臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1257號
原 告 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
被 告 蘇文松
訴訟代理人 高宏文律師
複代理人 彭勤懿律師
游璧瑜律師
上列當事人間請求不當得利事件，本院於民國102年12月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬壹仟參佰伍拾玖元，及自民國一０一年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬壹仟參佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前 ，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者， 應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第26 2條第1項分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障 ，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648號判 決參照）。經查，李美霞原以自己為原告提起本件訴訟，嗣 於本院審理中具狀追加友和營造有限公司（下稱友和公司） 為原告，復於民國102年12月5日言詞辯論期日撤回對原告友 和公司之起訴，且被告當庭陳明同意原告友和公司撤回起訴 ，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第121頁背面）， 揆諸前開規定，尚無不合。又原告原起訴聲明為：「被告應 給付原告新臺幣（下同）219萬9945元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於101 年9月12日具狀變更為：「被告應給付原告199萬9945元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之 利息」（見本院卷㈡第1頁），復於102年12月5日具狀變更
為：「被告應給付原告241萬336元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢ 第124頁），經核原告先後所為訴之變更，屬減縮及擴張應 受判決事項之聲明，而原因事實之部分，則均係本於兩造間 合作承攬工程之盈餘分配所為之變更，其請求之基礎原因事 實尚屬同一，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請 求之證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，仍得相互援用，且無礙於被告之防禦，揆諸前揭 規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告從事綜合營造業，被告具資力卻無施工 能力，兩造遂自94年間起至96年間止合作承包工程，由原告 對外以友和公司名義承包工程，兩造共同委任友和公司負責 施工，再按情形先行墊付所需資金，完工後所收取之款項償 還墊付金額後，如有盈餘再均分，然嗣後原告清點兩造金流 明細，發現被告灌水溢領，兩造數次對帳期間，發現被告變 更多筆金額作帳，重複計算出借款項情形，原告扣除支出後 所領得金額為166萬2960元、被告扣除支出後所領得之金額 為441萬1970元，兩造合作事業所領得金額扣除兩造應償還 友和公司之代墊稅金207萬1661元後，各應得分配之金額為 200萬1635元【計算式：（441萬1970元+0000000-0000000元 ）÷2=0000000元】，則被告溢領之金額為241萬336元（計 算式：441萬1970元-200萬1635元=241萬336元），為此，爰 依不當得利及侵權行為之法律關係選擇合併提起本件訴訟等 語。並聲明：㈠被告應給付原告241萬336元，及起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告與原告間之合夥關係尚未經清算完結，原告自無從 向被告請求返還出資或分配利益：
⒈兩造於93年間起合夥承攬工程直至96年間，尚無民法第 692條第2款、第3款規定因合夥人全體同意或合夥人之 目的事業已完成或不能完成而解散之情形，故無從進行 清算程序，原告自不能就屬於合夥公同共有之財產請求 被告給付。合夥清算程序包含清償合夥債務及劃出必要 之數額、返還各合夥人出資及按各合夥人應受分配利益 之成數分配賸餘財產等，並非單純之對帳即可謂已進行 清算，原告與被告雖曾進行過對帳，但未曾達成共識， 兩造均認為他方尚應給付自己款項，兩造間合夥尚未經 清算完結，至為顯然。
⒉原告主張依據民法第101條第1項之規定，縱被告拒絕承 認兩造清算合夥事務之結果，兩造間關於合夥事業清算 ，亦應視同完竣云云，民法第101條所謂之條件係「法 律行為」之一種附款，而清算性質上並非法律行為，故 原告所稱兩造之清算適用民法第101條第1項規定一事， 容有誤解。從而，兩造間僅單純進行過對帳，並未進行 清算程序，亦無清算完結可言，故原告自無從向被告請 求返還出資或分配利益。
（二）原告主張被告溢領工程款，被告否認之，原告至今並未 舉證以實其說：
依民事訴訟法第277條舉證責任分配之法則，原告應就 其主張被告溢領之事實，盡其舉證責任；就原告所提出 之原證1、原證1-1，係原告單方自行製作之帳目，被告 否認之，原證1-1李美霞工程收入明細係原告自行收取 或支出之款項，被告無從得知，被告一再請原告提出相 關之工程驗收證明單以證明原告收取工程款之金額，並 應提出工人簽收之工資單、廠商統一發票等以證明原告 支出之款項，以供被告核對原證1-1是否正確無誤，原 告卻從未提出任何憑證，依照舉證責任分配之法則，自 應為原告敗訴之判決。又原告於本案中所提出之其他手 寫文件或表格，係由原告單方自行製作，被告否認其實 質真正。
（三）原告不得依民法第179條規定向被告為本件之請求： 原告迄今未就其所主張之不當得利請求權之要件事實舉 證，僅空泛陳稱被告溢領，故原告並未依舉證責任分配 之法則盡其舉證責任。又兩造間具有合夥關係，兩造之 合夥關既未經清算，依據民法第694條、第697條第1、 2項、第699條之規定，合夥關係尚未消滅，被告縱持有 任何與原告間合夥關係之款項，亦屬具有法律上之原因 ，而不該當民法第179條不當得利之構成要件。 （四）原告不得依民法第184條第1項向被告為本件之請求： ⒈原告迄今未就其所主張之侵權行為損害賠償請求權之要 件事實舉證，僅空泛陳稱被告溢領，故原告並未依舉證 責任分配之法則盡其舉證責任。
⒉被告認為原告尚積欠自己款項（即被附件8、被附件9） ，自不可能給付原告任何款項，亦無任何故意或過失可 言，因此不可能成立任何侵權行為。退步言之，即便認 為原告得對被告主張侵權行為損害賠償請求權(被告否 認之)，依據民法第197條第1項前段之規定，「因侵權 行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠
償義務人時起，2年間不行使而消滅」，兩造之合夥事 業既已於96年間結束，則原告於96年間知有損害及賠償 義務人時起至101年間提起訴訟（或99年底寄發存證信 函）時，已逾2年之短期消滅時效，被告爰依民法第144 條第1項為時效抗辯，拒絕給付。
（五）茲就兩造合作工程之被告所有支出及收入，說明如下： ⒈被告所有收入如被附件18，總金額為3911萬9120元，明 細為附表1、附表2。
⒉被告所有支出之被附件19，總金額為3831萬7909元（含 原告領回之履約保證金尚未退回被告之340萬1309元） 。
⒊兩造合作工程之所有收入如被附件20，總金額為8340萬 3342元，臚列如下：
⑴公家機關工程部分：6905萬5366元，明細如附表17。 ⑵私人工程部分：1434萬7976元，明細如附表18。 ⒋兩造合作工程之所有支出尚無法確定，因原告所提出之 支出大多未附發票、單據及工資單，故尚無法將兩造之 支出加總。
⒌原告所有收入（未包含原告領回被告先前支出履約保證 金而未退回被告之部分）原則上應為所有工程款扣除由 被告領取之私人工程款，金額應為8224萬7842元（計算 式：8340萬3342元-115萬5500元=8224萬7842元）。再 者，被告從未與原告約定須支付友和公司任何稅金，原 告應舉證說明。
（六）茲就原告所提出之證據表示意見如下：
⒈原證1支出及收入款項總表：被告不知悉何人製作，爭 執形式上真正。
⒉原證2：
⑴臺北縣坪林國中教室整修工程結算明細表：被告不知悉 何人製作，爭執形式上真正。
⑵火炭坑災修工程緊急處理工程結算明細表：被告不知悉 何人製作，爭執形式上真正。
⑶臺北縣坪林鄉農會支票存款存根聯：原告所製作，不爭 執形式上真正。
⒊原證3友和公司坪林區農會帳戶交易明細表：不爭執形 式上真正。
⒋原證5：
⑴原告匯予被告之款項明細表：被告不知悉何人製作，爭 執形式上真正，且編號13之金額應為70萬元，編號20之 金額應為12萬7000元。
⑵臺北縣坪林鄉農會支票存款存根聯、臺北縣坪林鄉農會 匯款申請書：編號25、26爭執，編號31、33、35、36匯 款予蘇淑華部分爭執，其餘不爭執。
⒌原證6：
⑴原告陸續給付被告現金明細表：被告不知悉何人製作， 爭執形式上真正。
⑵工程合作收入明細：被告製作，不爭執形式上真正。 ⒍原證7蘇文松收取私人款項明細表：被告不知悉何人製 作，爭執形式上真正。
⒎原證8：
⑴臺北縣坪林鄉農會支票存款存根聯：原告所製作，不爭 執形式上真正。
⑵坪林零星工程明細表：被告所製作，不爭執形式上真正 。
⒏原證9友和公司坪林鄉農會帳戶交易明細表：除手寫部 分爭執外，其餘不爭執形式上真正。
⒐原證10蘇文松付款明細表：被告所製作，不爭執形式上 真正。
⒑原證11：96.1.10及96.1.3臺北縣坪林鄉農會支票存款 存根聯：不爭執形式上真正。
⒒原證12：
⑴蘇淑華借出友和營造、友和營造匯回蘇淑華明細表：被 告不知悉何人製作，爭執形式上真正。
⑵友和公司坪林鄉農會帳戶交易明細表：不爭執形式上真 正。
⑶臺北縣坪林鄉農會匯款申請書：被告不知悉何人製作無 法表示意見，爭執形式上真正。
⒓原證13：
⑴蘇文松支付之工程之履約保證金明細表：被告不知悉何 人製作無法表示意見，爭執形式上真正。
⑵退還押標金申請書：被告不知悉何人製作無法表示意見 ，爭執形式上真正。
⑶臺北縣坪林鄉農會匯款申請書：被告不知悉何人製作無 法表示意見，爭執形式上真正。
⒔原告民事準備書㈢狀所附原證1-1李美霞工程收入明細 表：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真 正。
⒕原告民事準備書㈢狀所附附件1原告李美霞陸續給付被 告現金明細表：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭 執形式上真正；友和公司坪林區農會帳戶交易明細表除
手寫部分爭執其形式真正外，其餘不爭執；附件2至附 件7均不爭執形式上真正。
⒖原告民事準備書㈢狀附件8友和公司坪林鄉農會帳戶交 易明細表，除手寫部分爭執形式上真正外，其餘不爭執 。
⒗原告民事準備書㈢狀附件9之蘇文松付款明細表，由被 告製作，除手寫部分爭執形式上真正外，其餘不爭執； 附件10不爭執形式上真正。
⒘原告民事準備書㈢狀附件11：
⑴蘇淑華借出友和營造、友和營造匯回蘇淑華明細表：被 告不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真正。 ⑵友和公司坪林鄉農會帳戶交易明細表：不爭執形式上真 正。
⒙原告民事準備書㈢狀附件12蘇文松支付之工程之履約保 證金明細表、退還押標金申請書：被告不知悉何人製作 無法表示意見，爭執形式上真正。
⒚原告民事準備書㈢狀附件13花園村天湖部落堰塞湖整治 工程、翁海鵬家工程款明細表：被告不知悉何人製作無 法表示意見，爭執形式上真正。
⒛原告民事綜合辯論意旨狀原證16：
⑴統一發票被告不知悉何人製作無法表示意見，且發票上 未有營業人蓋用統一發票專用章，爭執形式上真正。 ⑵工程結算驗收證明書係機關製作，除手寫標註保固金及 其金額部分爭執外，其餘不爭執。
原告民事綜合辯論意旨狀原證17工資表，被告不知悉何 人製作無法表示意見，爭執形式上真正。
原告民事準備書㈤狀原證19坪林資料明細表：被告所製 作，除手寫部分爭執外，其餘不爭執。
原告民事準備書㈤狀原證20原告李美霞陸續給付被告現 金明細表：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執形 式上真正。
原告民事準備書㈤狀原證21李美霞工程收入、支出明細 ：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真正 。
原告民事準備書㈤狀原證22：
⑴坪林鄉農會支票存根、支票：被告不知悉何人製作無法 表示意見，爭執形式上真正，原告應提出帳戶明細表。 ⑵工資支出單：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執 形式上真正。
原告民事準備書㈤狀原證23鄭昆瑋製作雜費、工資支出
明細及原證24李美霞工程收入、支出明細第2本：被告 不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真正。 原告民事準備書㈤狀原證25：
⑴臺北縣坪林鄉農會匯款申請書及坪林鄉農會支票存根： 被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執其形式真正， 請原告提出帳戶明細表。
⑵工資支出明細，被告不知悉何人製作無法表示意見，爭 執形式上真正。
原告民事準備書㈥狀原證26工程支出、工程保證金明細 、工程收入帳目、收入私人水泥帳目、工程茶帳等明細 表：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真 正。
原告民事準備書㈥狀原證27原告第一本手寫筆記：被告 不知悉何人製作無法表示意見，爭執形式上真
正。
原證31支票：被告不知悉何人製作無法表示意見，爭執 形式上真正。
承上，被告針對原告所提出之證據否認形式真正之部分 ，即便原告提出原本且證明確為該名義人所為，被告亦 否認其實質真正，其餘均不爭執等語置辯。並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告自93年間起至96年間止，共同出資以友和公 司名義對外承攬工程。
（二）兩造自93年間起至96年間止共同承攬之工程均已完工。四、本件之爭點為：
（一）兩造間契約之性質為何？
（二）原告依民法第179條規定請求被告返還溢領之金額241萬 336元，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）兩造間契約之性質為何？
⒈按合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享 其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，民法第667 條第1項定有明文。又合夥關係之存在與否，應就當事 人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最 高法院64年度臺上字第1122號判例意旨參照）。準此， 民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，合夥之 經濟目的在於共同事業之積極經營，倘僅單純出資取得
財產而未約定共同經營事業，縱將來可獲得相當之利益 ，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合 夥尚屬有間（最高法院98年度臺上字第449號判決要旨 參照）。準此，合夥應就如何出資及共同事業之經營為 確實之約定，始足當之，合夥之成立，雖不以訂立書據 為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業 為何，加以約定，如僅共同出資取得財產，而未有經營 共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此觀諸民法 第671條關於合夥事務之執行，第676條、第677條關於 事務年度之結算及損益分配，第681條關於合夥人對合 夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行 及盈虧之分配即明。
⒉原告主張原告與被告自93年間起至96年間止，共同出資 以友和公司名義對外承攬工程，兩造並未約定何人出資 ，而係基於互信關係，列出支出、收入及稅金後，計算 出淨利，再平均分配淨利，全部工程業已施工完成，兩 造共同對外承攬工程之目的在於牟利等語，並提出臺北 縣（現改制為新北市）坪林國中教室整修工程結算明細 表、火炭坑災修工程緊急處理工程結算明細表、臺北縣 坪林鄉農會支票存款存根聯、工程款支付證明、工程合 作收入明細、坪林零星工程明細表、蘇文松付款明細表 、花園村天湖部落堰塞湖整治工程、翁海鵬家工程明細 表、工程結算驗收證明書及坪林資料明細表等件為證（ 見本院卷㈠133至135、155至157、162、164、330、331 頁、卷㈡第153至177、212至237頁），參以被告所提出 之兩造間承攬工程收入支出明細表之記載（見本院卷 ㈢第54、55頁），足見兩造約定之內容為共同出資以原 告經營之友和公司名義對外承攬工程，工程款總收入扣 除兩造各自支出之工程款及相關稅金後，所得盈餘再平 均分配，就契約目的而言，兩造僅係藉由友和公司名義 共同承攬工程獲利，並無經營共同事業之約定者，核其 性質，應屬共同出資之無名契約，而非民法所規定之合 夥，自毋庸踐行民法第682條之合夥清算程序。又法院 就當事人所起訴主張之原因事實，判斷其法律上之效果 ，本即屬法院之職權，並不受當事人所述法律上見解之 拘束，故當事人就已證明事實之法律效果，並不負有提 出正確法律見解之義務，而係由法院就認定之事實，本 於職權為法律效果之判斷，亦即當事人就已證明事實陳 述法律效果上之見解，並無拘束法院之效力，是以，被 告抗辯原告曾自認兩造間為合夥關係，兩造間之合夥尚
未清算完結，原告不得請求分配利益云云，洵非可採。 （二）原告依民法第179條規定請求被告返還溢領之金額241萬 336元，有無理由？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求 返還利得之原告，固應就被告係無法律上原因受有利益 舉證責任，惟不當得利請求權之發生係基於「無法律上 之原因而受利益，致他人受損害」之事實，故造成此項 事實，是否基於特定人之行為或特殊原因，在所不問。 亦即不當得利所探究，只在於受益人之受益事實與受損 事實間之損益變動有無直接之關聯，及受益人之受益狀 態是否有法律上之原因（依據）而占有，至於造成損益 變動是否根據自然之因果事實或相同原因所發生，並非 不當得利制度規範之立法目的。換言之，只要依社會一 般觀念，認為財產之移動，係屬不當，基於公平原則， 有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還（最高法 院96年度臺上字第2362號判決意旨參照）。 ⒉原告主張兩造間合作承攬之工程已完成，惟被告溢領24 1萬336元，自應依民法第179條規定返還不當得利等語 ，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造合作工 程之總收支明細及分配盈餘若干，分述如下：
⑴公家機關工程總收入6869萬6003元部分：原告主張兩造 合作承攬公家機關工程之總收入為6869萬6003元等語， 業據提出工程收入明細表、統一發票及工程結算驗收證 明書等件為證（見本院卷㈡第152至177頁），核與被告 所提被附件8自認之金額相符（見本院卷㈠第191至193 頁），堪認可採，至被告事後雖改稱：公家機關工程總 收入應為6905萬5366元，而非6869萬6003元云云（見本 院卷㈢第35頁附表17-1），惟並未舉證以實其說，尚非 可採。
⑵私人工程總收入1146萬7976元部分：依被告所提被附件 8合夥承攬工程收入收支明細表之記載，關於兩造間私 人工程之總收入為1215萬2516元（見本院卷㈠第194 頁 ），原告自承對於被附件8工程收支明細表其中1-11 項 之收入金額共1118萬1816元無意見，但其中第12項之雜 項收入金額應為28萬6160元，而非97萬700元，兩造間 合作承攬私人工程總收入應為1146萬7976元等語（見本 院卷㈢第126頁背面），堪認兩造對於合作承攬私人工 程之總收入為1146萬7976元部分並無爭執，應屬實在， 至被告抗辯超逾之68萬4540元部分（計算式：97萬700
元-28萬6160元=68萬4540元），尚乏積極證據可佐，自 應予剔除。至被告事後雖改稱：私人工程總收入應為11 39萬7976元云云（見本院卷㈢第30頁附表18），惟並未 提出積極證據證明之，自不足採。
⑶被告總支出3657萬7150元部分（含原告尚欠被告履約保 證金302萬6300元、被告代付原告尚欠蘇淑華之款項67 萬5000元）：依被附件19被告總支出明細表之記載（見 本院卷㈢第11頁），被告之總支出共3831萬7909元，原 告對於其中編號1坪林闊瀨吊橋334萬2088元、編號2坪 林鄉南山寺邊坡及樟控子工程1萬元、編號3坪林鄉南山 寺道路工程18萬4485元、編號4嘉興野溪整治2期工程46 6萬7800元、編號5花園村天湖部落堰塞湖整治工程450 萬4806元、編號6三峽鎮五寮野溪災害復建工程86萬150 0元、編號7坪林鄉逮魚堀溪等工程172 1萬1492元、編 號8坪林天佛禪寺（私人工程）11萬1950元、編號9生態 園區及茶葉博物館綠美化97萬6429元、編號10雜項支出 （茶飲）10萬2300元、編號11其它支出（友和票款）71 萬3000元、編號12原告尚欠被告之履約保證金302萬630 0元、編號13原告尚欠蘇淑華之款項（被告已代付）67 萬5000元及編號14地方建設村里（大林）+瑪莎颱風東 坑災害復建19萬元，總計3657萬7150元部分，並無爭執 （見本院卷㈢第53頁），堪可認定。至被附件19被告總 支出明細表所列編號11其它支出（友和票款）超逾71萬 3000元部分及編號12被告支付之履約保證金超逾302萬 6300元部分，被告並未舉證以實其說，自應予剔除。 ⑷原告總支出268萬7070元部分：原告主張其總支出合計 289 萬3570元等語，業據提出附表6、7、8、9明細表、 原證21帳冊、原證22支票、匯款申請書、工資支出單、 原證23帳冊等件為憑（見本院卷㈡第269至307頁），被 告對於附表8項次2大林石槽修備工程-傑昇瀝青28萬670 0元、項次4大林石槽修備工程保險費1萬1977元、項次 5大林石槽修備工程-天合汽車1萬8300元、項次6大林石 槽修備工程-吉峰建材5萬6800元及項次10大林石槽、李 國治工程-陳宏彬便當5萬2670元部分並無爭執（見本院 卷㈢第31頁），此部分堪認可採。又關於附表7所載原 告支出87萬4401元及附表9所載原告支出53萬7320元部 分，業據原告提出原證21、23帳冊為證，被告雖以上開 帳冊係原告單方製作為由，否認文書之真正，惟按私文 書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年 舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並
斟酌全辯論意旨，判斷其真偽；私人帳簿固屬私文書， 但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作 者，仍應認有相當之證據力（最高法院85年度臺上字第 1837號、82年度臺上字第69號判決意旨參照）。查兩造 間之合作模式係由兩造共同出資以友和公司名義對外承 攬工程，工程款總收入扣除兩造各自支出之工程款及相 關稅金後，所得盈餘再平均分配，業經認定如前，因此 ，原告於兩造合作期間之93年至96年間所為之記帳內容 ，衡情當係最接近事實之紀錄。觀諸原證21帳冊每一頁 均記載工程名稱、日期、支出項目及金額（見本院卷㈡ 第273至288頁），原證23帳冊則記載94年3月至95年2月 之每日收支情形（見本院卷㈡第296至307頁），參以被 告亦係提供自行記帳之資料供原告核對（見本院卷㈡第 212至237頁），且兩造於起訴前曾多次進行對帳，原告 並在其上以紅筆或手寫加註方式記載，此觀上開帳冊之 內容即明，上開帳冊既未載明被告有何爭執，衡情自可 推論其內容應為真實，並非原告臨訟製作，堪認原告就 附表7所載支出87萬4401元及附表9所載支出53萬7320元 部分之事實，已為相當之舉證，應為可採，被告徒以上 開帳冊係原告單方製作為由，空言否認其證據能力，不 足採取。又附表8項次1支出金額3萬5358元、項次8工資 10萬6150元、項次9工資17萬9600元、項次14支出金額 2 萬6989元、項次15支出金額11萬2220元部分，業據原 告提出支付工資明細表及帳冊為佐（見本院卷㈡第293 、294、330、345頁），核屬有據，應為可採。至附表 8項次3印花稅7萬3000元、項次7工資1萬2500元、項次 11李國治工程-張東嶽挖土機2萬4000元、項次12李國治 工程-蘇名義工資4萬2000元、項次13李國治工程-蘇金 蓮工資5萬5000元部分，因乏積極證據可資佐證，自應 予剔除，經剔除後，附表8之支出總金額為127萬5349元 （計算式：148萬1849元-7萬3000元-1萬2500元-2萬400 0元-4萬2000元-5萬5000元=127萬5349元）。從而，原 告總支出之金額應為268萬7070元【計算式：87萬4401 元（附表7）+127萬5349元（附表8）+53萬7320元（附 表9）=268萬7070元】。
⑸友和公司總支出3503萬7657元部分：原告主張友和公司 總支出為3779萬4958元等語，固據提出原證1-1帳冊及 原證17工資支出證明各乙份為證（見本院卷㈡第185至 202 、259至294頁），惟被告抗辯友和公司總支出應為 3503萬7657元，並提出友和付款明細表乙份為證（見本
院卷㈠第210至224頁），是以，友和公司總支出3503萬 7657元部分，為兩造所不爭執，堪予認定，至超逾部分 ，經核原告提出之原證1-1帳冊及原證17工資支出證明 就該部分記載尚有未明，無從認定，自應予剔除。 ⑹被告之總收入3911萬9120元部分：原告主張友和公司匯 款予被告之金額為3594萬1800元、原告匯款予被告之金 額為406萬1820元、被告收取私人款項之金額為118萬55 00元，三者加總即為被告之總收入4118萬9120元等語， 固據提出原證5支票存款存根聯、匯款申請書、明細表 、原證6帳冊等件為證（見本院卷㈠第141至157頁）， 被告則以：被告收取原告及友和公司之款項為3796萬 3620元、收取私人工程款項為115萬5500元等語置辯， 並提出蘇壽帳戶交易明細為證（見本院卷㈢第6、32頁 ），由此觀之，兩造對於被告之總收入為3911萬9120元 部分並無爭執，堪予認定，至超逾部分，經核被告所提 出之上開蘇壽帳戶交易明細，其上記載原告於94年10月 17日匯入蘇壽帳戶之金額為70萬元，則原告主張金額應 為80萬元部分，即屬有誤，其餘部分，尚乏證據證明被 告有收受之事實，自應予剔除。
⑺原告之總收入為455萬6530元部分：原告主張其工程款 收入為347萬370元、私人款收入為108萬6160元，共455 萬6530元等語，業據提出附表10工程收入明細及原證24 帳冊各乙份為證（見本院卷㈡第269、309至346頁）， 核屬有據，堪信為真實，被告徒空言原告總收入應為所 有工程款扣除由被告領取之私人工程款，金額應為8188 萬8479元（計算式：00000000 -0000000=00000000）云 云，不足採取。
⑻兩造承攬公家機關之稅款206萬880元部分：查兩造約定 共同出資以友和公司名義對外承攬工程，再以工程款總 收入扣除兩造各自支出之工程款及相關稅金後，平均分 配盈餘獲利，已如前述，則兩造以友和公司名義承攬公 家機關之營業稅206萬880元（計算式：6869萬6003元X3 ％=206萬880元，元以下四捨五入），自應由兩造平均 分攤償還友和公司，被告抗辯稅金性質上屬兩造合夥之 債務，應由合夥財產清償，被告毋庸負責云云，洵非可 採。
⑼綜上，兩造總收入扣除總支出及稅金後，每人可分得之 盈餘為190萬611元【計算式：（公家機關總收入6869萬 6003元+私人工程總收入1146萬7976元-被告總支出3657 萬7150元-原告總支出268萬7070元-友和公司總支出350
3萬7657元-稅金206萬880元）÷2=190萬0611元】，惟 被告已實際領取254萬1970元（計算式：被告總收入391 1萬9120元-總支出3657萬7150元=254萬1970元），溢領 64萬1370元（計算式：254萬1970元-190萬611元=64萬 1359元）。從而，原告依不當得利法律關係，請求被告 返還64萬1359元，核屬有據，應予准許，至超逾部分， 尚非有據，不應准許。
六、綜上所述，兩造僅係藉由友和公司名義共同承攬工程獲利， 並無經營共同事業之約定者，核其性質，應屬共同出資之無 名契約，而非民法所規定之合夥，自毋庸踐行民法第682條 之合夥清算程序。從而，原告依據不當得利法律關係請求被 告返還溢領之64萬1359元，及自起訴狀繕本送達之翌日即10 1年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲 請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
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