臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度侵訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建宏
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字
第19474號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式
審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文
甲○○連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、甲○○於民國92年8月間，透過網際網路聊天室與人聊天時 ，認識偵查代號0000-0000號，77年2月生，真實姓名、年籍 資料均詳卷附性侵害案件真實姓名對照表，下稱A女）後， 明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性觀念未臻成熟，且 無完全之性自主決定能力，竟基於對14歲以上未滿16歲之女 子為性交之概括犯意，先於92年9月7日下午6時許，在址設 臺北市○○區○○路00巷00號之迎賓旅社303號房內，以其 生殖器進入A女陰道之方式，與A女為性交行為得逞。甲○○ 復基於前揭概括犯意，再於92年9月8日至10日，接連3天於 晚間8時許，在址設臺北市中正區公園路上之二二八公園內 ，連續以其生殖器進入A女陰道之方式，與A女為性交行為得 逞。嗣A女之母（真實姓名、年籍資料均詳卷）因A女早於90 年9月7日下午3時許離家出走，報警協尋A女，員警於92年9 月12日晚間10時10分許，在臺北市○○○路0段00號前進行 臨檢，而查悉A女為失蹤人口後，始循線得知上情。二、案經A女之母訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期 日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時 ，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代 理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序， 刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告甲○ ○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑 以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經 法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後 ，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審 判程序，合先敘明。
二、本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法 第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有 關限制證據能力及證據調查之相關規定。
三、上開事實，據被告於本院行準備程序及審理時均坦承屬實（ 見本院卷第37反面、65頁），核與證人A女於警詢陳稱其與 被告發生性行為之指陳情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察 署92年度偵字第19474號卷第13頁），足認被告前開任意性 自白核與事實相符。綜此，本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
四、新舊法比較
查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布， 並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修 正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從 舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條 第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身 自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用 裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次 序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正 後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行 為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別 規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形） ，應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修 正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（ 程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁 判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較 時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合 犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予 以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科 罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑 是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之 限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限 之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應 執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一 項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並 非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除 有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用 之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑
所適用之法律（以上參考最高法院95 年5月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第529 2號、27年上字第2615號、29年上字第52 5號判例）。茲就 與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用 之法律修正情形列述如下：
㈠、按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之 行為，被告行為時之刑法第10條第5項定有明文。而被告行 為後，有關上開性交定義之規定業於95年7月1日為修正施行 ，增訂「或使之接合」之行為，非僅係單純文字之修正，是 該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。惟經比較新 舊法有關性交定義規定之結果，新法對被告並非較為有利， 依刑法第2條第1項前段之規定，應依被告行為時之刑法第10 條第5項之規定為審認。
㈡、修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一 罪論。但得加重其刑至二分之一。」修正後已將該條刪除， 即採一罪一罰之原則。
㈢、累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」 ，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換 言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。㈣、經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較結果，修 正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行 即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修 正前刑法之有關規定，合先敘明。
五、論罪科刑
㈠、查A女係77年2月間出生，有性侵害案件真實姓名對照表1紙 附卷可查，故被告為上開犯行時，A女係14歲以上未滿16 歲 之女子無疑。核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告先後四次對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交犯行，所犯構成要件相同，時間密 接，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規 定，論以連續犯，並加重其刑。又被告行為時之兒童及少年 福利法，經於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益 保障法，而舊法之第70條第1項規定經改規定於新法之第112 條第1項，惟其內容均屬相同，自無新舊法之比較適用問題 ，而逕適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法，茲依兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定對兒童 及少年犯罪者，加重其刑二分之一，惟若各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，則不在此限，同條項但 書亦有明文，爰不再適用該法規定加重其刑，併予敘明。次 查，被告前於91年間因妨害兵役案件，經臺灣板橋地方法院 ( 現改制為臺灣新北市地方法院)於91年9月12日以91年度訴 字第528號判決判處有期徒刑4月確定，並於92年6月29日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑(見本 院卷第67至68頁)，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重 之。
㈡、爰審酌被告為滿足一己性慾，恣意數次對智識及判斷能 力均未臻成熟之14歲以上未滿16歲女子性交，對被害女子身 心健全發展之不利影響甚鉅，惟念及被告犯罪後坦承犯行， 兼衡國中肄業知智識程度、現有正當工作，業與被害人A女 之母達成和解，有和解筆錄1份在卷可憑等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
㈢、按中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行， 其第5條就通緝犯之減刑特別規定：「本條例施行前，經通 緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接 受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，又該條係就 減刑條例施行前經通緝之被告而設之規定，如係於減刑條例 施行後始通緝者，即不適用該條規定（參見法院辦理96年減 刑案件應行注意事項第9項）。查本案被告犯罪時間固係在 96年4月24日之前，所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未 滿16歲之女子為性交行為罪之宣告刑未逾有期徒刑1年6月， 然被告於本院審理中，因有逃匿情事，於93年1月16日經本 院以93年北院錦刑少年緝字第34號通緝書發布通緝，於102 年10月4日始緝獲到案，此有上開通緝書、訊問筆錄及撤銷 通緝書各1份附卷可查，是被告於減刑條例施行前經通緝後 ，並未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，有上開罪犯減 刑條例第5條之例外事由，不適用減刑之規定，附此敘明。六、強制治療部分：
㈠、按刑法第91條之1所定強制治療，性質上屬拘束人身自由之 保安處分，有修正後刑法第2條第1項規定之適用（最高法院 95年5月23日，95年度第8次刑庭會議決議參考）。修正後刑 法第2條第2項修正為非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律，亦即將拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第 2條第1項規定為比較適用。次按有罪之判決，關於主刑、從
刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規 定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不 能與主刑所適用之法律任意割裂。至於保安處分乃對於具有 犯罪危險性者施以適當處分，以防止其再犯或妨害社會安全 而設之公法上制裁，二者所循之理論基礎與法律依據均有所 異，自得與主刑、從刑所適用之法律割裂適用，此從修正前 刑法第二條規定，法律有變更適用「從新從輕原則」，至於 保安處分則適用「從新原則」，兩者可適用不同法則至明（ 最高法院87年度台上字第2026號、第2538號、第28 40號判 決可資參考）。因此，本案被告於95年7月1日前所犯對於未 滿14歲之女子為性交罪有關強制治療之保安處分部分，仍應 依修正後刑法第2條第1項前段之規定，比較應適用之規定。㈡、按強制治療性質上屬拘束人身自由之保安處分，故強制治療 之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2 條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95 年第8次刑事庭會議參照）。而刑法第91條之1關於強制治療 ，於95年7月1日修正施行前係規定：「犯第221條至第227條 、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前 應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令 入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期 間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數， 以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰 金額數」，於修正後則規定：「犯第221條至第227條、第22 8條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、 第334條第2款、第348條第2項第一款及其特別法之罪，而有 下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒 刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有 再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔 導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期 間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估 有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條 之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治 療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑 、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前 規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參 考），自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用較有利於被 告之修正前刑法第91條之1第1項之規定審酌被告是否應施以 強制治療。
㈢、查，本案被告經本院依職權送請醫療財團法人徐元智先生醫 療基金會亞東紀念醫院進行精神鑑定，該院依據被告之基本
資料、疾病史、理學檢查及精神狀態檢查等綜合分析，以五 項考慮:⑴犯罪類型（當時被告21歲與A女約差5至6歲、其互 動狀況未符合戀童症診斷），⑵多重性倒錯導致犯案，⑶性 侵害中暴力之使用程度，⑷偏差之性激起（以鑑定中所見， A女及其互動，無證據顯示基於被告邊差之性激起），⑸有 性罪犯前科之犯罪史，是鑑定結果綜合以上所述，推估被告 前述行為當時，無證據顯示該次妨害性自主行為，基於異常 性心理而為之，再犯可能性並未較一般人平均程度為高，故 評估被告並無施以強制治療之必要，有該院精神鑑定報告書 1份在卷可稽（見本院卷第57至59頁）。本院參酌上開鑑定 報告、被告犯罪情節及其於審理時之應答表現，認為被告應 無依修正前刑法第91條之1第1項施以強制治療之必要，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第227條第3項、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第三庭 法 官 汪曉君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
⑴對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒 刑。
⑵對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有 期徒刑。
⑶對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期 徒刑。
⑷對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以 下有期徒刑。
⑸第1項、第3項之未遂犯罰之。