臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第57號
上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 沈臨龍
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
顏邦峻律師
被 上訴人 陳宏松
上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國101年11月7日
本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第138號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為訴之追加，經本院於民國 102年12月16日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第4 46條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人 於原審原請求上訴人給付新臺幣（下同） 133,572元，嗣於 本院第二審程序追加請求上訴人給付 200,358元，經上訴人 同意（見本院卷第 322頁反面），且僅為擴張應受判決事項 之聲明，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：伊自民國79年 1月20日起即受僱於上訴 人，嗣於94年4月4日上訴人民營化時結清公營時期全部服務 年資（即79年 1月20日起至94年4月3日止），並領取給付部 分退休金。嗣於101年 3月26日依照101年度專案退休及資遣 方案（下稱101年度退休方案），向上訴人申請於101年5月1 日自願退休，經上訴人核准通過後，於101年 5月1日退休生 效，是本件退休金及退職金之年資應自94年4月4日起算至10 1年4月30日，計 7年又27日。然伊於94年7月1日實施勞工退 休金條例時選擇舊制，故上訴人應依勞動基準法（下稱勞基 法）第55條規定，給予伊15個基數之退休金。而伊退休前 6 個月（即100年11月1日至101年4月30日）之平均工資應包括 薪資總額 418,200元、加班費（職務加給）總額34,076元、 午餐津貼總額10,800元（每月固定領取午餐費1,800元）及1
00及101年度之不休假出勤工資總額106,858元，是伊離職前 6個月之平均工資應為94,989元（計算式：418,200元＋34,0 76元＋10,800元＋106,858元6＝94,989），惟上訴人卻依 照「經濟部所屬專業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊（下 稱作業手冊）」附件貳之二之「特別休假日出勤工資按平均 工資計算期間佔全年之比例計算方式及舉例（下稱比例計算 方式）」，以退休前1年內含有2個休假年度者，應按各年度 佔退休前1年內之在職月數比例計算之規定，而未將伊100及 101年度不休假出勤工資總額106,858元全數計入平均工資， 而僅以26,715元（計算式：【 101年度不休假工資53,429元 上年度佔1年內之在職月數 4月12】＋【100年度不休假 工資53, 429元下年度佔1年內之在職月數8月12】＝26, 715 元）計入，此比例計算方式致使上訴人短少給付伊退休 金200,35 8元（計算式：【53,4292－26,715】615=2 00,358）。因不休假出勤工資亦屬工資，自應全部計入退休 金基數，是伊得請求上訴人給付短少之退休金 200,358元， 爰依勞基法第55條之規定請求上訴人給付被上訴人 200,358 元等語。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人之工作年資從94年4月4日起算至101年4月30日止， 僅 7年又27日，並不符合勞基法第53條自請退休之要件，即 便得按照勞基法第53條自請退休，然被上訴人如依伊公司10 1 年度退休方案規定申請退休，除可領取退休金外，還可額 外再領取一筆退職金，顯優於勞基法所定計算退休金標準， 自應適用該退休方案所規定之平均工資內容，而該退休方案 並未將應休未休特別休假工資記入平均工資，被上訴人主張 實無依據。
㈡又特別休假之目的主要係在鼓勵勞工休假以維護勞工身體健 康、增進生活品質，同時亦屬具有激勵作用之福利措施，必 須係在例外狀況時，勞工始可向雇主請求給付工資，被上訴 人並未舉證證明其無法休畢特別休假係可歸責於伊所致之事 實，被上訴人亦否認有不准被上訴人休特別休假之情事，且 伊所屬員工依上述101年度退休方案申請退休時，亦有已將1 01年度特別休假30日全數休畢之事例。況被上訴人於伊核准 其退休申請前，已約有3至4月時間可自行休畢該23日應休未 休之特別休假，但其卻未請休，顯見該應休未休事由實可歸 責於被上訴人自身，自不得要求伊應折算發給此部分之薪資 ，遑論計入平均工資計算。
㈢況且如將應休未休特別休假工資計入平均工資計算，因須俟 年度終了始可確定可休而仍未休之特別休假天數，故應休未
休之特別休假工資其給付時點多為年度終了後或次年 1月間 ，為免因退休時點之不同，造成退休前 6個月平均工資計算 上之不公平現象（按1至6月份退休人員因於退休前 6個月內 支領上一年度全年度之不休假獎金，故其平均工資將會高估 ；反之，7至12月份退休人員因於退休前6個月內未支領不休 假獎金，故其平均工資將會低估），故退休前 1年內含有兩 個休假年度者，應按各年度佔退休前 1年內之在職月數比例 計算，始符公平。而伊給付被上訴人之退休金，其平均工資 除已加計薪資、加班費、午餐費等經常性給與外，亦有依據 前揭計算方式，將不休假獎金以26,715元計入上開平均工資 之內。原審將被上訴人 101年度應休未休特別休假工資全數 加計入 6個月平均工資中，此重複計算結果將造成被上訴人 不當得利。
㈣伊所給付之 101年特別休假未休工資，並非被上訴人工作之 對價，非屬勞基法第2條第3款所稱工資，且係自請退休事由 發生才領取，核屬終止勞動契約「後」才發生之所得，並非 退休前 6個月所得之工資，應不得列入平均工資計算等語， 資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人 133,572元，並為准、免假 執行宣告。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回（上訴人雖未聲明駁 回追加之訴，惟觀其全辯論意旨實含請求駁回被上訴人追加 之訴部分，故本院認仍將之列入被上訴人聲明之列）。被上 訴人為上開訴之追加，並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第133頁反面至第134 頁）： ㈠被上訴人自79年1月20日起受僱於上訴人，至101年5月1日自 請退休，被上訴人於94年7月1日實施勞工退休金條例時選擇 舊制，故被上訴人之退休年資為7年又27日，應計15個基數 。
㈡上訴人以被上訴人於 100年11月至101年4月之薪資69,700元 加計加班費、午餐費，再以100年及101年不休假出勤工資各 53,429元按 6個月比例計算為26,715元，得計被上訴人之平 均工資為81,632元，因此計發退休金 1,224,480元（計算式 ：81,63215=1,224,480），經被上訴人收訖無誤。 ㈢承上，上訴人依比例將不休假出勤工資記入平均工資之計算 方式，係依照財政部82年4月9日臺財人字第 000000000號函 指示公營事業移轉民營時應依上開作業手冊辦理。 ㈣上訴人於100年12月21日發給被上訴人100年不休假出勤工資 53,429元，於101年9月7日發給被上訴人101年不休假出勤工 資53,429元。
五、得心證之理由：
本件被上訴人於101年3月26日依照 101年度退休方案向上訴 人申請於 101年5月1日自願退休生效，上訴人依據上開作業 手冊規定之比例計算方式計算得被上訴人退休前 6個月之平 均工資為81,632元，並以之為計算基礎，發給被上訴人退休 金1,224,480元，再加計離退金1,045,500元，總計2,269,98 0 元等事實，為兩造所不爭執，並有合作金庫商業銀行員工 請領退休金計算表、合作金庫商業銀行員工退休時一個月平 均工資計算表、合作金庫商業銀行 101年度員工專案退休資 遣申請書、合作金庫商業銀行 101年度員工專案退休及資遣 方案、合作金庫商業銀行員工退休撫卹及資遣辦法等影本在 卷可稽（見北勞簡卷第25頁、第26頁、本院卷第45頁至第49 頁反面），堪認為真實；被上訴人另主張於 100年12月21日 領取之100年度特休未休工資及於101年5月1日應領取之 101 年度特休未休工資均應計入其退休前 6個月內之所得工資總 額，被上訴人上開比例計算方式違反勞基法對於計算平均工 資之規定，自不生效力，並致使上訴人短少給付退休金200, 358 元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩 造爭執之點即為：㈠被上訴人100年及101年不休假出勤工資 各53,429元是否應全數計入平均工資？上訴人是否短少給付 退休金？㈡上訴人之作業手冊規定及比例計算方式是否違反 勞基法對於平均工資之規定？茲析述如下：
㈠被上訴人100年及101年不休假出勤工資各53,429元是否應全 數計入平均工資？上訴人是否短少給付退休金？ ⒈按平均工資係計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額；勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與，均屬勞基法所稱之工資，勞基法第2條第4款、第 3 款分別定有明文。是勞工因工作而獲得者，如工資、薪 金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬 經常性者，亦均屬工資之範疇，不因其形式上所用之名稱 而受影響，應實質依一般社會交易觀念，判斷是否具備勞 工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件， 及有無於固定常態工作中可取得具有制度上「經常性給與 」之要件進行審究，非僅以給付之項目與勞基法施行細則 第10條所列各款內容相同者為形式認定，即認該給付應排 除在工資之外，否則雇主將可任意變更工資名稱，而規避 應給付之義務。反之，勞工非因工作而獲得之對價，或雇
主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，經明文排除 於勞基法施行細則第10條所列各款之非「經常性給與」； 類此如有盈餘時所發給之獎金，此種依生產績效與盈餘狀 況之「不確定性」、「變動性」而發給之激勵給與（無盈 餘則無獎金），與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且 不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同；又施工津貼、領班 加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強 施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金， 「年資加給」與久任獎金無異，均屬獎勵性給與，均不得 列入工資之列，惟雇主與勞工另有約定者，從其約定。 ⒉次按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼 續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假， 其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會， 勞工有休假機會，應以休假為原則。其特別休假「日期之 指定」依勞基法施行細則第24條第 2款之規定，由勞雇雙 方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。復依 勞基法第39條「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會 同意照常工作者，亦同」之規定觀之，勞工依勞基法第38 條規定所獲之特別休假日，除非雇主因工作需要並獲勞工 同意外，雇主不得命勞工工作，勞工亦因此始可不休假而 為加班之勞務給付。是就勞基法施行細則第24條第 3款所 定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資」時，亦應秉此原則而為解釋 。如雇主徵得勞工同意於特別休假日出勤加給工資者，該 特別休假應可認係因可歸責於雇主之事由，於年度終結或 終止契約未休而雇主發給工資，且係在計算事由發生之當 日前六個月內時，該「不休假工資」係屬勞工全年度未休 假而工作之報酬，依法自應併入平均工資計算（最高法院 97年度台上字第1667號判決、行政院勞工委員會79年12月 27日（79）台勞動二字第 21776號函、80年2月6日（80） 台勞動二字第 01747號函參照）。如勞工因故未參與工作 （即未上班），當年無應休假而未休假之情事，不得請領 不休假獎金（最高法院100年度台上字第170號判決參照） ；或事業單位採由勞工自行擇日休假，勞工退休前未休假 ，致特別休假未能在勞動契約有效期間內為之，應可認係 可歸責於勞工之事由，雇主可不發給未休日數之工資（勞 委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照） 。又雇主就勞工該年度終結或終止契約未休日仍發給工資 時，縱係在計算事由發生之當日前 6個月內時，亦應認該
「不休假工資」係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目 的，具有勉勵、恩惠性之給與，非經常性給與，非屬工資 ，不應併入平均工資計算。
⒊依上訴人98年 6月所制訂之工作規則第37、38條規定：「 …特別休假日期，由各單位與員工在避免影響業務正常運 作之原則下，雙方自行協商排定。…」、「員工之特別休 假，應於年度內至少休假七日，超過七日以上部分，因年 度終了或契約終止而未休者，其應修未休之日數得保留至 翌年或依規定核發不休假出勤工資。但保留至翌年之休假 仍未休畢者，視為放棄且不得支領不休假出勤工資。」（ 見本院卷第77頁），又依上訴人98年 8月25日修訂之員工 請假要點第3點第14項、第8點規定：「員工於本行繼續工 作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假，其若 低於勞基法之規定，依勞基法規定辦理，休假期間薪資照 給。…」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 如係業務需要，其應休未休之日數得保留至翌年或依規定 核發不休假出勤工資。但保留至翌年之休假仍未休畢者， 視為放棄且不得支領不休假出勤工資。」（見本院卷第79 頁正、反面），足認兩造關於被上訴人特別休假日期之指 定，係由勞雇雙方協商排定，但當年度應休未休之特別休 假得保留至翌年或依規定核發不休假出勤工資。至被上訴 人雖陳稱其曾請休特別休假，被上訴人卻從嚴審核不准休 假，致伊無法休完特別休假，再將特別休假未休工資剔除 於退休金計算之外，於理不合云云。然被上訴人始終未舉 證證明其於100年、101年未休特別休假各23日，係因可歸 責於被上訴人之事由所致，且就 101年應休未休之特別休 假部分，被上訴人早於101年3月26日即依據 101年度退休 方案申請於 101年5月1日退休（見本院卷第45頁），其間 至少尚有月餘時間可自行休畢該23日應休未休之特別休假 ，但被上訴人卻未請休，自難認係可歸責於上訴人所致， 。
⒋承前所述，被上訴人就上訴人100、101年間應休未休特別 休假各23日核給特別休假出勤工資各53,429元，非屬上訴 人該年度未休假而勞動工作之報酬，而係恩惠性之給與， 即不應併入平均工資計算。上訴人主張不休假出勤工資亦 屬工資，應全部計入退休金基數，故上訴人給付之退休金 短少，難謂有據。
㈡上訴人之作業手冊規定及比例計算方式是否違反勞基法對於 平均工資之規定？
⒈本件上訴人之101年度退休方案第2條規定：「具有下列各
款條件之一者，得自願提出申請：在本行（含原農銀） 服務10年以上且離屆齡退休日期1年以上之下列員工：㈠ 單位主管：年滿60歲以上者。㈡非單位主管：年滿55歲者 。」、第 3條規定：「專案退休或資遣生效日訂為101年5 月1日」（見本院卷第46頁）。查被上訴人係42年1月27日 出生，到職日期為79年 1月20日，迄至專案退休生效日前 即101年4月30日為止為59歲3月3日，服務年資則為22年 3 月11日，因上訴人已於94年4月4日結清年資，故本件退休 金之計算年資應僅從94年4月4日起算至101年4月30日止， 為 7年又27日，是被上訴人之年齡與工作年資雖不符合勞 基法第53條自請退休規定，但已符合上揭 101年度退休方 案之條件，合先敘明。
⒉又參照上訴人101年度退休方案第4條規定：「依本方案核 定退休或資遣者，本行給與標準如下：一、退休金或資遣 費：依本行『員工退休撫卹及資遣辦法』規定，符合自請 退休條件辦理退休者，發給退休金。二、加發離退金：退 休或資遣生效日離屆臨退休日期每滿一年，按最後在職月 份本薪（不含主管加給、加班費、各項津貼及獎金等）， 發給三個月離退金；未滿一年部份，滿半年者發給1.5個 月離退金，未滿半年者不計，最高發給15個月離退金。」 （見本院卷第46頁），及上訴人之員工退休撫卹及資遣辦 法第 9條：「本行員工退休金給與標準如下：適用勞動 基準法（以下簡稱勞基法舊制）之工作年資，每滿一年給 予二個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給予一 個基數，最高總數以四十五基數為限。未滿半年者以半年 計；滿半年者以一年計。…前項第一款退休金基數之標準 ，係指核准退休時一個月平均工資。」、第3條規定：「 本辦法所稱月平均工資，係指計算事由發生之當日其六個 月工資總額除以六所得之金額。」（見本院卷第47頁反面 ）。是以上訴人 101年度退休方案與勞基法規定相較，上 訴人雖不符勞基法第53條自請退休條件，惟仍得依上開10 1年度退休方案領取退休金1,045,500元以及額外之退職金 1,224,480 元，顯然優於勞基法第55條或勞工退休金條例 所定計算退休金給與標準，與勞基法第1條第2項規定無違 ，本件適用上開 101年度退休方案規定之平均工資計算， 洵屬適法。
⒊至被上訴人復主張其距離強制退休之65歲尚有5年9月，其 自請退休即放棄未來5年9月的薪資及各項津貼約計 700餘 萬元，故適用上訴人 101年度退休方案並非優惠等語云云 ，然是否有利於被上訴人，應以其自請退休時之年齡、服
務年資、勞動契約內容及法律規定等各項條件為斷，被上 訴人既已充分考量各項因素，基於己意而決定申請上訴人 之 101年度退休方案，即不應以將來不確定之薪資與各項 津貼給付來相互比較，遽謂上訴人之退休方案違反勞基法 之規定，被上訴人此部分主張亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張其退休前100年、101年應休未休之 特別休假各23天均應列入平均工資計算，上訴人短少給付退 休金，尚非可取。被上訴人依據勞基法第55條及兩造間勞動 契約之法律關係，請求上訴人給付退休金 200,358元，洵非 有據，不應准許。原審判命上訴人給付 133,572元，並依職 權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第 2項所示 。另被上訴人擴張請求上訴人給付66,786元部分，為無理由 ，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 趙雪瑛
法 官 張志全
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 洪王俞萍
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