臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2574號
原 告 陳秀蘭
訴訟代理人 高奕驤律師
郭靜儒律師
被 告 周哲宇 住臺北市松江路
訴訟代理人 朱增祥律師
被 告 柏美建設股份有限公司
法定代理人 周杉益
訴訟代理人 葉瑞祺 住臺北市長春路
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國102 年11月6 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告周哲宇前以被告柏美建設股份有限公司（下稱柏美建設 公司）為債務人，聲請鈞院以101 年度司執字第142565號給 付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），將屬原告所有 之門牌號碼為臺北市○○區○○街00號4 樓之未辦理保存登 記建物（下稱系爭房屋）予以查封在案。惟系爭房屋並非被 告柏美建設公司所原始出資興建，而係原告於民國66年9 月 20日與訴外人翁猜簽定不動產預定買賣契約書（下稱系爭預 定買賣契約），約定由原告委託翁猜興建系爭房屋，並約定 總價款為新臺幣（下同）134 萬元。且系爭預定買賣契約其 意即在於原告以所有之意思，出資委由翁猜建立系爭房屋， 於系爭建物興建完竣後取得系爭房屋之所有權。是原告於簽 約前即已先行支付定金5 萬元，嗣於簽約時再給付8 萬元， 之後則按施工進度逐期給付款項共計85萬元予翁猜，亦即建 築系爭建物之資金確係由原告所提供。況於64年間被告柏美 建設公司之資本總額僅有700 萬元，顯無資力興建此一資金 尚須達數千萬元甚至上億元始得興建之住宅群，益徵系爭房 屋之建築資金係由預售屋之承購戶即原告所提供，故原告確 實係自行出資，委由翁猜為其興建系爭房屋，俟系爭房屋完 工後即原始取得系爭房屋之所有權甚明。
㈡且據建築法第70條第1 項前段規定，房屋興建完竣後，須由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照，而申請建物所有 權第一次登記時，又必以使用執照為據。則系爭房屋雖係於 66 年9月5 日以翁猜等16人為起造人，向臺北市工務局申請 核發建造執照，並經臺北市工務局於66年9 月14日准予核發
66建松山崙字第35號建照。然翁猜等人提出建造執照申請後 不久，因翁猜與原告於66年9 月20日簽訂系爭不動產預訂買 賣契約，為以原告為起造人，以利其嗣後申請系爭房屋之使 用執照及辦理保存登記而登記為所有權人，復旋即於66年10 月1 日向臺北市工務局申請將原始起造人變更為包括原告陳 秀蘭在內之34人，亦經臺北市工務局核准發照在案，是本建 案初始雖係以翁猜等16人為起造人向臺北市工務局申請核發 建造執照，惟旋即又以原告等人之名義變更起造人，以利其 後續取得使用執照並辦理保存登記而登記為所有權人，是原 告無異係系爭房屋之原始起造人，而應為系爭房屋之原始取 得人無訛。
㈢再者，系爭房屋係建商為原告所興建，而非為建商自己所興 建，縱使建築資金之調度及施作係由建商所負責，亦無礙於 原告對於系爭房屋實際出資興建之事實，此與建商自行出資 ，俟房屋興建完工後再予出售，並收取價金、移轉房屋所有 權而獲利之情形，係屬二事，不得相提並論。蓋前者乃於房 屋興建之前即由原告原始出資而委由建商興建，於房屋完竣 後，自當原始取得房屋所有權；而後者則係由建商將已完工 之新屋出售，買受人自非係原始出資興建之人，故需先辦理 所有權移轉登記，始能取得房屋所有權。而本件原告係屬前 者原始取得系爭房屋所有權之情形，自不待言。況現代社會 分工精細，未必皆事必躬親，建築房屋之實際施工非不得基 於其他法律關係而委由他人代為提供，例如委由建設公司代 為興建，不能端看實際施工者為誰，而應綜合整體目的判斷 房屋係預定為何人建築而定。是綜合系爭房屋之情形，自係 由原告所委託建築並取得所有權甚明。
㈣又系爭房屋於68年間興建完竣後，因故未能申請使用執照， 致亦未能辦理保存登記，原告因而無法登記為系爭房屋之所 有權人。然系爭房屋確實係由原告所原始出資興建，且自68 年間交屋迄今，均由原告及其家屬所居住使用，系爭房屋之 房屋稅課徵，亦均係以原告為納稅義務人，歷年來之房屋稅 亦均由原告所實際繳納，則依房屋稅條例第4 條第1 項本文 規定，房屋稅之徵收係向房屋所有人為之，且固然房屋稅之 納稅義務人未必可直接作為認定民法私權歸屬之依據，然亦 不失為重要之證據方法。從而，自本件情形觀之，原告一開 始即係與翁猜簽約，出資委由翁猜興建系爭房屋，並依施工 進度給付款項予翁猜，俟系爭房屋完工後，雖因故無法辦理 保存登記，然原告亦自交屋時起即經核定為系爭房屋之納稅 義務人，故縱使從稅務角度觀之，原告亦顯係被以系爭房屋 所有人之身分看待，益徵系爭房屋之所有權人為原告無訛。
㈤另就系爭預定買賣契約之形式觀之，固易讓人誤以為係屬買 賣契約，然若細繹該契約之內容，即可發現當事人之真意在 於翁猜能夠依雙方所約定之施工圖說完成系爭房屋之興建， 興建完成後即由原告取得所有權。例如契約第8 條約定：「 本件買賣房屋之建築工程以工務局發給建築物使用執照為合 格標準，並以使用執照申請日期為完工日期。」、第14條約 定：「本房屋自開工日起伍佰肆拾工作天完成」、第15條約 定：「⑴本房屋之施工標準，悉依工務局核准之圖樣及設計 辦理，甲方（按：即原告）如要求變更設計，須以不影響其 他房屋之安全為限（本房屋之外觀設計概不得變更）並徵得 乙方同意始予辦理，所需費用經雙方另議，由甲方即時預先 給付給乙方代為施工，但以不減少總價為原則（設計變更僅 限內部隔間）。…⑶無論任何一戶之修繕，倘須從甲方屋內 修繕時，甲方須同意進入修繕，惟修繕者應負責修復因此所 破壞之部分。⑷甲方同意變壓器位置，依照工務局核發之建 築執照藍圖或房屋說明書，所標示位置」等等，具為典型承 攬契約所約定之條款，翁猜不僅負有依原先雙方同意並經工 務局核准之建築圖樣興建房屋之義務，且原告亦可要求於一 定範圍內變更設計，甚可要求修繕，若僅為一般之買賣契約 ，出買人至多僅負有瑕疵擔保責任，並不負有瑕疵修補義務 ，是該契約之性質確為承攬契約至明。又關於原告之付款方 式，係依系爭房屋完成之進度逐期給付，並非如一般買賣契 約分期付款係約定於幾月幾日之特定日期付款，此付款方式 反與一般工程估驗款之給付方式相同。且本契約亦約定由原 告委託翁猜代辦貸款，作為原告所應給付款項之一部分，顯 係欲以系爭房屋之所有人即原告之名義辦理貸款，否則若系 爭房屋之原始所有權人為翁猜或被告柏美建設公司，則以其 等名義辦理貸款即為以足，實無須復由原告委託辦理，是雙 方簽立該契約本即欲使原告原始取得系爭房屋所有權，而非 俟翁猜先辦理保存登記後，再與原告偕同辦理所有權移轉登 記，契約雙方當人之真意在於使原告原始取得系爭建物所有 權，已至為灼然。況倘若本件契約雙方當事人係重於系爭房 屋所有權之移轉，實無庸於雙方成立契約後，復又以原告名 義申請變更起造人。蓋依建築法第12條第1 項規定建築執照 上所列之起造人，其意在於向建築主管機關表示其欲申請建 築之意，亦即其欲興建一新的建物，不論係其自身或委託他 人代建，故與一般買賣契約僅係買受已興建完成之建物顯有 不同。且本建案既變更原告為起造人，即欲令原告於系爭房 屋興建完竣後，得併同申請使用執照，並以自己名義辦理建 物所有權第一次登記，其欲使原告取得原始所有權之意甚明
。綜上所述，原告與訴外人翁猜間所簽立之契約，雖名為買 賣，實應為承攬。蓋不論從當事人締約之真意、契約條款之 約定、原告預售屋款項之支付方式及款項資金實際用於興建 系爭房屋等等，均與典型之承攬契約無異，自應由系爭建物 之定作人即原告原始取得系爭房屋之所有權。另自當事人利 益衡平角度觀之，原告確實為了系爭房屋之興建而實際支付 款項，並希冀於系爭房屋興建完竣時即取得所有權，倘若此 仍無法被認為係實際出資建築房屋，則原告為了系爭建物所 支出之資金究應如何認定？蓋系爭房屋係因建商與地主間之 糾紛，致無法申請使用執照，進而辦理保存登記，原告實屬 整起建案之無辜受害者，現竟又無端遭受第三人不當之查封 ，權益受損至鉅，倘若契約解釋有疑義時，考量當事人間之 利益衡平，自應優先保護弱勢之原告，而作有利於原告之認 定，始符事理之平。
㈥綜上，原告確係系爭房屋之原始出資建築之人，被告柏美公 司既非系爭房屋之原始出資人，亦非系爭房屋之起造人，更 非系爭房屋房屋稅之納稅義務人，實無證據資料顯示系爭房 屋係屬被告柏美建設公司所有。且系爭房屋係原告所購置， 未能辦理保存登記實已令其倍感無奈，現竟又遭被告周哲宇 誤認係屬被告柏美建設公司所有，而面臨查封拍賣，爰依強 制執行法第15條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：鈞院10 1 年度司執字第142565號給付票款強制執行事件，對原告所 有門牌號碼為臺北市○○區○○街00號4 樓之未辦理保存登 記建物所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告各以：
㈠被告周哲宇部分：
⒈被告柏美建設公司前與地主即訴外人林建成簽訂之「土地合 建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由被告柏美建 設公司出資興建包含系爭房屋在內之「中泰花園住宅群」。 而包含系爭房屋在內之中泰花園住宅群之164 戶房屋未辦理 第一次建物保存登記之建物，原始取得所有權者，應為實際 出資興建之人，非以建築行政上建照執照之起造人名義認定 所有權人。是以，系爭房屋既為被告柏美建設公司所出資興 建，自為被告柏美建設公司所有，原告並非所有權人甚明。 ⒉原告雖主張其出資委託訴外人翁猜興建系爭房屋云云，然其 實係向翁猜買受系爭房屋，而非係出資委託翁猜興建系爭建 物，蓋據原告所提出之系爭預定買賣契約之前言即已明載「 本約標示買賣事項」等字句，則參酌最高法院17年上字第11 18號判例意旨，自不容原告曲解渠等間之買賣為委託興建關 係。且原告固於66年10月1 日向臺北市工務局申請起造人變
更登記，惟依最高法院70年台上字第2221號判例意旨，原告 並不因起造人之變更登記而取得系爭房屋之所有權，是原告 主張其因委託翁猜興建系爭房屋而取得系爭房屋之所有權等 語自無可採。
⒊又原告雖以系爭房屋之納稅義務人均為原告而主張其為系爭 房屋之所有權人云云，然據最高法院70年台上字第3760號判 例意旨可知，縱系爭房屋之房屋稅之納稅義務人為原告，原 告亦非必為系爭房屋之所有權人，是原告上開主張自無足取 。況系爭房屋為未辦理第一次保存登記之建物，並無從依法 律行為為不動產所有權之讓與，則原告雖與訴外人簽訂前開 買賣契約，然其充其量亦僅取得系爭房屋之事實上處分權或 事實上之管領力而已。從而，依最高法院44年台上字第712 號判例意旨，原告提起第本件三人異議之訴，洵無理由等語 茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告柏美建設公司部分：
⒈被告柏美建設公司前與地主即訴外人林建成簽訂之系爭土地 合建契約，約定由被告柏美建設公司出資興建包含系爭房屋 在內之「中泰花園住宅群」未保存登記房屋164 戶，並由被 告柏美建設公司原始取得所有權。原告雖提出系爭不動產預 訂買賣契約，主張系爭房屋係其委託訴外人翁猜所興建，故 其所有權屬原告所有云云，然據該不動產預定買賣契約所記 載之買方固為原告，然賣方卻非翁猜，該訴外人翁猜乃係以 「賣方代表人」身份與原告簽約，是原告主張其委託翁猜興 建系爭房屋云云即無可採。且依最高法院17年上字第1118號 判例意旨可知，解釋契約首依文義解釋，則觀察系爭不動產 預訂買賣契約所使用之文字可知，該契約名為『不動產預定 「買賣」契約書』，其前言即謂立約人為「買方」及「賣方 」，並謂「本約標示買賣事項」等字句，且於第1 條約定載 「買賣不動產表示如下：」，第2 條約定載「買賣總價款」 ，第4 條約定載「申報移轉產權登記」，第7 條約定載「所 預定之房屋連同基地產權登記完成」，第8 條約定載「本件 買賣房屋」，第9 條約定載「保證本件房屋產權清楚」，第 11條約定載「本買賣房屋」，第13條約定載「本買賣不含地 下室、停車場、屋頂」等語，是該契約不斷重複買賣之字眼 ，足見系爭預定買賣契約之當事人真意為買賣，而所著重者 ，乃產權之移轉，故須保證產權清楚，其性質自為買賣無疑 。再據最高法院61年台上字第408 號判決意旨可知，雖前開 不動產預定買賣契約書第1 條約定：「買賣不動產標示如下 ：本房屋坐落臺北市中崙段…七層電梯大樓四樓Ｄ戶約38. 40坪（含陽台及公共設施在內，以工務局核定之圖樣為準）
... 」、第8 條約定：「本件買賣房屋之建築工程以工務局 發給建築物使用執照為合格標準，並以使用執照申請日期為 完工日期。」、第14條約定：「本房屋自開工日起伍佰肆拾 工作天完成」、第15條約定：「⑴本房屋之施工標準，悉依 工務局核准之圖樣及設計辦理，甲方（即原告）如要求變更 設計，須以不影響其他房屋之安全為限（本房屋之外觀設計 概不得變更）並徵得乙方同意始予辦理，所需費用經雙方另 議，由甲方即時預先給付給乙方代為施工，但以不減少總價 為原則（設計變更僅限內部隔間）。…⑶無論任何一戶之修 繕，倘須從甲方屋內修繕時，甲方須同意進入修繕，惟修繕 者應負責修復因此所破壞之部分。⑷甲方同意變壓器位置， 依照工務局核發之建築執照藍圖或房屋說明書，所標示位置 」等等，然均係為使買方如期取得符合其所購買房屋之約定 ，而與承攬契約之要素無關，是原告謂上開約定具為承攬契 約所約定之條款，實屬無稽。且縱觀系爭不動產預訂買賣契 約，並無賣方代買方施工之約定，僅於第15條約定買方如要 求變更內部隔間之設計，須預先支付費用由賣方代為施工， 而由此種約定情況可知，賣方代買方施工乃契約之特別條款 ，並非一般條款，蓋系爭房屋若係約定賣方代買方施工，則 無特別約定變更內部隔間設計時，由賣方代買方施工之必要 。足見該契約書並非約定系爭房屋由賣方代買方施工之承攬 契約，僅在變更內部隔間設計時，買方得預付費用由賣方代 為施工而已。從而，原告主張系爭房屋係其委託訴外人翁猜 所興建云云自無可取。
⒉且訴外人康武朝於鈞院另案之80年度訴字第2353號訴訟中曾 證稱：被證2 之試算表（下稱系爭試算表）為興建包含系爭 房屋在內之「中泰花園住宅群」之財務報表，乃被告柏美建 設公司之會計人員林明堂、譚美齡按月寄給他等語，亦於該 案中經提出原本經法院核對無誤發還，康武朝並謂帳目正確 等語。又曾任被告柏美建設公司董事長之訴外人林淑嬌亦於 另案臺灣高等法院101 年度中上字第443 號訴訟證稱：林明 堂、譚美齡乃被告柏美建設公司專職之財務會計人員等語、 曾任被告柏美建設公司董事長之蔣炳正亦證稱，：試算表乃 被告公司之內帳，故試算表為被告柏美建設公司興建包含系 爭房屋之「中泰花園住宅群」之財務報表，此觀系爭試算表 之記帳起始日，與系爭合建契約之訂約日同為66年5 月3 日 即明。是由系爭試算表中之會計科目有「預收款（客戶繳款 ）」、「資本主往來」、「零星工程」、「工程材料費」、 「衛生工程」、「工資」、「薪資」等以觀，足徵包含系爭 房屋在內之「中泰花園住宅群」均由被告柏美建設公司從籌
資、購料、雇工、發包、付款到售屋，並出售予原告及其他 購屋人。而上開事實，亦為鈞院101 度訴字169 號、鈞院10 1 度訴字435 號判決、鈞院101 度訴字168 號判決、臺灣高 等法院101 年度重上字第443 號判決、臺灣高等法院101 年 度上字第917 號判決、臺灣高等法院101 年度上字第1043號 、臺灣高等法院101 年度上字第1036及101 年度上字第1146 號判決理由中所認定，是系爭房屋自為被告柏美建設公司所 出資興建並非原告所稱係其委託訴外人翁猜所興建為是。從 而，依最高法院89年台上字第1480號判決意旨可知系爭房屋 既由被告柏美建設公司所出資興建，即由被告柏美建設公司 原始取得所有權甚明，原告主張其為系爭房屋之所有權人自 屬無據。
⒊又原告雖提出記載被告柏美建設公司及其董事長林添順於71 年9 月25日所簽立之申請書（下稱系爭申請書）主張系爭申 請書之說明3 載有：被告柏美建設公司因財務困難將系爭合 建契約讓與翁猜等語，惟訴外人林添順已於鈞院100 年度訴 字第2353號返還房屋事件101 年4 月5 日準備程中否認系爭 申請書上之簽名為其所書寫，且系爭申請書上「全部建築工 程」文字業經塗改為「合建契約無條件」等文義迥然不同之 文字，已然涉嫌變造私文書，足見系爭申請書內容之真實， 不無疑問。另契約讓與，乃權利義務之概括轉讓，無契約當 事人之同意，亦不生效力，是迄未見系爭合建契約之當事人 林建成同意將系爭合建契約讓與翁猜，是本件合建契約之法 律關係自仍存在於林建成與被告柏美建設公司間至明。況就 本件合建契約是否轉讓翁猜乙節，被告柏美建設公司亦曾於 臺灣高等法院101 年度重上字第443 號訴訟與訴外人康世雄 、康林鳳爭執，並經該判決謂：「至於，被上訴人以被上證 六（見本院卷第400 頁至第402 ，下稱系爭申請書）而抗辯 ：上訴人【即柏美公司】無權主張因原始取得，非為訟爭房 屋之所有權人云云（見本院卷第393 頁）。查系爭申請書固 有『本公司將合建契約無條件轉讓由翁猜承建』云云，然林 添順於另案訴訟陳稱：伊忘記有無看過系爭申請書，但好像 不是伊之筆跡，伊根本不會寫「董」這個字，應該不是伊寫 的，伊不記得這件事等語（筆錄影本見本院卷第32頁、第33 頁）。是系爭申請書之內容是否真正，已屬可疑。況系爭申 請書未敘及何時將系爭合建契約轉讓與翁猜，復未述明是否 經過上訴人股東之決議，亦未載及林建成是否同意，益見尚 難以系爭申請書即否認上訴人就訟爭房屋之出資。且依系爭 試算表所示，翁猜或為資金提供者、或為款項貸與人，但非 系爭房屋之出資興建人，顯難證明翁猜已因直接出資而取得
系爭房屋之所有權。至系爭房屋興建完成後，縱上訴人與翁 猜曾就系爭房屋所有權為讓與合意，但系爭房屋為未辦第一 次建物登記之建築物，上訴人亦無從因法律行為而將訟爭房 屋所有權移轉予翁猜，至為明顯。從而，被上訴人以系爭申 請書否認上訴人為訟爭房屋之所有權人，亦不足採，併此指 明。」等語。是亦難以系爭申請書之記載即謂本件合建契約 之法律關係已轉讓予翁猜。再據最高法院44年台上字第721 號判例意旨可知，原告提起本件第三人異議之訴，自須先證 明其就系爭房屋有所有權之存在，始足以排除系爭房屋之強 制執行。而原告乃經由買賣以變更起造人方式取得系爭房屋 ，則依最高法院70年台上字第2221號判例意旨可知，原告自 尚未取得系爭房屋所有權，則其提起本件第三人異議之訴自 無理由等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告周哲宇執對被告柏美建設公司之執行名義（本院101 年 度司票字第13998 號）聲請對被告柏美建設公司強制執行， 經以系爭強制執行事件受理，並對未辦保存登記之系爭房屋 強制執行。原告於66年9 月90日與翁猜訂定系爭預定買賣契 約，由原告買受系爭房屋，但迄未受所有權移轉登記為所有 權人等情，為兩造所不爭執，有系爭預定買賣契約在卷可參 （見102 年度北簡字第4578號卷第7 至15頁），並有本院10 1 年度司執字第142565號系爭執行事件影卷可參。四、茲本件應審究者為原告是否有權利排除系爭強制執行事件對 於系爭房屋之強制執行程序：
㈠按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行 之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、 質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條規定，不 過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。又違章建築之 房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人 因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債 務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（ 最高法院44年台上字第721號判例及48年台上字第209號判例 ），則原告主張撤銷系爭強制執行事件對於系爭房屋所為之 強制執行程序，自應視原告有無上開所有權等物權而定，但 不包括事實上管領力。又按未辦理建物第一次所有權登記以 前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人；主管機關核發 建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已， 未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之 原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而 原始取得其所有權之人；又新建之房屋無論已未全部完工， 倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定
著物，而為民法上所指之不動產，基於法律行為受讓此種房 屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係 基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時， 在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記 為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名 義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施， 而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人， 最高法院96年度台上字第2772號、96年度台上2851號、77年 度台上字第790 號判決意旨闡釋甚明。
㈡原告主張：伊依系爭預定買賣契約，委由翁猜興建系爭房屋 ，並依系爭房屋興建之進度陸續付款，由翁猜代為興建，與 承攬人利用定作人之資金代購材料並無不同，足見系爭契約 所重視者並非財產權之移轉，而為房屋之完成，具有承攬之 性質，系爭房屋之所有權自應由原告原始取得等語，既為被 告所否認，揆諸前開說明，原告對於上開有利於己之事實， 自應負舉證責任。經查：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。又不動產物權，依法律行為而取得、設 定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以 書面為之，民法第758 條亦有明定。買賣為法律行為，本於 買賣取得房屋之所有權，非經登記不生效力。再房屋之原始 取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取 得房屋所有權而言（最高法院89年度台上字第1480號判決意 旨參照）。
⒉原告於66年9 月20日間與林添福之配偶翁猜訂定系爭預定買 賣契約，依其第1 條約定，原告向翁猜購買坐落臺北市○○ 段000 ○地號土地上、7 層電梯大樓之4 樓編號D 戶建物， 即系爭房屋，為兩造所不爭執，並有系爭預定買賣契約書附 卷可參（見102 年度北簡字第4578號卷第8 至15頁），原告 依系爭預定買賣契約向翁猜買受系爭房屋，並約定原告依約 繳納價款後，翁猜應依約移轉系爭房屋所有權，此觀系爭預 定買賣契約書之標題為「不動產預定買賣契約書」、第1 條 「買賣不動產標示如下：... 」、第6 條「甲方（即原告） 於所預定之房屋連同基地產權登記完成並繳清各期款前，非 經乙方同意，不得擅行轉讓，否則其轉讓對乙方不生效力.. . 」、第9 條「乙方（翁猜）保證產權清楚，絕無來歷不明 或債務糾，否則乙方願完全負責，即時清償理直不使甲方絲 毫受損。」即明，復於第4 條約定「土地增值稅由乙方（即
翁猜）負擔、契稅、代書費及移轉登記等一切費用歸甲方（ 即原告）負擔，申報移轉產權登記或貸款手續由乙方指定代 書統籌代為辦理，甲方如不依乙方或乙方之指定代書，所定 期限提出有關證件，補蓋印章或不協辦之情行，致使稅款溢 增滯納金而致損及乙方或另外承購戶時，應由甲方補償一切 損失」、第5 條「乙方通知交屋日以前如有應繳而未繳之房 屋稅、地價稅、田賦等稅捐及工程受益費由乙方負責繳清， 乙方通知交屋日以後之上列稅捐，不論開具甲方或乙方名義 皆應歸甲方按所持比例負擔繳納。」、第10條「倘甲方（原 告）違約或不照第3 條各款之約定日期付款時，願將已交之 款項全部由乙方無條件沒收抵作違約金，同時解除本契約， 倘乙方不賣時，應將所收款項加倍退還與甲方，各無異議。 」通觀上開契約文義，並參酌系爭契約已約定分期繳付買賣 價金之期間、法律效果及產權移轉之時程與稅費之負擔等內 容，足見系爭契約之文字甚為明確，業已表示原告與翁猜之 真意，揆諸前開說明，原告所支付者並非翁猜提供勞務之報 酬，而係取得系爭房地所有權之對價，系爭契約顯非承攬契 約，應屬買賣契約，堪以認定。準此，原告訂定系爭預定買 賣契約，乃重在財產權之移轉者，適用買賣之規定，並非在 系爭120 等7 筆地號土地出資建屋。原告係依買賣關係請求 出賣人翁猜移轉系爭房屋所有權，則原告欲取得系爭房屋之 所有權需基於他人已取得之權利，並非原始取得，原告充其 量僅是被告柏美建設公司建築系爭房屋之資金提供者，不因 此成為系爭房屋之所有權人。是系爭預定買賣契約不足據為 認定原告為系爭房屋之所有權人，或出資興建系爭房屋之人 ，而為承攬契約之定作人，得原始取得系爭房屋之所有權。 ⒊至原告主張系爭房屋之房屋稅繳納義務人均為原告，因房屋 稅係向房屋所有人徵收，故原告為系爭房屋之原始起造人， 並有臺北市稅捐稽徵處松山分處102 年10月15日北市稽松山 乙字第00000000000 號函文在卷可證（見本院卷第195 頁） 。惟房屋稅之繳納則為稅捐機關管理課稅之方式，在未辦理 建物第一次所有權登記以前，建物所有權屬於出資興建之原 始建築人，與納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字 第247 號判決要旨可資參照）。故原告此部分主張，尚非可 採。
⒋依上所述，系爭預定買賣契約為買賣契約，原告僅為系爭房 屋之買受人，而原告既未辦理所有權移轉登記，揆諸前揭說 明，尚不能認已發生物權效力，自無法取得系爭房屋之所有 權。是原告主張系爭房屋係由伊出資，並依系爭房屋興建之 進度陸續付款，由翁猜代為興建，與承攬人利用定作人之資
金代購材料並無不同，足見系爭契約所重視者並非財產權之 移轉，而為房屋之完成，具有承攬之性質，系爭房屋之所有 權自應由伊原始取得云云，即不足採。
㈢原告主張系爭房屋係由其出資，委由翁猜興建，故系爭房屋 係由原告因出資興建原始取得，自得提起本件第三人異議之 訴等語，惟為被告所否認，查：
⒈被告柏美建設公司於66年5 月13日與林建成簽訂系爭合建契 約，約定由林建成提供系爭120 等7 筆地號土地，由被告柏 美建設公司出資興建房屋，待房屋興建完畢取得使用執照時 將林建成應分得之房屋交付林建成，林建成並依指示將被告 柏美建設公司應取得之土地部分移轉登記，此觀系爭合建契 約第2 、3 、4 、7 、8 、12條分別約定被告柏美建設公司 應提供林建成合建房屋押金1,500 萬元，並出具土地使用權 證明書與被告柏美建設公司，被告柏美建設公司將林建成應 分得之房屋興建完成取得使用執照時檢交林建成，林建成始 無償返還該押金，被告柏美建設公司應取得之土地部分產權 過戶登記名義人由被告柏美建設公司指定，並約定雙方應得 之房屋如契約檢附之圖樣誌載，此有系爭合建契約及土地使 用同意書在卷可參（系爭合建契約手寫版內容見102 年度北 簡字第4578號卷第25至35頁、印刷版內容見本院卷第164 至 16 9頁、見102 年度北簡字第4578號卷第157 頁）。是系爭 合建契約約定由地主林建成提供系爭120 地號等7 筆土地與 合建者出資興建包括系爭房屋在內之建築物後，由合建者與 地主林建成互相分配土地、房屋。足見系爭合建契約之當事 人為出資興建包括系爭房屋在內之建物原始建築人，而為該 未辦理第一次所有權登記之建物（包括系爭房屋）原始所有 人。
⒉嗣後林建成將系爭120 等7 筆地號土地交由被告柏美建設公 司興建房屋，並出具土地使用權證明書與被告柏美建設公司 ，嗣以訴外人翁猜、林游素卿、杜秀鳳、譚美齡、林呂月碧 、王文正、康林鳳、康世雄、曾順發、林興富、林建成、林 顏玉英、林東進、林東賢、林東錦、林東金等16人為起造人 ，向臺北市政府工務局申請系爭35號建照執照，建築中泰花 園住宅群，系爭房屋即為中泰花園住宅群建物之一，嗣系爭 房屋之起造人又變更為原告等情，有建照執照設計申請書、 變更起造人申請書在卷可參（見102 年度北簡字第4578號卷 第19至21頁）。堪認係由被告柏美建設公司自66年5 月起依 與林建成訂定之系爭合建契約在系爭120 等7 筆地號土地上 興建包括系爭房屋在內之中泰花園住宅群建物。至於系爭房 屋起造人又變更為原告乙節，然翁猜並非系爭合建契約之
當事人，而非系爭房屋之原始建築人，故主管機關核發之建 造執照上雖記載翁猜為起造人，惟依前揭最高法院判決意旨 ，翁猜僅為聲請核發建造執照之人而已，在未辦理建物第一 次所有權登記前，系爭房屋所有權仍屬於出資興建之原始建 築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取 得其所有權人，尚不能以原告上開登記為建造執照上之起造 人，認定即為該建物之原始起造人，則原告亦無以其本身為 系爭房屋之所有權人，依強制執行法第15條規定提起第三人 異議之訴。又原告基於系爭預定買賣契約而受讓系爭房屋， 自須辦理移轉登記始能取得所有權，其僅變更起造人名義、 而未辦理保存登記，尚不能因行政上有此變更原起造人建築 之權宜措施，遽認原告即為系爭房屋之原始所有人。原告主 張本件既然變更原告為建築執照之起造人，以利原告後續取 得使用執行及辦理保存登記，可見原告主張其係系爭房屋之 原始起造人等語，與前揭說明不符，尚不足採。 ⒊再者，卷附分別由林明堂、高麗雲、譚美齡及林昭貴製作之 試算表（見102 年度北簡字第4578號卷第36至69頁），其記 載之日期係自66年5 月13日至70年2 月28日止，其上已將客 戶繳款乙項記為預收款收入，並將翁猜、康武朝、周正輝、 林秀雄（馬沙）等人繳納之投資款記載為資本主往來（見 102 年度北簡字第4578號卷66頁），復有多次記載「向翁猜 借資」、「向翁猜借支」、「向翁猜借」、「欠翁猜」等項 （見見102 年度北簡字第4578號卷第55至64頁）；又製作上 開試算表之林明堂（係林添福之子）、譚美齡（當時則為林 明堂之配偶），均為被告柏美建設公司之會計及財務人員， 已據康武朝及林添順於另案證述在卷，有原告提出之本院10 0 年度訴字第2353號請求返還房屋等事件準備程序筆錄附卷 足憑（見本院卷第120 、116 頁），並經證人林淑嬌（即林 添福之女，於98年間擔任被告柏美建設公司董事長）在他訴 訟證述在卷，此有臺灣高等法院101 年度重上字第443 號準 備程序筆錄在卷可參（見本院卷第34至42頁），亦有證人蔣 炳正（即被告柏美建設公司董事、林添福之女林淑嬌之前配 偶）在臺灣高等法院101 年度重上字第443 號準備程序時證 稱：伊於90年以後因林添福與股東有糾紛，伊有看該試算表 ，該試算表係被告柏美建設公司之內帳（見本院卷第49 頁 ），又上開試算表係自66年5 月13日起記載，其日期與被告 柏美建設公司與林建成簽立系爭合建契約之日期相同，該試 算表上復均載有零星工程費、衛生工程費、工程材料費、鋼 筋工資、模板工資、粉刷工資等項，堪認上開試算表係以被 告柏美建設公司為主體，並記載被告柏美建設公司依系爭合
建契約興建中泰花園住宅群之相關財務收支紀錄，而由該試 算表可知被告柏美建設公司用於興建中泰花園住宅群之資金 來源主要為客戶繳款及資本主往來，益認被告柏美建設公司 依系爭合建契約就其本身所經營之事業，並已為財務、工程 之規劃，出資興建系爭房屋所在之中泰花園住宅群，而其資 金提供者包括客戶繳款及上開所列之資本主翁猜、康武朝、 周正輝、林秀雄。
⒋按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固 為民法第758條所明定，但如非依法律行為而取得者，則不 以登記為取得所有權之要件，而房屋之原始取得，係指出資 建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而 言，並不以登記為生效要件。查中泰花園住宅群係由被告柏 美建設公司依系爭合建契約建築，已如前述，且系爭合建契 約已約定林建成及被告柏美建設公司各自應分得之房屋部分 ，則至少就非屬林建成應分配部分之系爭房屋，係由被告柏 美建設公司基於出資建築原始取得所有權，則雖系爭房屋因 未辦裡保存登記致不能以法律行為移轉所有權，仍不影響被 告柏美建設公司就系爭房屋之所有權人地位。
㈣另原告主張被告周哲宇聲請本票裁定所執之本票，恐係被告 周哲宇與被告柏美建設公司現任董事長周杉益為親兄弟關係
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