棄協議切結書權利或解除合意之效力？
⒋上訴人依民法第472條第4款及民法第767條訴請拆屋還地，有 無理由？
⒌上訴人行使權利是否違反誠信原則或權利濫用？五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；主 張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備 之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明，最高法院17年上字第917號、48年台 上字第887號判例意旨可供參照。查：
⒈本件上訴人主張系爭土地係分割自臺南市○○區○○○○段 ○000地號土地，原係上訴人之父胡頂與其他共有人所共有 ，經判決分割後分歸胡頂所有，於85年2月間為分割登記後 ，於85年5月6日以贈與為由，移轉登記予上訴人所有；而系 爭土地上之系爭房屋係於74年間興建完成，並由被上訴人二 人之父胡福添使用，胡福添並於88年9月26日辦理系爭房屋 之第一次保存登記，登記為系爭房屋之所有權人，後胡福添 於92年2月12日死亡，由被上訴人二人於92年4月25日以分割 繼承為由，登記為系爭房屋之共有人，應有部分各為二分之 一等情，為被上訴人所不爭，並經上訴人提出系爭土地之土 地登記第一類謄本、地籍圖謄本、臺南縣麻豆地政事務所建 物測量成果圖、系爭房屋建物登記第二類謄本、臺南市麻豆 地政事務所網路申領異動索引、臺灣省臺南縣官田鄉番子渡 頭段建築改良物登記簿為證，且經本院依職權調閱系爭土地 於85年2月間登記判決分割之土地複丈申請書及附件影本、 系爭房屋為第一次登記申請書及其附件影本、系爭土地、房 屋電子處理前登記（新）簿謄本在卷可參，應堪信為真正。 ⒉上訴人依據前開證據雖主張訴外人胡福添所有系爭房屋前占 有使用系爭土地係基於使用借貸關係而來云云。然其主張已 為被上訴人所否認，上訴人所提前揭證據，僅足證明被上訴 人所共有之系爭房屋係繼承自訴外人胡福添而來，而系爭房 屋自74年間即占有使用上訴人所有之系爭土地至今之事實， 尚不足以證明系爭房屋原所有權人即訴外人胡福添建築房屋 占有使用系爭土地係基於使用借貸關係而來，且上訴人亦未 舉證以實其說，則其主張被上訴人繼承自訴外人胡福添與上 訴人間之使用借貸關係既屬不能證明，其又主張依據民法第 472條第4款「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約： 四、借用人死亡者。」之規定，於101年3月27日以存證信函 ，及以原審民事起訴狀送達被上訴人時，通知終止兩造使用 借貸契約，是被上訴人對系爭土地已無使用權限，並因而得 依民法第767條之規定，請求被上訴人二人拆除系爭房屋，
並將系爭土地返還上訴人云云，自屬無據。
㈡再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段、中段固各定有明文。換言之，如係有權使用他人之物 ，則該所有權人不得主張上開民法物上請求權甚明。查： ⒈本件被上訴人主張：被上訴人之父胡福添與上訴人為兄弟關 係，訴外人胡頂則為胡福添及上訴人之父，於70年間欲將家 產分予其兄弟二人，遂於70年9月23日，在證人黃青年及訴 外人胡調取見證，上訴人與胡福添、胡頂一同簽名下，簽訂 內容為：「今因不動產分配各人承領土地之名議大房胡福添 所得之不動產在下渡頭段三六七號等六筆歸大房胡福添取得 及其渡頭段四０六號在公厝邊之土地歸胡福添取。二房胡福 添所得之不動產在下渡頭段四０五號及四０五-三號及社仔 段七四一號等全部歸胡福明所得及渡頭段四０六號設堆肥舍 胡福明應取得1/2。房屋分配大厝歸胡福添取得。春手厝歸 胡福明取得。名議土地分配由父母願意放耕由兄弟各人耕作 經兄弟同意分配成立以後不得異言之事。」之系爭合約書一 紙，而其中「房屋分配大厝歸胡福添取得。春手厝歸胡福明 取得。」之意，即已包含大厝房屋土地歸胡福添取得，春手 厝房屋之土地歸上訴人取得等情，業據被上訴人提出系爭合 約書為證，核與證人黃青年於原審101年12月18日言詞辯論 期日時所證：「（70年9月3日〈應為23日之誤載〉合約書是 否你所為，內容為何〈提示並告以要旨〉）當初兄弟（指胡 福添及上訴人）要分開，其父親（指胡頂）分家產有去協調 ，叫我去見證。是我簽名的。當初協調兄弟要分家產，叫我 去協調，我不識字，內容我不知道，是叫我去作見證。簽合 約書時，是有念給我們聽，但時間已久，我忘記內容了。」 、「（法官諭知被告胡美燕依合約書內容朗讀給證人黃青年 聽。）（當初是如今日被告胡美燕所念的內容給你聽？）是 的。我是不識字，但我會簽名。」、「（88年3月7日協議書 是否你簽名？）是我簽名的沒錯。」、「（法官諭知被告胡 美燕朗讀88年3月7日協議書給證人黃青年聽。）（剛才被告 胡美燕所念88年3月7日協議書內容是當初唸給你聽的內容？ ）當初念給我聽的內容如今日胡美燕所念。」、「（七十年 的合約書房屋分配，大厝有包括土地也分配給厝的所有權人 ？）當初我瞭解的意思，是他們父親把祖厝的大厝身分給胡 福添及春手厝分給胡福明，當時他父親分財產時，土地是登 記給胡福明（指88年3月7日簽訂系爭協議書時系爭土地產權 狀況）。」、「（88年協議書第二點是不是如同七十七年協 議書一樣，將大厝與春手厝之房屋坐落土地做相同分配？）
分割時，每人一半，是依照88年3月7日協議書分家產，與70 年9月3日（應為23日之誤載）合約書是一樣都是用大厝及春 手厝所坐落之土地沒有不一樣。」等語（見原審卷第122- 125頁）相符。
⒉上訴人雖否認曾在系爭合約書上簽名，並陳稱縱認系爭合約 書為真正，依系爭合約書中所載「房屋分配大厝歸胡福添取 得。春手厝歸胡福明取得。」等語，亦未有將大厝房屋之土 地分歸胡福添取得之意。然上訴人於70年9月23日胡頂分配 家產時確曾參與協調，並於系爭合約書內簽名、蓋章一節， 業據證人黃青年於原審102年2月26日言詞辯論期日證述明確 ；又系爭合約書所載「房屋分配大厝歸胡福添取得。春手厝 歸胡福明取得。」等語，其意與上訴人與胡福添在88年3月7 日所簽訂系爭協議書中約定「分割以現有房子為準，分割後 不損壞雙方現有房屋為主」相同，均已就房屋土地一併為分 配，由取得房屋之人取得房屋之土地等情，亦據證人黃青年 於原審101年12月18日言詞辯論期日證述甚詳。而證人黃青 年與兩造間均無何關係，為兩造所不爭，其當無甘冒刑法偽 證罪處罰之風險，而於原審為前揭證述時故為虛偽陳述之必 要，是證人黃青年前揭所證，自堪採信。上訴人主張其未曾 在系爭合約書內簽名，且系爭合約書內所載「房屋分配大厝 歸胡福添取得。春手厝歸胡福明取得。」等語，並不包含系 爭房屋土地之分配云云，即不可採。則以系爭合約書之內容 ，且以胡頂當時仍健在之情形以觀，系爭合約書應係訴外人 胡頂將其名下財產各自贈與予上訴人及胡福添之贈與契約無 疑，上訴人及胡福添依據88年4月21日刪除修正前民法第407 條、第408條之規定，即有請求胡頂依據系爭合約書移轉登 記所約定贈與土地所有權之移轉登記請求權。被上訴人主張 系爭合約書應係胡頂遺囑之預立，應屬無據。
⒊又系爭房屋係於74年間拆除其地上舊三合院（即原大厝）後 重建，在系爭土地上興建完成後，即由訴外人胡福添及其繼 承人占有使用，亦即系爭土地上建有系爭房屋部分，自74 年間系爭房屋興建完成至今，均係由胡福添及被上訴人占有 一節，為兩造所不爭，並經證人即上訴人之妹陳胡金菊於本 院準備程序時證述明確。則胡頂於70年9月23日與胡福添、 上訴人簽訂系爭合約書後，已於74年間將其所分管406地號 土地之大厝部分土地交予胡福添使用，則胡頂雖未依據系爭 合約書將系爭房屋坐落406地號土地分割移轉登記予胡福添 ，然胡福添占有使用系爭房屋坐落土地係依據系爭合約書而 來，其占有該部份土地，對於胡頂而言，應屬有權占有。 ⒋而系爭土地係分割自臺南市○○區○○○○段○000地號土
地，原係上訴人之父胡頂與其他共有人所共有，經判決分割 後分歸胡頂所有，於85年2月間為分割登記後，於85年5月6 日以贈與為由，移轉登記予上訴人所有等情，前已詳述。被 上訴人雖辯以：系爭房屋係由上訴人及胡福添之父胡頂於74 年間出資興建，並將系爭房屋贈與胡福添，有土地登記使用 申請書可稽，因上訴人於85年5月26日方取得土地所有權， 顯見當時系爭建物所坐落之土地仍為胡頂所有，即屬土地及 其上房屋同屬一人所有，而將房屋及土地先後讓與胡福添及 胡福明，則依民法第425之1條第1項之規定，及最高法院95 年度台上字第2897號判決意旨，則系爭房屋於得使用期限內 ，推定與土地受讓人即上訴人有租賃關係存在，被上訴人即 非無權使用，上訴人之訴顯無理由云云。然查： ⑴被上訴人前揭所辯，業為上訴人所否認，而被上訴人所提出 系爭建物於88年8月19日之土地登記申請書，其登記原因雖 在「贈與」欄打鉤，但依據前揭申請書之記載及本院依職權 調閱該申請書之全部附件之結果，該土地登記之申請人為胡 福添，申請登記事由為系爭房屋之所有權第一次登記，其登 記原因，除在「贈與」欄打鉤外，「第一次登記」欄亦經打 鉤，則以該登記原因欄位已註明「選擇打鉤一項」（亦即僅 可選擇其一，並無複選），及胡福添所附建物測量成果圖、 使用執照、建物位置平面圖、戶口名簿影本均係為辦理所有 權第一次登記之文件，及其所附臺灣省台南縣政府地政規費 徵收聯單之聲請標的亦記載「第一次登記」以觀，可知本件 系爭房屋土地登記書中登記原因欄內「贈與」欄經打鉤，應 係誤鉤選所致，並不足以證明系爭房屋係由胡頂所贈。且系 爭房屋係訴外人胡福添自行出資興建一節，業經證人黃青年 於原審作證時，及證人蔡文東、陳胡金菊於本院作證時均證 述明確，被上訴人並未舉證以明其說，則其前揭所辯，即不 足採。被上訴人主張其依據民法第425之1條第1項之規定， 與系爭房屋所占有部分之系爭土地受讓人即上訴人間，推定 在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係，而係據此有權占有 系爭房屋坐落之系爭土地部分云云，當屬無據。 ⑵又被上訴人之父胡福添於系爭土地自406地號土地分割前， 其所有之系爭房屋係依據系爭合約書之約定，因而對於胡頂 所分管406地號土地有占有使用權限，而系爭土地於85年分 割予胡頂後，則依據系爭合約書之約定，胡福添所有系爭房 屋對於胡頂所割得由該房屋坐落部分之系爭土地之占有使用 權限亦當然存在。而上訴人於系爭合約書簽訂時雖為受贈人 ，並無擔負胡頂依據系爭合約書應對胡福添履行之贈與義務 ，然其於胡頂在85年5月26日將系爭房屋坐落之系爭土地贈
與並移轉登記予其時，早已知悉系爭房屋在移轉前即已占有 使用系爭土地之情事，對於胡福添係依據與胡頂簽訂之系爭 合約書而占有使用系爭房屋坐落部分之系爭土地亦知之甚詳 ，自無土地公示登記係為保護善意第三人必要，自應繼受胡 福添依據其與胡頂所簽訂之系爭合約書，所得合法占有系爭 房屋坐落系爭土地部分之事實狀態。
⑶至上訴人主張因胡福添不願負扶養胡頂之義務，胡頂始於85 年5月6日將系爭土地全部贈與上訴人，故其不受系爭合約書 之拘束云云。已為被上訴人所否認，且依據上訴人與胡福添 所簽訂之系爭協議書中所載「自民國八十八年三月七日起， 父親胡頂先生一切善後由胡福明負責，胡福添放棄一切相關 胡頂先生的責任。」，係約定扶養胡頂之義務，自88年3月7 日起歸由上訴人負責，並無法據此推論胡福添於系爭土地移 轉登記予上訴人時，有不願扶養胡頂之情況。況系爭合約書 自始均未經胡頂為撤銷之意思表示，至今贈與人及受贈人胡 福添亦均已死亡，依法亦無撤銷之可能，則上訴人係依據上 開原因自胡頂處受贈系爭土地而來，即非如上訴人所述不受 系爭合約書之拘束，附此敘明。
⒌依上訴人與被上訴人之父胡福添於88年3月7日訂立之協議切 結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？查：