臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1418號
原 告 王賢舜
訴訟代理人 吳雨學律師
複 代理人 林玠民律師
被 告 國統開發股份有限公司
法定代理人 陳盛元
訴訟代理人 卓冠宇
周威良律師
張本皓律師
上列當事人間返還買賣價金事件，本院於民國102 年11月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾貳萬壹仟叁佰肆拾肆元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾貳萬壹仟叁佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款並定有明文。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據 資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人 程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗 字第64 8號判決參照）。經查，原告起訴時訴之聲明為：被 告應於給付原告新臺幣（下同）80萬1344元，及自民國101 年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣 於102 年9 月24日具狀變更上開聲明為備位聲明，追加先位 聲明為：⒈被告應將坐落基隆市○○區○○○段00○00地號 土地（權利範圍13913 分之2 ）之所有權移轉登記與原告； ⒉被告應將坐落上開第一項土地上之花之園家庭型商品貳單 位之永久使用權狀交付予原告。原告所為上述訴之變更係基 於同一基礎事實之請求，依上述民事訴訟法之規定，自應予 准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告欲盡子女孝道並為母親後事之準備，於99年12月31日， 在訴外人大未來開發公司（下稱大未來公司）銷售人員不斷 慫恿及鼓吹下，倉促決定向被告購買被告所有坐落基隆市○ ○區○○○段00○00地號土地（應有部分13913 分之4 ，下 稱系爭土地），及其地上由被告開發興建「擁恆生命藝術園 區一花之園家庭型」之墓地商品（下稱系爭商品），該商品 內容為墓地坐落土地、骨灰罐4 個及使用墓園園區道路與服 務設施等使用權，買賣約定價金包括土地及商品，共計160 萬元，雙方訂有擁恆生命藝術園區商品買賣契約書（下稱系 爭契約），除先由原告給付頭期款32萬元外，原告自100 年 2 月6 日開始給付第1 期價金，至101 年1 月6 日止，業已 給付被告買賣價金共計80萬1344元。原告就系爭契約向被告 所購買系爭商品為4 座（即4 單位），如經分割為4個 單位 分別販售，並不會變更其性質或價值者，即可知本件系爭契 約之給付係屬可分之給付，而非不可分之給付。據此，系爭 契約並未經被告合法解除，兩造亦未合意解除系爭契約，而 原告因已給付被告買賣價金共計80萬1344元，業已超過本件 約定總價金160 萬元之2 分之1 以上，是原告自得請求被告 應將系爭土地之所有權移轉登記予原告，以及被告應將系爭 商品其中2 座（即2 單位）之永久使用權狀交付予原告。 ㈡倘鈞院審理之結果認原告上開先位之聲明無理由者，則原告 另主張兩造簽訂系爭契約時，被告並未向主管機關基隆市政 府申請經營許可，更係在經營許可核發前，以脫法行為向原 告販賣系爭商品；又被告就其所販賣系爭商品（亦即墓基及 骨灰罐（甕）存放單位）之時間點，顯係在該殯葬設施尚完 工前，更尚未經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定並 公告前，即已先行預為販售系爭墓基及骨灰罐（甕）存放單 位之商品，係違反殯葬管理條例第42條第1 項、第50條第1 項、第20條之強制及禁止規定，該契約為無效，原告自得依 民法第179 條規定，請求被告返還已付之買賣價金。雖被告 提出基隆市政府99年8 月19日基府民禮壹字第0000000000B 號函，作為系爭商品確已依法啟用之證據，然該公告係指未 來世界藝術墓園之啟用公告，與系爭契約買賣標的不同，且 該公告依據係依殯葬管理條例第18條規定辦理，顯與系爭契 約買賣標的應受殯葬管理條例第20條之規範不同。依基隆市 政府以102 年7 月26日函覆鈞院所檢附之資料可知，被告就 本件開發計畫案，係採分期及分區之開發，易言之，第4 期 及第5 期係在兩造簽訂系爭契約後之102 年間及108 年間始
行開發。此外，依基隆市政府上開函覆鈞院之公告以觀，亦 迄今僅有第1 、2 期、第3 期部分「即北環五區、南環五區 」及第4 期部分（即環南8 之1 公墓）之啟用公告而已，尚 未包括第4 期全部及第5 期開發之啟用公告，準此，被告徒 以提出前揭基隆市政府公告，實無法證明被告業已按該條例 第20 條 規定，經主管機關之公告後，始得啟用並販售系爭 商品之證據。
㈢按消費者保護法第11條之1 第1 項及第2 項之規定、系爭契 約第1 條之約定，可知原告在與被告簽訂系爭契約前，被告 就系爭契約之條款及內容自應給予原告合理期間之審閱期間 。詎兩造在99年12月31日當日，即在被告販售系爭商品之代 銷公司大未來公司之銷售人員不斷慫恿及鼓吹下，倉促簽訂 系爭契約，並有在99年12月31日當日偕同原告至大未來公司 接洽購買系爭商品事宜之證人陳萬金到庭證稱，依消費者保 護法第11條之1 第2 項規定，其條款不構成契約之內容，且 依民法第71條規定，兩造就簽訂系爭契約之法律行為，亦為 無效。
㈣退萬步言，倘鈞院認原告有任何違約之情事者以論，原告亦 得主張依民法第251 條、第252 條之規定，請求鈞院應酌減 或免除被告所沒收原告過高之違約金。準此，原告爰依民法 第251 條、第252 條、第179 條不當得利之法律關係，請求 被告返還已付之買賣價金共計80萬1344元。即不然，按最高 法院19年上字第1554號判例之意旨，可知被告間簽訂系爭契 約之後，嗣因原告母親過世前另交代並堅持採用土葬方式， 對於原告再行購買系爭系爭商品而言，已不具任何意義及實 益。此外，被告就本件並無任何實際上之損失，依上揭最高 法院19年上字第1554號判例所示意旨，被告公司既無法證明 其有實際損害之情形者，自應退還超過契約約定總價百分之 十之價金為適當，亦即被告在雙方終止系爭合約後至少應退 還64萬1344元予原告，始為合法妥適。另原告之訴之聲明並 未有任何變更，並未有被告所謂自認或撤回先前自認之事實 存在，且殯葬商品之買賣不得預售，故被告所販售之系爭商 品並無其他同業之利潤標準可參，且被告稱其非殯葬服務業 ，卻以殯葬服務業之同業利潤標準，作為其主張損害之依據 ，自與事實不符。被告已給付之銷售佣金為28萬3768元，僅 為系爭契約總價160 萬元之17.7％而已。原告因係分期付款 繳納買賣價金，被告自應以原告實際已繳納之價額計算並支 付銷售佣金，適足證被告主張以契約總價38％，作為其已付 銷售佣金之依據，亦屬無據。且系爭契約既經被告片面解約 ，大未來公司就上揭已付銷售佣金之請款，勢必嗣後會被被
告公司所回扣，或以其他另案之銷售佣金抵銷之。 ㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應將坐落基隆市○○區○○○段00○00地號土地（權利 範圍13913 分之2 ）之所有權移轉登記與原告； ⑵被告應將坐落上開第一項土地上之花之園家庭型商品貳單位 之永久使用權狀交付予原告。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告80萬1344元，及自101 年1月6日起至清償日 止，按年息5％計算之利息；
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約第6 條第3 項：「甲方（即原告）採分期繳清契約 總價款者，乙方（即被告）應於甲方繳清價款後七日內，通 知甲方交付辦理移轉登記所需之證件... 乙方應餘二個月內 完成辦理產權移轉登記」等規定。可知，本件買賣需原告繳 清總價款160 萬元，被告始有給付4 座墓地商品所有權之義 務，此為約定不可分之債，殊為明確。又細繹原證一附件一 分期件之付款方式列表，本件總價款係160 萬元，分36期繳 付，原告每次繳交之分期款，係為4 座墓地商品總價金平均 繳納，非專就某座商品先行集中繳納，故迄今4 座墓地商品 ，原告均未繳清價款，自不得請求被告移轉墓地商品所有權 。再者，原告於起訴狀第2 頁第8 行以下自承，繳交系爭契 約價金「至101 年1 月6 日」，爾後即未按期繳納。是按系 爭契約第7 條催繳、解除契約、沒收已繳價金之規定，被告 乃於101 年4 月24日就本件契約（即4 座墓地），寄發繳款 通知書催繳，限原告於101 年6 月4 日前繳清欠款，被告猶 仍不予繳納，原告遂於101 年6 月18日寄發存證信函，通知 原告就本件契約（即4 座墓地），解除系爭契約，係對於本 件約定不可分之債之標的物全部而為之。是以，系爭契約既 經解除，被告已無給付義務，原告請求被告給付2 座墓地商 品所有權，亦無理由。
㈡系爭契約標的「擁恆生命藝術園區一花之園家庭型」之墓地 ，即基隆市政府登記啟用之「未來世界藝術墓園」，此揆諸 系爭契約第2 條契約所載啟用公告即基隆市政府99年8 月19 日基府民禮壹字第0000000000B 號。依據地籍圖謄本所載系 爭土地坐落位置，與上開啟用公告第3 頁未來世界藝術墓園 全案分期分區示意圖，兩相核對，即坐落於左上角南八之一 區，誠為上開啟用公告之範圍內。又系爭契約各該內容為純
然之墓地商品買賣契約，非為殯葬管理條例第50條第1 項所 規定之生前殯葬服務契約，原告率謂本件墓地商品買賣契約 有違反殯葬管理條例第42條第1 項及第50條第1 項之情形， 顯有誤解。
㈢系爭契約第3 頁立契約書人簽名、蓋章欄旁，明顯記載：「 本契約（包含附件一至附件八）於簽訂前，業經甲方（即原 告）詳細審閱，並已向乙方（即被告）銷售人員洽詢並了解 所有內容」等等，並以底線標明，促請買受人注意，非有隱 藏，至為顯然。是以，原告既已簽名、蓋章，原告當已審閱 ，並完全暸解知悉系爭契約之內容，不容原告事後推諉否認 。更何況，原告至99年12月31日簽約時起，隨後依約繳納分 期款，迄至101 年1 月6 日止，期間一年有餘，從未向原告 表示有何未給審閱期間之情形，於民事起訴狀，亦無任何主 張，顯見原告所謂未給審閱期間云云，係臨訟編造，非屬真 實。
㈣原告於102 年6 月14日民事準備書暨調查證據聲請狀，業已 自認被告應退還超過契約約定總價20％之價金，則原告嗣後 欲撤回該等自認，變更主張被告僅能沒收契約約定總價10％ 之價金，被告依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，不同意 原告撤回先前之自認。被告依系爭契約第7 條第2 項之規定 ，衡諸被告所受損害及可得預期之利益，除已超過原告上開 自認之金額外，甚且，超過原告已繳價金80萬1355元。從而 ，被告沒收原告已繳價金80萬1344元作為違約金，非有過高 之情事。被告亦否認系爭違約金約定有過高之情事，揆諸民 事訴訟法第277 條及最高法院94年台上字第2230號判決之意 旨，原告應就系爭違約金約定有過高之情事，擔負主張及舉 證責任。然迄今均未見原告有何舉證，自非適法。又依照最 高法院76年度台上字第1758號判決意旨，消極損害（所失利 益）得以財政部公告之營利事業各業同意利潤標準為計算標 準，揆諸系爭契約訂立當時即99年度財政部公告之「營利事 業各業同業利潤標準」可知，類如被告之殯葬服務業，其費 用率為45％，淨利率為31％；換言之，本件系爭契約因原告 不履行契約，容或已致被告所支出之費用為契約總價之45％ 、所失利益為契約總價之31％，兩者合計被告所受之損害為 契約總價之76％，即121 萬6000元，遠超過原告已繳價金80 萬1344元。系爭契約係大未來公司所媒介銷售之契約，此有 證人陳萬全證述可證，查被告與大未來公司所約定之銷售佣 金，為契約總價（不含分期利息）之38％，本件被告公司因 系爭契約已付佣金為28萬3768元。是以，本件被告所受損害 ，僅計算佣金28萬3768元、已生分期利息損失5 萬4592元，
加計上開同業利潤標準所定之31％淨剩率即49萬6000元之所 失利益，合計被告之損失仍有83萬4360元，亦超過原告已繳 價金80萬1344元。從而，本件系爭契約總價為160 萬元，被 告已繳價金為80萬1344元，原告縱予全數沒收，顯無過高之 情事，至為明確。況本件原告所購買系爭商品共有4 座，1 座得存放4 個骨灰罐，4 座總計得存放16個骨灰罐等客觀事 實，顯見已超出自用範圍，原告係為投資、轉賣目的而購買 ，其當自行承擔投資風險，應受當初雙方所約定之違約金條 款之拘束，不得恣意請求酌減。若鈞院認本件仍得酌減違約 金，則請鈞院除考量前開被告所受損害及所失利益、原告係 為投資為目的外、亦請審酌被告屢次遲延繳納分期款等不良 紀錄，而為最輕之酌減。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造均不爭執之事實：
原告主張其於99年12月31日向被告購買系爭商品，並簽訂系 爭契約，約定總價為160 萬元，原告就系爭商品價金自第25 期（即102年2月6日）起未給付，已據其提出系爭契約（詳 本院卷第9 至15頁）為證，且為被告所不爭，原告此部分主 張，應堪信為真實。
四、本院之判斷：
原告主張被告應先位將系爭土地之所有權移轉登記予原告， 及將系爭商品其中2 座（即2 單位）之永久使用權狀交付予 原告；如先位聲明無理由時，被告應返還已給付之買賣價金 80萬1344元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本 件爭點厥為：㈠系爭契約是否業經被告合法解除？㈡系爭契 約是否因被告違反殯葬管理條例第42條第1項、第50條第1項 、第20條之強制及禁止規定而無效？㈢系爭契約是否因原告 未予被告審閱期間而無效？㈣被告沒收依系爭契約第1條第1 項之違約金是否過高？本院分別審酌如下：
㈠系爭契約是否業經被告合法解除？
⒈查，系爭契約第5 條第1 項約定：土地及商品總價款及付款 方式依附件一所示（詳本院卷第9 頁）。又系爭契約附件一 約定：契約總價款為商品44萬元、土地116 萬元，頭期款（ 簽約金）為商品8 萬8000元、土地23萬2000元，餘款（分期 繳款本金）為商品35萬2000元、土地92萬8000元、合計128 萬元、分36期自100 年2 月6 日起每月6 日依下表所示金額 及利息繳付（詳本院卷第10頁反面）。
⒉次查，系爭契約第7 條第2 項約定：如甲方未能依約定如期 給付價款，經乙方催告限期繳納，甲方仍未於繳納期限內繳 交時，乙方得解除契約，並得沒收甲方已繳價款（詳本院卷
第9 頁反面）。
⒊再查，原告自100 年2 月6 日開始給付第1 期價金，繳交至 101 年1 月6 日後即未再繳付，此為原告所不爭執，被告於 101 年4 月24日寄發繳款通知書催告原告應於101 年5 月7 日前繳付應繳而未繳之分期款項，此有該通知書及函件存根 在卷可參（詳本院卷第169 、170 頁），惟原告仍未依約繳 付價金，則依系爭契約第7 條第2 項約定，原告未能依約定 如期給付價款，經被告催告限期繳納，原告仍未於繳納期限 內繳交時，被告得解除契約。被告於101 年6 月18日以臺北 樂群二路郵局第115 號存證信函（詳本院卷第171 、172 頁 ）通知原告已解除系爭契約，並將已繳價金依約沒收。原告 於102 年1 月2 日收受上開信函（詳本院卷第244 頁）。堪 認系爭契約業因原告遲延給付價金經被告催告後，而依系爭 契約第7 條第2 項約定解除。
⒋原告雖辯稱系爭契約未經被告合法解除，兩造亦未合意解除 系爭契約，而原告因已給付被告買賣價金共計80萬1344元， 業已超過本件約定總價金160 萬元之2 分之1 以上，是原告 自得請求被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告，以及 被告應將系爭商品其中2 座（即2 單位）之永久使用權狀交 付予原告云云。惟查，綜前各情勾稽以觀，系爭契約已因原 告遲延給付第13期、第14期價款，而經被告於102 年1 月2 日合法解除，亦如前述，故原告主張系爭未經被告合法解除 契約，而請求系爭商品之部分給付云云，並無可採。 ㈡系爭契約是否因被告違反殯葬管理條例第42條第1 項、第50 條第1 項、第20條之強制及禁止規定而無效？ ⒈殯葬管理條例第20條明定：設置、擴充、增建或改建殯葬設 施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢 查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人 及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸） 存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增 建或改建者，應報請中央主管機關備查。前項應備具之文件 ，由直轄市、縣（市）主管機關定之。查，原告主張被告就 其所販賣系爭商品（亦即墓基及骨灰罐（甕）存放單位）之 時間點，顯係在該殯葬設施尚完工前，更尚未經直轄市、縣 （市）主管機關檢查符合規定並公告前，即已先行預為販售 系爭墓基及骨灰罐（甕）存放單位之商品云云，惟未來世界 藝術墓園於96年間經基隆市政府核發建照執照、使用執照， 而系爭商品所坐落之第4 期環南8 之1 公墓，基隆市政府依 殯葬管理條例第18條（為現行殯葬管理條例第20條）規定， 於99年8 月19日以基府民禮壹字第0000000000B 號公告准予
啟用未來世界藝術墓園第4 期環南8 之1 公墓，並有基隆市 政府函覆本院之102 年7 月26日基府民禮貳字第0000000000 號函在卷可稽（詳本院卷第133 至143 頁）。從而，原告前 揭主張，即屬無據。
⒉又按殯葬管理條例第40條第1 項、第50條第1 項分別明文： 經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申 請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務 業之公會，始得營業；非依第四十二條規定經直轄市、縣（ 市）主管機關許可經營殯葬禮儀服務業之公司，不得與消費 者簽訂生前殯葬服務契約。可知前開第40條第1 項、第50條 第1 項之規範對象係分別為殯葬管理條例第2 條第13款、第 15款所定：「十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬 禮儀服務業；十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事 宜為業者。」殯葬服務業及殯葬禮儀服務業而為之規定，原 告據以主張系爭契約應受規範云云，亦有誤會。 ⒊是原告主張系爭契約因被告違反殯葬管理條例第42條第1 項 、第50條第1 項、第20條之強制及禁止規定而無效，其自得 依民法第179 條之規定，請求返還塔位云云，即非正當。 ㈢系爭契約是否因原告未予被告審閱期間而無效？ ⒈消保法第11條之1 立法理由，係為維護消費者知的權利，使 其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會 ，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合 理審閱期間之法律效果，又因定型化契約之性質不同，其審 閱期間不宜一致，故規定主管機關得就特定行業公告其審閱 期間。是該條規定之目的，在給予消費者充分瞭解契約內容 之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內 容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於 匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務， 致訂立顯失公平之契約而受有損害。故僅須消費者於簽約前 已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約 權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張 條款不構成契約之內容。因之，並非任何定型化契約，於訂 定契約之前，企業經營者均應給予消費者依中央主管機關所 選擇特定行業之審閱期間，否則消費者即可主張該條款不構 成契約之內容或契約全部無效，而仍應實質探究消費者於簽 立定型化契約之前，是否有合理期間，能審閱全部條款內容 ，並充分瞭解該契約之權利義務關係，以考量締約與否。苟 非如此，未經探究個案審閱期間是否合理及定型化契約條款 是否顯失公平，一概以審閱期間不足中央主管機關所公告之 審閱期間，即逕認定型化契約全部無效，應已逾審閱期間規
範之目的，且有礙社會一般交易秩序。
⒉系爭契約書雖為被告所預先擬定，供不特定之買受人簽訂之 定型化契約書。然經核系爭契約第1 條第1 項之約定：本契 約簽訂之日起7 日內，甲方（即原告）欲解除契約，應以書 面向乙（即被告）方提出，乙方於收到書面通知後，30日內 退還甲方已交付之全部價款（詳本院卷第9 頁），則縱未給 予合理審閱期，原告於簽訂系爭契約後，仍有7 日時間得以 審閱。況原告自99年12月31日簽訂系爭契約時起，便依約繳 納分期款，直至101 年1 月6 日止，期間一年有餘，原告遲 不為主張，應係對自身權利之拋棄，洵非法所不許。況原告 並未具體指出何條款內容，因未給予原告合理審閱期間，得 依消保法第11條之1 第2 項之規定，主張該條款之內容不構 成契約之內容，而係逕認被告就系爭契約之內容並未給予原 告任何時間之審閱期間，契約即因違反消保法第11條之1， 得主張系爭契約即屬無效，而未考量消保法第11條之1 之立 法理由與目的，尚有可議。故系爭契約已因兩造就標的物及 其價金互相合意而成立，並經被告現場銷售人員充分說明， 被告雖未給予原告審閱期間，惟依前揭說明，應足認被告已 給予原告「合理期間」，審閱全部契約條款內容，難認被告 有何違反前揭規定，原告顯未因被告未給予審閱期間，而未 能充分瞭解契約所生之權利與義務，並進而致訂立顯失公平 對其不利之契約。故原告主張被告就系爭契約之條款及內容 未給予原告合理期間之審閱期間，依消費者保護法第11條之 1 第2 項規定，其條款不構成契約之內容，且依民法第71條 規定，兩造就簽訂系爭契約之法律行為，亦為無效，自屬無 據。
㈣被告沒收依系爭契約第1 條第1 項之違約金是否過高？ ⒈按違約金乃當事人為確保債務之履行，約定於債務人不履行 債務時，應支付之金錢或其他給付，除當事人另訂定外，違 約金視為因不覆行而生損害之賠償總額；且約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條 分別定有明文。又違約金乃係被告以原告給付之價金充作違 約金，並非原告自願給付，而該違約金之請求，係因原告之 違約而發生，並不因契約之解除隨同消滅，是若違約金過後 ，縱於契約解除後，法院仍得依職權酌減至相當之數額（最 高法院50年度台抗字第55號判例意旨參照）。如債權人已根 據違約金條款，表示將債務人分期或一次支付完畢之價金充 作違約金予以沒收，債務人倘認沒收之違約金過高，欲索還 債權人因違約金條款而享有之不正利益，應屬正當，否則於 此情形，在契約解除後，只准債權人請求違約金，而不准債
務人請求酌減過之違約金，自有失公平。
⒉查兩造簽訂之系爭契約第7 條第2 項明載：如甲方未能依約 定如期給付價款，經乙方催告限期繳納，甲方仍未於繳納期 限內繳交時，乙方得解除契約，並得沒收甲方已繳價款（詳 本院卷第9 頁反面）。依上開約定，可知兩造約定若原告逾 期未繳納分期款，經被告定期催告後不繳付，視同原告違約 ，被告得逕行解除契約，並沒收原告已繳納之價金充作違約 金，甚為明確。是兩造並未約定上開違約金係懲罰性違約金 ，而係就發生原告債務不履行情事，被告無庸舉證其所受損 害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金 ，請求原告給付，自屬損害賠償額預定性之違約金。又系爭 契約經被告催告原告繳款未果，而經被告解除，業經本院認 定於上，被告依約固得沒收原告已付價款。惟原告前將80萬 1344元給付被告，乃出於給付買賣價金之意思，並非出於給 付違約金之意思而交付，則被告於原告違約後，將已繳價金 沒收充作違約金，此應屬被告之個人行為，並非原告出於自 由意思所為之給付。此種情形倘不准原告向法院請求酌減已 遭被告沒收過高之違約金，非但顯失公平，且造成契約當事 人均可藉此種違約金條款之約定，規避法院就違約金約定是 否過高之審查權限，亦與民法第252 條規定之立法意旨有違 約，是被告主張原告簽約時同意，及原告係為投資、轉賣目 的而購買，其當自行承擔投資風險，應受當初雙方所約定之 違約金條款之拘束，不得恣意請求酌減云云，顯屬無據。 ⒊次按當事人約定契約不履行之違約金過當者，法院固得依民 法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定之 標準案額；又違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定 標準，不應將契約解除後之因素列入考量，或將契約解除後 所發生之損害作為酌減違約金之標準（最高法院86年度台上 字第1084號、92年度台上字第2046號判決參照）。另按違約 金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之 一切利益為酌定之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相 懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償預定 性違約金而異（最高法院89年度台上字第1709號判決意旨參 照）。經查：
⑴本件原告固有遲延給付價金之違約情事，然系爭契約之總價 金為160 萬元，原告已支付價金予被告之價金共計80萬1344 元，倘允許被告全部沒收，系爭契約之約定懲罰性違約金之 數額將高達總價金之百分之50，另參酌目前內政部公告之「
骨灰（骸）存放單位使用權買賣定型化契約應記載及不得記 載事項」壹、骨灰（骸）存放單位使用權買賣定型化契約應 記載事項第28條第2 項、第3 項「消費者未如期給付價金時 ，逾期付款達四個月，逾期未繳款達總價金之○○○，骨灰 （骸）存放設施經營業者得定相當期限催告消費者繳交，如 消費者仍未於期限內繳交時，骨灰（骸）存放設施經營業者 得解除本契約，並沒收已繳之價金，作為損害賠償。」、「 骨灰（骸）存放設施經營業者依前項情形解除本契約者，其 得沒收甲方已繳之價金及管理費，依下列約定辦理；超過部 分，應於解除契約七日內退還消費者：（二）骨灰（骸）存 放設施經營業者於本契約簽訂之日起超過一年至三年以內解 除契約者，得沒收消費者已繳之價金及管理費不得超過總價 金及管理費總和百分之三十。」之規定，係以系爭商品總價 款百分之30作為買方違約之違約金約定上限。本院認本件兩 造於系爭契約第7 條第2 項有關以已付價款之全部作為懲罰 性違約金之約定確屬過高，應酌減為系爭商品總價款之百分 之30。是以被告依系爭契約第7 條第2 項約定所得沒收之懲 罰性違約金應酌減為48萬元【計算式：160 萬元30％＝48 萬元】，從而，原告就所餘價金32萬1344元部分【計算式： 80萬1344元－48萬元＝32萬1344元）】，依不當得利法律關 係請求被告返還，即屬有據。
⑵按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為 判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於 自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人 返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質， 應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其 清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意；約定之違約金 過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。 準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成 效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約 金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權 一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲 延另須支付遲延利息問題，最高法院97年度台上字第1078號 、98年度台上字第501 號判決要旨可資參照，是依上開說明 ，原告就其請求被告返還32萬1344元款項部分，僅得請求被 告給付自本判決確定翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，逾此部分之遲延利息請求，即屬無據。五、綜上所述，系爭契約因原告未依約繳納價金，被告依約合法 解除，業經認定於上，則原告先位聲請請求被告應依約移轉 系爭土地之所有權云云，難認有據；又系爭契約既經被告合
法解除，則被告依約沒收原告繳納之價金以為違約金，固屬 有據，然前揭違約金過高，業經原告請求酌減以為備位聲明 之請求，復經本院審酌於上。從而，原告請求被告給付32萬 1344元，及自本判決確定翌日起至清償之日止，按年息百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此准許部分之請 求，則無依據，為無理由，應予駁回。
六、又本判決所命被告之給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。另被告就原 告勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合， 爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第五庭 法 官 洪純莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 方美雲
, 台灣公司情報網