臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度侵訴字第44號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 程柏榮（原名程晟榮）
選任辯護人 楊尚賢律師
蔡鎮隆律師
被 告 李家豪
選任辯護人 楊尚賢律師
被 告 邢耀年
選任辯護人 陳君漢律師
李昱葳律師
上列被告等因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度
偵字第13561 號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。丁○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年拾月。戊○○無罪。
事 實
一、己○○（原名程○榮）、丁○○、戊○○（所涉共同犯乘機 性交罪嫌，另為無罪之諭知，詳如後述）、辛○○（另經國 防部北部地方軍事法院101年度訴字第272號判決判處有期徒 刑2年，緩刑2年在案）、何○遠及曾○洋（均業經檢察官為 不起訴處分確定)於民國101年5月26日相約至臺北市信義區 夜店飲酒。己○○、辛○○於當日凌晨零時50分到達址設臺 北市○○區○○路00號B1之「LAVA」夜店（下稱系爭夜店） 內飲酒，丁○○、戊○○、何○遠及曾○洋於零時53分到達 「BABY18」夜店，嗣丁○○等4人決意轉往系爭夜店與己○ ○、辛○○會合，後於當日凌晨2時許，戊○○、何○遠及 曾○洋進入系爭夜店，丁○○則於系爭夜店門口抽煙。斯時 辛○○於系爭夜店內飲酒而結識同在該夜店飲酒之年滿18歲 代號0000000000（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之女 子並與之共舞，嗣A女向辛○○表示欲上廁所，辛○○遂詢 問己○○何處有廁所，並與己○○共同攙扶A女離開系爭夜 店，丁○○於門口見狀即加入共同攙扶A女離開系爭夜店， 並沿臺北市○○區○○路00號後方人行道，走向華納威秀影 城後方之無障礙廁所（下稱系爭廁所），戊○○、何○遠及 曾○洋見狀亦跟隨於己○○等3人後，一同前往系爭廁所。 在前往系爭廁所途中，己○○及丁○○見A女已因飲酒過量 且不勝酒力，陷於酒醉狀態，認有機可乘，竟共同基於乘機 性交之犯意聯絡，利用A女不能抗拒之際，將手指輪流插入A 女之陰道內性侵得逞。於到達系爭廁所門口外後，因系爭廁
所上鎖，己○○遂踢開系爭廁所門，詎丁○○竟承前犯意， 先由與其具有共同乘機性交之默示犯意聯絡之辛○○攙扶A 女進入系爭廁所內並親吻A女，丁○○則乘機利用A女精神、 身體因酒醉不能抗拒之際，將A女褲子褪下，撫摸A女性器並 以手指插入A女之陰道內接續性侵得逞，嗣因A女驚醒並撥打 電話向友人求救，己○○等人見狀旋即離開系爭廁所逃逸。 後經A女報警處理，為警調閱系爭夜店及附近監視錄影，始 查悉上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告丁○○爭執 其於警詢時之自白任意性，辯稱：在警局一開始就說是摸， 但警察說摸了之後，怎麼可能手沒有伸進去？所以就照警察 的方式去講云云，辯護人亦為其辯稱：警方詢問不可用很大 的聲音，但根據警詢光碟的勘驗筆錄，警察聲音很大，有恐 嚇、誘導云云。然查：
㈠、經臺灣臺北地方法院檢察署勘驗被告丁○○於101年5月27日 製作調查筆錄之錄音檔案光碟，勘驗結果認為：「1.被告丁 ○○於警詢中所述，其『內容』與被告丁○○之警詢筆錄相 同，警方僅就被告丁○○之供述為整理後，載明被告丁○○ 供述要旨，於載明時並有覆誦讓被告丁○○確認。...3. 警 詢光碟雖有2 個檔案，但錄音連續。4.警方有以現有證據及 犯後態度勸諭被告丁○○坦承事發經過，但未有任何詐欺或 恐嚇或其他不正方式，使被告丁○○自白或為自己或共犯不 利供述之情事。5.警方於詢問過程中，有詢問被告丁○○是 否要喝水、抽煙，被告丁○○彼時身體亦未有受限制，嗣詢 問告一段落，被告丁○○主動要求上廁所，警方亦讓被告丁 ○○上廁所，並充分讓被告丁○○有審閱警詢筆錄的時間， 待被告丁○○表示警詢筆錄無誤後，警方始列印筆錄讓被告 簽名。」等語，有勘驗筆錄在卷可查（放置卷外），已難認 警方有何恐嚇之行為。復衡以被告為具一定社會經驗之成年 男子，而強制性侵害案件所涉刑責非輕，為眾所周知，其豈 會僅因警方單純質疑其辯詞，即違背自己的意願而向警員坦 承，將與己無關之罪自攬於身？顯與常情不符。㈡、再者，依上開勘驗筆錄，問答情形如下：
（前面略）
問：你有無性侵害被害人0000-000000 ？ 答：手指算嗎？
警答：算。
答：有。
你是以何種方式性侵害她？
答：用手指。
問：用手指怎麼樣？
答：用手指碰觸下體。
問：你有沒有伸進去？答：有。
問：以手指伸入被害人的性器官內，對不對？
答：對。
問：你用那一隻手指？
答：右手中指。
...
問：你有沒有用生殖器？
答：沒有。
問：沒有嗎？你在什麼地方用你右手的中指侵入被害人性器 官裡面？
答：前往廁所當中及在在廁所裡面。
...
問：根據你上開陳述的內容，將被害人帶往無障礙廁所即案 發現場的途中，你就已經有用手指伸入被害人性器官內，當 時她的內褲還穿在身上？
答：穿在身上。
問：你是用何種方式將手指深入內褲內？
答：我是撥開她的內褲將手伸入。
問：承上題，你伸入的時候，被害人有無反抗或表達不願意 的意願？
答：沒有。
問：她是什麼反應？
答：沒有反應。
...
足見上開犯案經過情形係被告丁○○主動告知警察，且核與 證人即告訴人A 女（下稱A 女）所述之經過大致相符（詳下 述），倘如被告丁○○所辯稱係遭警察不法取供，豈會知悉 實際之犯案經過？且警方詢問之問題明確，難認有何使受詢 問人容易誤解或誘導之情形。
㈢、據上，本件查無任何事證足以證明被告丁○○前於警詢時所 為不利於己之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經 過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第15 6 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。二、偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告 嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證 人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人， 法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條 第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」， 事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否 定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠 缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調 查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不 能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。查 A 女、證人即共犯辛○○（下逕稱其名）於偵查中具結所為 之證述，係經檢察官令其以證人身分所為之證述，且被告己 ○○、丁○○及其等選任辯護人均未提及檢察官在訊問時有 不法取供之情形，亦未釋明A 女、辛○○之證述有何顯不可 信之情況，依上開規定，A 女、辛○○於檢察官面前之證述 ，自均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法 第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。本案被告丁○○於警詢之陳述，涉及被告 己○○之部分，係以共犯之身分而為，自應依刑事訴訟法第 159 條之2 之規定而為判斷。經查，證人即共同被告丁○○ 於警詢時之陳述與其於本院審理中到庭所述部分事實並不完 全相同，而其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，未受 誘導或其他不正方式訊問，業如上述，本院復審酌其於接受 員警詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，且斯時未經起 訴應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較 無來自其餘被告之人情壓力，亦無串謀而故為迴護其餘被告 之機會，為不實陳述之蓋然性較低，從而，證人即共同被告 丁○○於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，復其於
警詢之陳述，係為證明被告己○○是否涉犯本案犯行所必要 ，故證人即共同被告丁○○於警詢之陳述，本院認符合前開 刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法有證據能力。四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4規 定反面解釋，均俱有證據能力。又按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但 非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（ 最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。查證人即 共同被告己○○於警詢中陳述關於聽聞被告丁○○自承之事 部分，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，為傳聞證據， 於本案認定犯罪事實雖不具證據能力，惟仍可作為彈劾證據 之用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告己○○、丁○○固坦承於上開時、地結識A 女，後 與辛○○共同將A 女帶往系爭廁所一節，然均矢口否認有何 乘機性交之犯行，被告己○○辯稱：當日辛○○表示被害人 要上廁所，但夜店樓下的廁所滿了，叫伊陪同被害人一起去 廁所，並問哪裡還有廁所？伊就說上面還有一個公共廁所， 到了夜店門口的階梯後，因被害人跌倒才扶著被害人起來走 幾步路，之後就沒有再扶，並沒有用手指性侵被害人，到了 無障礙廁所後，是辛○○扶著被害人進到無障礙廁所內，丁 ○○、戊○○也有進去，伊與何○遠、曾○洋在門口抽煙、 聊天，要等他們出來一起回家，不知道他們在廁所做什麼云 云；被告丁○○辯稱：當天在夜店門口看到己○○、辛○○ 、被害人從伊面前經過，就跟上去，後被害人跌倒就扶她， 途中沒有以手摸被害人的下體，到達廁所後，只有撫摸被害 人的陰蒂，沒有將手指伸進去；在警詢一開始就說是摸，但 警察說摸了之後怎麼可能手沒有伸進去？才照警察的方式講 云云。經查：
㈠、被告己○○、丁○○、共同被告戊○○（下逕稱其名）及辛 ○○、何○遠及曾○洋於101年5月26日相約至臺北市信義區 夜店飲酒，辛○○及被告己○○於當日凌晨零時50分先到達 系爭夜店，被告丁○○、戊○○及何○遠、曾○洋則於零時 53分到達「BABY18」夜店，嗣被告丁○○等4人決意轉往系 爭夜店與被告己○○等人會合，後於當日2時許，戊○○、 何○遠及曾○洋進入系爭夜店，被告丁○○則於系爭夜店門 口抽煙。辛○○於系爭夜店內飲酒而結識同在該夜店飲酒之 A女並與之共舞，嗣A女向辛○○表示欲上廁所，辛○○遂詢
問被告己○○何處有廁所，並與被告己○○共同攙扶A女離 開系爭夜店，被告丁○○於門口見狀即加入共同攙扶A女離 開系爭夜店，並沿臺北市○○區○○路00號後方人行道，走 向系爭廁所，戊○○、何○遠及曾○洋見狀亦跟隨在後。後 被告己○○將系爭廁所門破壞後，辛○○攙扶A女進入系爭 廁所內並親吻A女，被告丁○○於系爭廁所內撫摸A女性器官 ，嗣A女驚醒打電話向友人求救，被告己○○等人旋即離去 等情，業經被告己○○、丁○○均坦承不諱，核與A女、辛 ○○、戊○○之證述情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢 察署101年度偵字第13561號不公開卷《下稱偵查卷》卷一第 5至13頁、24至26頁、27至29頁、本院卷第92至10 6頁）， 復有現場監視錄影光碟、列印畫面、本院勘驗筆錄在卷可稽 （偵查卷卷二第120至150頁、本院卷第56至58頁），是此部 分之事實，首堪認定。
㈡、A 女於偵訊時具結證稱：伊出夜店到廁所的過程中有跌倒過 ，沿路都要有人扶，才有辦法前進，有一直跟他們說想要上 廁所，在夜店到去廁所的途中有感覺有人靠近伊，用手伸到 內褲裡摸伊的下體，應該是有插進去，進入廁所時，是暗的 、沒有燈，當時完全沒有看到廁所裡人的臉，印象中伊躺在 馬桶前方的地上，廁所裡不只1 個男生，但只有1 個人脫伊 的褲子，把手插入下體，不是單純只有摸下體，伊沒有辦法 做什麼反應，也沒有力氣推開對方，安全褲及內褲都被脫掉 拉到大腿的地方，隱約有看到對方也有脫褲子就嚇到，就摸 放在安全褲裡的手機打電話等語（見偵查卷卷一第264 至26 7 頁）；於本院審理時具結證稱：在夜店裡面有向別人說要 上廁所，後伊左右各有1 個人攙扶伊出夜店，在攙扶的途中 ，好像有1 個人將手伸入內褲裡面，印象途中有2 人講話， 其中1 人有說很濕這二個字，事後被帶到廁所內，倒在廁所 內，有看到3 個人的影子，有人將伊的褲子脫掉，褲子是被 脫到大腿、膝蓋那邊，當時對方是單純撫摸伊的下體還是有 用手指進入伊的陰道內，現在印象不太清楚，應該是手指有 進入，手指插入的時間很短暫不會超過1 分鐘，在警詢中所 述：從LAVA夜店被架離至威秀影城後方無障礙廁所路途中， 印象中有2 人輪流將手指伸進伊的內褲，再用手指進入伊的 性器官內後，其中1 人有說「很濕」等情為實在等語（見本 院卷第94至100 頁）。本院審酌A 女遭被告己○○等人攙扶 出系爭夜店外後有跌倒，於前往系爭廁所途中及於系爭廁所 內遭人以手指伸進陰道內，嗣因褲子被人脫掉旋即以手機向 外求援等基本事實前後所述始終如一，堅指不移，且苟非真 有上開情事，A 女何能為如此詳盡之描述？又如何願意將個
人隱私名節曝露無遺？且辛○○於偵查時亦具結證稱：進廁 所後有先跟A 女舌吻，舌吻後往後退，要讓A 女上廁所，丁 ○○不知道為什麼就將A 女放在地上，脫A 女下身衣物及脫 自己衣物等語（偵查卷卷一第260 頁），核與A 女上開證稱 ：於系爭廁所內褲子遭人脫至大腿、膝蓋處等情相符，益徵 A 女所述應非虛妄。至辛○○於本院審理時雖改證稱：當時 丁○○在伊的前面背對伊，擋住部分的視線，加上燈光很暗 ，在偵查中表示丁○○有脫下A 女褲子的部分，是自己的推 測及猜想云云（見本院卷第102 至102 頁背面），然酌以辛 ○○於警詢時表示被告丁○○有將下半身靠近A 女的下半身 ，於偵查中修正為被告丁○○有無把女生的腿撐開及靠近下 半身無法確定，但關於被告丁○○有無脫掉A 女衣物部分， 始終證述如一，可知辛○○前開於本院證述，顯為維護被告 丁○○之詞，尚難採信。另戊○○於本院審理時雖證稱：「 （你有無看到丁○○去脫被害人的褲子？）沒有。因為我有 看到他們的衣著都是完整的，因為如果有脫，總會有大動作 。」等語（見本院卷第142 頁），然其亦證稱：因為當時沒 有燈光、很暗，只能看到人的輪廓等語（見本院卷第141 頁 背面），是不能排除戊○○因所站位置燈光昏暗關係而影響 其視線之可能，自不足影響A 女證詞之憑信性。另查，A 女 與被告己○○、丁○○間並無仇怨，且於本案發生前互不相 識，業經被告己○○、丁○○陳述無訛（偵查卷卷一第36頁 、第70頁背面、本院卷第131 頁背面、第144 頁），是A 女 當無可能甘冒刑法所定偽證及誣告等7 年以下有期徒刑之重 責，無故設詞誣陷被告己○○、丁○○，且A 女在偵查及本 院審理時，均以具結擔保其證詞之真實性，是A 女前開證詞 均自有相當之可信度，應可採信。
㈢、參以被告丁○○於警詢時自承：在前往無障礙空間廁所的路 途中以及廁所內，都有用手指伸進去被害人性器官內，在將 被害人帶往案發現場的途中，是撥開被害人的內褲將右手中 指伸入被害人的性器官內，將手指伸入時，被害人沒有反應 ；嗣進入廁所，辛○○把被害人扶到馬桶上面坐著，後被害 人重心不穩往旁邊倒在地上，就用右手中指摳被害人的屄等 語（見偵查卷卷一第70至77頁），核與A 女上開證述遭受趁 機性侵之情節大致相符，復與證人即共同被告己○○於警詢 時證以：101 年5 月26日下午3 時許有撥打電話給丁○○， 丁○○表示有摳到A 女的屄一節（見偵查卷一第46頁）亦相 符，足認被告丁○○上開任意性自白應與事實相符，堪以採 信。至證人即共同被告己○○於本院審理時雖證稱：於警詢 時表示丁○○有說有摳到被害人B ，係因為當時不知道摳與
摸的差別等語（見本院卷147 頁背面），然觀其於同次審理 時經檢察官要求摸鼻子後，能回答剛才並沒有摳其鼻子等情 ，再參以證人己○○為二專肄業之教育程度，應無可能無法 區分「摳」與「摸」之不同，是證人即共同被告己○○於本 院前開所述，顯為迴護被告丁○○之詞，難認可採。㈣、又A 女內褲經送驗後，鑑驗結論認：「被害人內褲褲底採樣 標示00000000處男性Y 染色體DN A-STR型別與涉嫌人丁○○ DNA 相符，不排除其來自丁○○或其具同父系血緣關係之人 。」等語，又被害人內褲褲底採樣標示00000000處，係位在 內褲內面女性陰部相對位置處等情，分別有內政部警政署刑 事警察局101 年9 月11日刑醫字第0000000000號鑑定書、內 政部警政署刑事警察局102年7月31日刑醫字第0000000000號 函在卷可稽（見偵查卷卷二第253至255頁、本院卷第86 至 87頁），衡情若如被告丁○○上開所辯，其於去廁所途中未 性侵A女，於系爭廁所內僅隔著內褲撫摸A女性器官，焉能在 A女內褲內面陰部相對位置處留有其之DNA？此顯與常理不合 。是被告丁○○於攙扶A女至系爭廁所途中有將手指插入A女 入陰道內，嗣至系爭廁所內又承前犯意，接續以手指插入A 女陰道內之事實至明。
㈤、證人即共同被告丁○○於警詢時證稱：在前往系爭廁所路途 中，己○○也有將手指伸入被害人性器官內，伊會知道是因 為當時辛○○在被害人右邊，伊在被害人的後方，己○○在 那女生左方，之後己○○叫伊幫忙扶，才移位到左邊，當時 在被害人後方以手指性侵害被害人時有叫己○○看，己○○ 也加入而且是用右手等語（見偵查卷卷二第73頁背面），觀 諸現場監視器擷取畫面所示之被告己○○、丁○○之動作位 置，核與證人丁○○上開所述大致吻合，有監視器擷取畫面 在卷足憑（見偵查卷卷一第130 頁），又證人丁○○與被告 己○○為國小同學，無任何私怨或糾紛，為其等所自承（偵 查卷卷一第70頁背面），且證人丁○○於本院審理時稱：警 詢時會這樣說，沒有想要誣陷誰等語（見本院卷第139 頁） ，是其於警詢時之證述應非為羅織被告己○○入獄而憑空編 造，證人丁○○上開證詞，足堪採信。從而，被告己○○於 攙扶A 女至系爭廁所途中有將手指插入A 女之陰道內無訛。 至證人丁○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱：警詢中提到 有看到己○○的手有伸進被害人的性器官，是當時以為有看 到，但實際是沒有，當時會有這樣的以為是因為被害人跌倒 時，己○○可能是從被害人屁股拉到腰間，才這樣覺得，警 詢時係因為警方口氣不佳，其腦袋一片混亂，才會如此回答 等語（本院卷第133 頁背面、第137 頁背面、第139 頁），
然觀證人丁○○於警詢時就被告己○○犯案經過之細節描述 詳細，顯無誤認之可能，且細繹臺灣臺北地方法院檢察署被 告丁○○於101 年5 月27日製作調查筆錄之錄音檔案光碟勘 驗筆錄內容：「問：有沒有撫摸胸部？答：沒有。問：其他 人有沒有摸？答：（被告沈默）被告問：其他人... 有摸就 有算嗎？警答：有摸就有算阿。被告問：是指身體上接觸？ 警答：揩油、吃豆腐才算。單純架著不算。答：那這樣我不 知道。問：那程晟榮有沒有？答：那我不知道。問：除了程 晟榮與你有伸手指，其他人你不清楚？答：嗯。」，足見證 人丁○○對於自己無法確定之事情尚知回答：「不知道」， 益證其於警詢時證述關於被告己○○於去系爭廁所途中有性 侵A 女一節為真，於本院審理更異其詞應係顧及與被告己○ ○之交情，不願其身陷囹圄而為維護被告己○○之詞，自不 足為對被告己○○有利之認定。
㈥、被告丁○○雖辯稱：警詢中係因為警察口氣不好、很兇且受 到警察誘導，才照著警察所說的方式說云云。然經臺灣臺北 地方法院檢察署勘驗被告丁○○於101 年5 月27日製作調查 筆錄之錄音檔案光碟，勘驗結果認為警方未有任何詐欺或恐 嚇或其他不正方式，使被告丁○○自白或為自己或共犯不利 供述之情事，已如前述；另被告丁○○於本院審理時陳稱： 「（你是否知道何謂伸入？）就是將手指放進去。」等語（ 見本院卷第133 頁），復檢視警方詢問丁○○之問題為：「 （你是以何種方式性侵害她？）用手指」、「（用手指怎麼 樣？）用手指觸碰下體。」、「（你有沒有伸進去？）有。 」、「（以手指伸入被害人的性器官內，對不對？）對。」 ，有臺灣臺北地方法院檢察署被告丁○○於101 年5 月27日 製作調查筆錄之錄音檔案光碟勘驗筆錄在卷可稽，是警方一 開始詢問之問題均明確為「伸入」，未涉及「摳」與「摸」 ，足見警方詢問之問題明確，並未有受詢問人容易誤解問題 之情形，再細繹上開勘驗筆錄內容：「問：然後你在幹嘛？ 答：然後我就站在前方，那個女的因為酒醉重心不穩往旁邊 倒在地上，我就用手指用那個女的。問：用手那一指？答： 右手中指。問：那你有把她的內褲脫下來？答：沒有。問： 用右手中指怎麼樣？答：性侵被害人。問：講白話啦？答： 摳那女的。問：摳那女的B 嘛！答：對。」、「（事後尚未 接獲警方通知到案之前，有無向其他人討論這件事情？）事 後我有撥打電話給程○榮【被告經警方同意查看看電話簿】 ，跟程○榮說你有沒有對被害人幹嘛，程○榮說他有摸她屁 股。」、「（他有沒有說他也有摳B？）這我沒有印象，但 他有說他有摸她屁股，其實我不是很清楚，忘記了。」，益
徵被告丁○○能清楚區分「摳」與「摸」之不同，是其上開 所辯，無足可信。
㈦、被告己○○及丁○○之辯護人為其等辯稱：A 女就從系爭夜 店至系爭廁所途中究竟是一人或兩人以手指伸入其陰道內、 於系爭廁所內究係一人以性器官或手指或二人輪流用手指為 性侵行為一節，於警詢、偵查及本院審理時所述前後不一， 然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故 予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第 6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證 明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自 不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法 院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採 取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前 後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據 ，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上 字第6943號判決要旨參照）。衡以A 女案發當時已因飲酒過 量而不勝酒力，如廁之事尚且需要人攙扶，甚且無法抗拒外 在之不法侵害，顯見當時其之意識狀況非佳，自然無法就每 一環節記憶清楚，況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身 心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對 安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人 得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下 ，更難期待證人得為完整清晰且前後一致之證言，此觀A 女 於本院審理時陳稱：「（你今日對於案發當時有些細節表示 無印象，但是之前於警詢、偵查中所述，記憶是否比較深刻 ？）對。因為時間過了比較久，且我當時喝得比較醉，且現 在時間過得更久，對於細節就比較沒有印象」、「（你之前 於警詢、偵查中所述，是否實在？）對。就是憑我當時的印 象所講出來的。」等語（見本院卷第98頁背面），是A 女就 細節部分前後指述略有不一之情，尚無礙於其對被告己○○ 、丁○○指訴犯罪整體情節之認定，辯護人此節所辯，非屬 有據。
㈧、被告己○○及丁○○之辯護人又為其等辯稱：依A 女之診斷 證明書記載，其陰部未有明顯外傷，足認被告丁○○僅有撫 摸A 女陰部並無將手指侵入云云。依A 女之臺北醫學大學附 設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，診斷結果雖記 載：陰部無明顯外傷等語，然女性有否過性行為或有否異物 侵入，即使檢查所見正常，身體沒有傷害之情形，亦無法證 明其沒有受性侵害，蓋性行為可能並沒有留下任何身體上的 表現，且衡以本案被告丁○○、己○○將手指侵入A 女陰道 之時間非長，且A 女係處於無法抗拒之情形而未能有所反抗 ，是被告丁○○等人將手指侵入A 女陰道而未造成其陰部有 明顯外傷，尚與常情無違，自不足據此為有利被告丁○○、 己○○之認定。
㈨、綜上所述，被告己○○、丁○○及其等辯護人所辯，無值採 信，本件事證明確，被告己○○、丁○○2人乘A女因酒醉而 不能抗拒之際，共同對之為性交行為之犯行堪以認定，均應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第225條第1項之乘 機性交罪。按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行 為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（ 最高法院73年臺上字第2364號判例意旨可資參照）。次按共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 ，此有最高法院73年臺上字第1886號判例及92年度臺上字第 2824號判決、34年上字第862 號判例、77年臺上字第2135 號判例意旨可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先 即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間 均相互認識為要件。查被告己○○、丁○○對A 女乘機性交 之犯行，因被告等否認犯罪，無證據證明渠等事前如何積極 謀議過程，然而被告己○○、丁○○共同利用A 女酒醉不能 抗拒之狀態，輪流以手指及性器進入A 女之性器，性交得逞 ，顯見被告2 人於實施乘機性交行為時，即有以互相之行為 共同對A 女為乘機性交之合意，並輪流對A 女進行性交，是 被告己○○、丁○○間就上開乘機性交犯行，確有犯意之聯 絡與行為之分擔。次查，被告丁○○與辛○○間，由辛○○ 將A 女攙扶進入系爭廁所並親吻A 女後，被告丁○○旋即上 前將A 女放置於地板後，褪去A 女褲子性侵A 女，足見被告 丁○○與辛○○間在行動上顯有互相利用他人之行為，以達
對A 女犯罪之目的，且彼此間均得以推知對方欲對A 女為性 交之意思，是2 人間有默示之犯意聯絡及行為分擔，是被告 己○○、丁○○與辛○○間，有直接或間接犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○於系爭廁所內對A 女 撫摸之乘機猥褻之行為，應為為罪責較重之乘機性交行為所 吸收，不另論罪。且被告丁○○係基於一乘機性交之犯意， 於短時間內，接續對A 女實施性交行為，侵害單一法益，為 接續犯，應以一共同乘機性交罪論處。
㈡、爰審酌被告己○○、丁○○2 人均未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，素行尚可，然其等為滿足性慾，竟利用A 女泥醉不能抗拒 之際，對非相識之A 女為前述犯行，造成A 女身心斲傷甚鉅 ，顯未尊重A 女之身體自主權，且其等逕在公共場所為前述 犯行，顯將國家法律及社會道德規範均視為無物，嚴重敗壞 社會善良風俗，行為甚為可訾，不宜輕縱，復衡酌其等犯後 飾詞狡辯，未見悔意，迄未與A 女達成和解，賠償A 女所受 損害，暨其等犯罪之手段、智識程度、行為分擔、參與程度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○、己○○、丁○○、辛○○於 101 年5 月26日凌晨，在系爭夜店內飲酒時，見A 女亦在系 爭夜店內飲酒，嗣A 女飲酒後不勝酒力，意識不清，己○○ 等人認有機可乘，竟萌乘機性交之犯意聯絡，於同日上午3 時20分許，以帶A 女上廁所為由，攙扶A 女離開系爭夜店， 至系爭廁所途中，丁○○、己○○即利用A 女意識不清，無 力抗拒，將手指插入A 女之下體，性侵害得逞。己○○等人 因見系爭廁所上鎖，推由己○○踢開系爭廁所門後，並在門 外把風，丁○○、被告戊○○及辛○○則攙扶A 女進入廁所 ，利用A 女精神、身體因酒醉不能抗拒之際，由辛○○、丁 ○○強行親吻A 女，丁○○並將A 女之褲子褪下，撫摸A 女 下體並以手指插入A 女陰道，性侵害得逞，因認被告戊○○ 共同涉犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無
論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年 上字第816號、76年臺上字第4986號著有判例。三、檢察官認被告戊○○涉有上揭罪嫌，無非係以共同被告己○ ○、丁○○、辛○○之供述及A 女之證述、內政部警政署刑 事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事 警察局刑紋字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局信 義分局刑案現場勘查筆錄、現場監視錄影光碟、列印畫面、 本署勘驗筆錄、臺北醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書為其主要論據。
四、訊據被告戊○○堅詞否認有何乘機性交之犯行，辯稱：在夜 店裡面知道己○○等人要去廁所，沒有多想什麼，就跟著過 去，但在途中及廁所內均未與其他人交談，亦未與A 女接觸 或扶A 女，進到廁所是基於好奇心，想要看丁○○、辛○○ 與A 女在廁所裡面做什麼等語。經查：
㈠、辛○○於本院審理時具結證稱：「（為何A 女要上廁所，你 們這麼多男生要進入廁所內？）其實丁○○、戊○○，會一