臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第337號
102年12月17日辯論終結
原 告 國元影業股份有限公司
代 表 人 張中周
訴訟代理人 張元宵律師
複 代理 人 陳韋霖律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間消費者保護法事件，原告不服文化部中華民國102
年6 月27日文規字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告國元影業股份有限公司為電影片映演業者， 於臺北市○○區○○路000 號地下2、3樓及地上2、3樓經營 「國賓影城長春廣場」（下稱系爭營業場所）。被告臺北市 政府所屬觀光傳播局會同被告所屬警察局人員於民國101年8 月15日至前開營業處所實施臨場查驗，查得該戲院營業廳數 共計13廳，並於現場揭示禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時 會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經被告認定該揭 示與電影法中央主管機關即前行政院新聞局於99年2月8日以 新影三字第0000000000Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶 外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得 為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口 頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發 出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入」 不符，已違反消費者保護法（下稱消保法）第17條、臺北市 消費者保護自治條例第8條第1項規定，乃以101年11月7日府 觀行字第00000000000 號函通知原告限期改正及陳述意見， 經原告以101年11月21日國元字第10111號函覆以味道「嗆辣 」、「濃郁」等用語難有一般客觀之審查標準，執行上有高 度困難，建請召開公聽會等語，被告乃以原告逾期未改正， 依臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項、臺北市政府觀 光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶 外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準第2 點 規定，以102年1 月25日府觀行字第00000000000號裁處書， 裁處新臺幣（下同）25,000元罰鍰（下稱原處分）。原告不
服，提起訴願，復經文化部以102年6月27日文規字第000000 0000號訴願決定書駁回其訴願。訴願決定書於102 年7月1日 送達，原告仍不服，遂於102年8月28日向臺北高等行政法院 提起本件行政訴訟，經該院認本案係原告不服被告所為40萬 元以下罰鍰處分而涉訟，依行政訴訟法第229條第1 項、第2 項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，乃以102年9月10日102 年度訴字第1313號裁定移送本院審理。
二、本件原告主張：
㈠臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法之規定， 依地方制度法第30條規定，應屬無效：
⒈按消費者保護法（下稱消保法）第17條規定：「中央主管 機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不 得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契 約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企 業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。 」。又按電影業中央主管機關行政院新聞局99年2月8日公 告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項 」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入 映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃 郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映 演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」；又其解釋令指出 ：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販 售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭 告知。消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理 不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕 及收取手續費或其他任何費用；消費者對於電影片映演業 處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護 法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。 電影片映演業不得另向消費者收取清潔費或其他之費用 。」。
⒉查消保法僅於該法第17條規定主管機關得選擇特定行業， 公告規定其定型化契約應記載及不得記載之事項，並就企 業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約 加以裁罰，且依電影片映演業中央主管機關行政院新聞局 （現已改制為文化部）所公告之解釋令指出「消費者對於 電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求 全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他 任何費用；消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生 消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之 規定，提出申訴、調解與消費訴訟。」，是中央主管機關
（即文化部）就消保法第17條之爭議乃留待消費者依消費 者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費 訴訟解決，並未賦予中央或地方機關得加以裁罰之權利； 另消保法對於違反第17條第1項規定之效力在於其定型化 契約條款無效，此觀消保法第17條第2 項甚明。 ⒊是台北市消費者保護自治條例第8 條、第38條規定企業經 營者違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記 載事項應裁處罰鍰，明顯牴觸消保法之規定及中央主管機 關之法令。查為維護國家法規之整體，地方制度法第30條 第1 項規定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之 法規或上級自治團體自治條例抵觸者無效。」，查台北市 消費者保護自治條例第8 條、第38條規定違反上述之消保 法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記 載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1 項之規定， 應屬無效。
㈡消保法第17條第1 項為中央主管機關之權限，地方主管機關 不得以此介入調整定型化契約：
⒈最高行政法院101年度判字第272號判決指出：「惟查消費 者保護法第19條係規定於該法第2章消費者權益章中第3節 有關特種買賣，並非規定於同法第4 章行政監督章內。且 同法第19條第2項規定違反第1項規定所為之約定無效，故 該約定為契約條款，如因該契約條款發生消費糾紛時，應 依同法第5 章所定消費訴訟程序請求救濟。行政機關對此 僅能依同法第17條第1項及第3項規定，由中央主管機關選 擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之 事項。並得對企業經營者使用定型化契約者隨時派員查核 。如企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第17條第3 項規定所為之調查者，則應依同法第57條規定處罰，以資 管制。」；另台北高等行政法院101年度訴字第495號判決 亦指出：「惟查，消保法第17條第1 項業明定此為中央主 管機關之權限，地方主管機關自不得介入調整定型化契約 。否則，凡是地方主管機關認為定型化契約有不妥之處， 均直接採消保法第33條、第36條之規定命令企業經營者變 更該契約條款，立法者何須明定僅有中央主管機關始得公 告定型化契約應記載或不得記載之事項？是以，立法者既 保留定型化契約之限制予中央主管機關，自無地方主管機 關介入之空間，應認被告之主張，於法不符，自無可採。 」。
⒉依前開新聞局99年2月8日公告及其解釋令內容，中央主管 機關對於違反電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得
記載事項之規定僅認為「消費者對於電影片映演業禁止其 攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片 映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；消費者對 於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者 得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調 解與消費訴訟」，並無以處罰之規定調整並形塑業者定型 化契約條款之立意，因此被告一再違反消保法第17條第1 項定為中央主管機關權限之規定，違法介入私人間之契約 ，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦上侵中央 主管機關之權限。
㈢原處分違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記 載事項」之解釋令：依前開新聞局99年2月8日公告雖規定電 影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之 揭示、標示或口頭告知。但仍有對於味道嗆辣、濃郁、高溫 熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯 處揭示或標示禁止攜入之例外規定。且依「電影片映演業禁 止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令，更指出電 影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項 之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。綜合觀 之，電影片映演業者得禁止消費者攜帶味道嗆辣、濃郁、高 溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，但不得禁止消費 者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之 揭示、標示或口頭告知。此乃基於電影片映演業者與消費者 間「平等互惠」原則所作之修正。本案中，原告並未禁止消 費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所，被 告要求原告違反上述「平等互惠」原則，所為之處分顯然違 反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」 之解釋令。
㈣被告為裁罰而裁罰之目的違反比例原則按行政行為，應依下 列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種 同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均 衡。此為行政程序法第7條所明定，亦即比例原則。查被告 在本案中原來函欲以消保法第36、58條為裁罰基礎，經原告 指出消保法第36、58條之立法意旨在於商品或服務本身所生 之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發 生之緊急處置權，並未賦予地方主管機關介入調整定型化契 約之權力後，被告旋改以台北市消費者保護自治條例為裁罰 基礎。次按行政機關之行為應受到「比例原則」之拘束，司 法院大法官解釋第476 號解釋指出：「人民身體之自由與生
存權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家 刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑 所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手 段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，要不得僅 以其關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法 規定事項，而謂其係有違於前開憲法之意旨。」，亦即比例 原則之內容為目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合。 換言之，行政機關所為必須有「正當之目的」方符合比例原 則。本案中，被告經原告指出消保法並未賦予地方主管機關 介入調整定型化契約之權力後，被告改以台北市消費者保護 自治條例為裁罰基礎，被告並未依法行政反而為求裁罰而改 以台北市消費者保護自治條例為裁罰基礎，其以「裁罰為目 的」之心態昭然若揭，且其行為不具有「目的正當性」，而 違反比例原則。
㈤被告之裁罰處分侵害原告憲法所保障之營業自由權：人民營 業之自由為憲法上工作權及財產權所保障（參司法院大法官 解釋第514 號解釋、538號解釋、606號解釋、685 號解釋、 688 號等解釋），是人民營業之自由為憲法第15條工作權及 財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人 民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與 否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。原告雖為 電影片映演業者，但仍應受憲法營業自由權之保障。電影片 映演業並非獨占及寡佔市場，原告所提供之服務具有高度之 可替代性，消費者享有完全的選擇權利，如果不滿意原告基 於映演場所管理、衛生維護、安全管制等營業自由權所為之 規定，消費者可自由選擇其他映演場所，而原告必須自行承 擔維護高品質映演場所而流失客源的風險，此不僅為原告「 營業自由權」的落實，亦是「契約自由原則」之具體展現。 被告雖應維護消費大眾之權利，惟所保障之內容亦應受到憲 法基本權利之限制，被告不應依據主觀「不合理」之類的情 緒感受，輕率介入私權糾紛，甚而以裁罰為目的，介入並侵 害人民之營業自由權與契約自由，而違反現代經濟學自由競 爭之市場機制。退萬步言之，被告為維護消費大眾之權利所 得採取者乃不介入私權紛爭、侵害營業自由權之輕微手段， 方符合「比例原則」。
㈥原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則答辯以：
㈠消保法第17條：「（第1 項）中央主管機關得選擇特定行業 ，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第2 項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。
該定型化契約之效力，依前條規定定之。（第3 項）企業經 營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」。依 上開授權，電影法中央主管機關（即前行政院新聞局）於99 年2月8日以新影三字第0000000000Z 號令公告「電影片映演 業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片 映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示 、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或 食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示 禁止攜入。」。又臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、 第38條第1 項規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符 合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公 告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」、「企業經 營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期 不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連 續處罰。」，乃為被告所援引作為處罰原告於系爭營業場所 公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出 聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」行為之依據。 ㈡按「下列各款為直轄市自治事項…：、關於經濟服務事項 如下：…㈣直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）、 鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權， 制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行 政機關公布者，稱自治條例；…」、「…直轄市法規、縣（ 市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰 鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。… 前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續 處罰之。……」、「下列事項以自治條例定之：法律或自 治條例規定應經地方立法機關議決者。創設、剝奪或限制 地方自治團體居民之權利義務者。關於地方自治團體及所 營事業機構之組織者。其他重要事項，經地方立法機關議 決應以自治條例定之者。」，地方制度法第18條第7款第4目 、第25條、第26條、第28條分別定有明文。是直轄市得就其 自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條 例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最 高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續 處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。次按消保法第2 條 第7款、第9款及第17條第1 項規定：「本法所用名詞定義如 下：…定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消 費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。… 定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契 約內容之全部或一部而訂定之契約。」、「中央主管機關得
選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之 事項。」；於該第17條立法說明：「對於部分重要行業使用 之定型化契約，有加強行政管理之必要，爰於本條立法授權 行政機關得依其裁量，規定定型化契約應記載或不得記載之 事項。」。是前行政院新聞局據該第17條第1 項授權公告訂 定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」 ，核屬法規命令，企業經營者於經營電影片映演業使用定型 化契約時，應受拘束。而消保法對於企業經營者所擬定之定 型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載 之事項」時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團 體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨；依地方制度法 第18條第7款第4目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市 之自治事項，則被告為保護消費者權益，促進消費生活安全 ，提昇消費生活品質，制定臺北市消費者保護自治條例，並 於該條例第8條、第38條第1項規定：「企業經營者使用定型 化契約者，不得違反中央主管機關公告定型化契約應記載或 不得記載之事項或審閱期間，執行機關並得隨時派員查核。 違反者，應命其限期改正。」、「企業經營者違反第8 條至 第10條規定之1 ，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新 臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」，針對 企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之定 型化契約應記載或不得記載之事項，規定應先通知其限期改 正，逾期不改正者，則得處2 萬元以上10萬元以下罰鍰，核 屬就其自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁 處規範；所定罰鍰最高額10萬元復未逾越地方制度法第26條 所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，而不生地方 制度法第30條第1 項規定之無效事由。
㈢電影片映演業者禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁、高溫 熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物進入映演場所食用， 違反前行政院新聞局公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型 化契約不得記載事項」之規定，揆諸前揭說明，被告依臺北 市消費者保護自治條例第8條及第38條第1項規定，通知原告 限期改正，逾期未改正，始核處原告25,000元之罰鍰，尚未 逾越臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項所定最高罰鍰 金額之上限，亦與消保法第17條及地方制度法第30條第1 項 規定無違。另查本件被告所屬機關觀光傳播局為有效衡酌個 案違規情節輕重予以適當之裁處，於101 年10月30日訂定「 臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關 公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認 定基準」，針對電影片映演業者違反「電影片映演業禁止攜
帶外食定型化契約不得記載事項」規定時違反之種類（全面 禁帶或單一食物項目）、項目（一項或多項）及次數之不同 ，處以輕重不同之罰鍰處分，爰與「平等原則」相符；且被 告於依據前揭法令對原告等電影片映演業者命限期改正前， 業於101年7月27日召開「臺北市電影院執行禁帶未食公聽會 」，邀集各相關政府單位、電影片映演業者、專家學者及消 費者等，聽取多方意見並廣泛討論，政府機關並於該會議中 表達貫徹法令之決心以保障廣大消費者之權益，是政府機關 之執法行為不致令電影片映演業者感到突襲，是以，被告對 於原告所為之處分，尚於法無違。至消保法第17條第2 項規 定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係 針對私法關係所為之規範；而消保法第57條於92年1 月22日 修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3 項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與 違反消保法第17條第1 項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。 原告主張臺北市消費者保護自治條例第8 條、第38條規定違 反上述之消保法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化 契約不得記載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1 項 之規定，應屬無效云云，顯係主觀推論，自無可採。 ㈣原告援引最高行政法院第101年判字第272號判決及臺北高等 行政法院101年度訴字第495號判決二實務見解，固非無見。 惟查，前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記 載事項」之規定，並無地方主管機關代中央主管機關訂定「 定型化契約應記載或不得記載事項」規定之情。是以，原告 於映演處所公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食 用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」之行為，明 顯違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事 項」之規定。另臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、第 38條第1項規定不生違反地方制度法第30條第1項規定而無效 之情形，已如前述，被告據上開規定而為裁處，於法尚無不 合，是原告對於上開實務見解顯有誤解，委無憑採。 ㈤另按前行政院新聞局99年5月17日新影三字第0000000000Z號 解釋令：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場 所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口 頭告知。…」。細繹該規定及其解釋令之意旨，乃係企業經 營者所擬定之定型化契約，以不得為全面性禁止消費者攜帶 食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知為原則，惟 容有例外，即對於「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食 用時會發出聲響」之食物，綜合考量其他消費者之權益，得 部分性的禁止攜入；然就前揭例外之情形，倘映演場所販售
之食物符合「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會 發出聲響」條件者，消費者於映演場所外所攜入食物符合該 條件且為映演場所販售相同品項者，基於「平等互惠原則」 ，電影片映演業者不得禁止消費者攜入食用；且上開解釋令 係「補充解釋」99年2月8日新影三字第0000000000Z 號令， 非變更原公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得 記載事項」規定之內容，是原告於映演場所公告禁止非屬味 道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入 影廳，經核該定型化契約已違反「電影片映演業禁止攜帶外 食定型化契約不得記載事項」規定，尚無平等互惠原則之適 用，原告主張並未禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項 之食物進入映演場所，卻於現場公告禁止攜帶薯條、洋芋片 脆片進入映演場所食用，原告所擬定之定型化契約核已違反 「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」， 縱原告主張未禁止消費者攜帶該相同品項食物進入映演廳， 亦無礙前揭違章事實之成立，是原告此部分之主張，亦不足 採。
㈥被告並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按「（第一項）中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其 定型化契約應記載或不得記載之事項。（第二項）違反前項 公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約 之效力，依前條規定定之。（第三項）企業經營者使用定型 化契約者，主管機關得隨時派員查核。」，消保法第17條定 有明文。又電影法中央主管機關即前行政院新聞局（該局原 所轄電影產業之業務，由101年5月20日改制成立之文化部所 承受）乃依上開消保法第17條第1 項規定，於99年2月8日以 新影三字第0000000000Z 令公告訂定「電影片映演業禁止攜 帶外食定型化契約不得記載事項」，其規定：「電影片映演 業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標 示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用 時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止 攜入。」。而本於保護消費者權益，促進消費生活安全，提 昇消費生活品質之意旨，臺北市並依地方制度法第18條第7 款第4 目制定臺北市消費者保護自治條例，其中第8條第1項 規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與 平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約 應記載或不得記載之事項辦理。」，若違反上開規定者，依 同自治條例第38條第1 項規定：「企業經營者違反第八條至 第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新
臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」；而第 一次經通知限期改正而逾期不改正者，違規禁止攜帶外食項 目1項，處2萬元；違規禁止攜帶外食項目每增加一項，加罰 5,000元，至4萬元止，亦為臺北市政府觀光傳播局處理電影 片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不 得記載事項規定裁罰額度認定基準第2 點規定所明定，此即 原處分所援引處罰原告於影城揭示禁帶外食之依據。 ㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下述事項外，均為兩造所 不爭執，並有經濟部商業司公司登記查詢資料、現場照片、 臺北市政府臨場查驗電影映演業紀錄表、被告101年11月7日 府觀行字第00000000000號函、原告101年11月21日國元字第 10111 號函、原處分、訴願決定書及其送達證書、行政訴訟 起訴狀附於原處分卷及臺北高等行政法院102年度訴字第131 3 號卷可稽。茲兩造爭執所載，乃被告得否依臺北市消費者 保護自治條例第38條第1 項規定予以裁罰？
㈢國人觀賞電影時，向有購買零食攜帶進入放映廳內飲食之習 慣，而因個人觀影習慣與飲食習性不同，確實可能影響整體 觀影品質及戲院安全，因此，就電影片映演業是否得禁止觀 影民眾攜帶外食，即涉及民眾在特定消費場所（電影院）內 飲食之權利及業者為提供良好觀影環境以招徠更多觀眾前來 消費之營業上需求等考量，其間又夾雜業者一方面禁止觀影 民眾攜帶外食進入放映廳內觀影，另方面卻又允許民眾將購 自影城內之飲食攜帶進入放映廳內觀影，而引發業者利用相 對優勢地位，扼殺消費者飲食選擇性之質疑。是本件應審酌 者，乃限制電影片映演業揭示禁帶外食的範圍，侵犯到業者 何種權利？99年2月8日以新影三字第0000000000Z 令所公告 訂定之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事 項」，得否作為限制上開業者權利之依據？被告得否依其所 制定之臺北市消費者保護自治條例，作為裁罰原告之依據？ 又其限制是否違反比例原則？
⒈按我國憲法並無職業自由或營業自由之明文規定，而僅於 憲法第15條規定人民工作權應予保障。然司法院大法官會 議釋字第462號、第584號均明文接櫫憲法第15條所規定人 民工作權之保障內涵，係指凡人民作為謀生職業之正當工 作，均應受國家之保障，包括人民選擇職業之自由。可見 ，工作權與職業自由殆屬相同之概念，其範圍甚廣，故職 業自由為憲法第15條工作權所保障，應無疑義。至於營業 自由，大法官會議於釋字第514 號解釋首次提出「營業自 由」一詞，並闡釋「人民營業之自由為憲法第十五條工作 權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保
障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業 、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由 ；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由， 例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營 業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均 涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定 ，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。 若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規 定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以 發布命令。」，足見大法官係以工作權及財產權的保障作 為營業自由的憲法基礎。就本件所牽涉是否禁止觀影民眾 攜帶外食入場，因各家電影院基於環境之維護及安全的考 量，而有不同之管理規則，並因此形成電影院經營手法間 之差異性，以求以不同的市場區隔或特色吸引客源，是中 央主管機關所公布訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型 化契約不得記載事項」，要求電影片映演業除特定類型飲 食外，不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭 示、標示或口頭告知，所牽涉者即為電影片映演業者營業 方式的選擇自由，其屬於對業者工作權（營業自由）及財 產權之限制，應可認定。
⒉茲應進一步探討者，乃前開「電影片映演業禁止攜帶外食 定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利 之依據？就此而言，首應釐清者，乃該「電影片映演業禁 止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，其法律上性質或 位階為何？按行政程序法第150條第1項規定：「本法所稱 法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人 民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」。 前揭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事 項」，乃係前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1 項 授權而制定，其內容乃係針對多數不特定之電影片映演業 者，就其映演場所所揭示禁帶外食定型化契約內容所得記 載或不得記載之一般事項予以規範，其本身雖未為法律效 果之規定，惟若連結其授權所由來之母法即消保法第17條 第2項、第3項規定，違反中央主管機關所公告規定定型化 契約應記載或不得記載之事項者，不僅其定型化契約條款 無效，且企業經營者若使用定型化契約者，並有隨時接受 主管機關派員查核之法律上義務，並可能因違反該法律上 義務（即拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核），而遭裁 罰（消保法第57條規定參照），是應認該「電影片映演業 禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，係對多
數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之 規定，其性質應屬法規命令。而依前揭大法官會議釋字第 514 號解釋意旨可知，對於人民工作權及財產權之限制， 依憲法第23條規定，雖須以法律定之，惟若營業自由之限 制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，只要授權 之目的、內容及範圍具體明確，亦得限制之。上開「電影 片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係由中 央主管機關本於消保法第17條第1 項之授權而訂定，且授 權內容及範圍乃在於特定行業之定型化契約應記載或不得 記載之事項，而該第17條規定乃係列於消保法之「消費者 權益」章中，綜觀該章中「定型化契約」一節之相關條文 規定內容，亦無非在避免消費者因與企業經營者間交涉契 約內容能力之落差，致損害其消費權益，是上開消保法第 17條第1 項之授權規定，授權之目的、內容及範圍均具體 明確，「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載 事項」自得作為限制人民（電影片映演業者）工作權及財 產權之依據。所應審究者，乃本件是否符合釋字第514 號 解釋所稱「營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命 令補充規定」之要件？
⒊依前揭釋字第514 號解釋意旨，大法官雖係以工作權及財 產權的保障作為營業自由的憲法基礎，惟學界對於營業自 由之保障是否須援引財產權保障為依據，非無異論，其理 由不外以職業自由或營業自由之保障實無須再援引財產權 之保障為依據，尤其是從事非自由業性質之營業活動時， 殊難想像無物質性的憑藉存在，是否適宜將涉及物質憑藉 部分的營業活動解為是財產權保障的延伸，營業之選擇則 另由職業自由（工作權）所支持，實大有疑問。惟無論如 何，釋字第514 號解釋既係以工作權及財產權的保障作為 營業自由的憲法基礎，於此即形成「基本權利之競合」， 而對基本權利競合之判斷方法上，應視個案中涉及何種基 本權利最為核心或適切。就此而言，本案因牽涉到經營手 法的選擇，屬於營業活動之一部分，至於限制業者禁帶外 食之範圍雖可能連帶使業者於環境維護、場所安全甚至影 城自售商品之銷售受到影響，而影響獲利能力，惟相較於 對於經營方式限制之「現實性」，此種獲利可能之「不確 定性」，在判斷上應非屬重點，因此本案關於合憲性的判 斷，自應以營業自由為主。次按營業自由基本上源於人類 營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由或職業自由的 一種型態，兩種屬於包含關係，而非並立關係，皆為憲法 第15條工作權保障範圍，營業自由既為職業自由保障內涵
中的一種特殊工作表現型態，則其保障內涵亦可由職業自 由之保障中得出。關於職業自由限制的違憲審查，國內學 說率多引用德國所發展出之所謂「階層理論」或「三階理 論」，亦即將職業自由區分為「職業選擇自由」與「職業 執行自由」，立法者越是干預到職業的選擇自由，其規制 權限越應受到限縮；反之，法律規範越是牽涉單純的職業 執行，則立法者的規制權限越是自由。而營業自由主要是 針對各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業之選 擇、創立與經營之自由，其內涵亦如同職業自由般，可區 分為進入特定營業領域的營業選擇自由或創業自由，以及 於該特定營業領域內之營業活動自由，例如組織、處分、 產品製造、價格決定與商業競爭活動、契約行為等，均屬 營業活動的範疇。在營業選擇與活動中，通常涵蓋了人、 事、物等多重要素，因此通常存有眾多行政管制法令之管 制對象，這些受相關國家行政法令所管制之人、事、物要 素，原則上均為營業自由之保護領域所及，因此該等干預 性規定均應受基本權干預之合憲性要件的控制。雖然對於 營業自由的限制，是否應如同德國上開「階層理論」或「 三階理論」，按照營業選擇自由、營業活動自由予以區別 違憲審查密度，學說上尚有不同意見，惟本院認為就各種
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