臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2606號
原 告 李宜蓁
訴訟代理人 李絲加
被 告 黃駿捷
訴訟代理人 黃豐烈
上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國102年11月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及其中新臺幣壹佰萬元自民國一０一年二月二十二日起至清償日止，暨其餘新臺幣壹佰萬元自民國一０二年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告於民國101年2月22日委任訴外人林旭祥代理原告，而與 被告就被告所有坐落臺中市石岡區新萬安段75、84、126、1 27、128、129、130、132、133、118地號土地（下稱系爭土 地）簽立不動產買賣契約（下稱本件買賣契約），總價新臺 幣（下同）250萬元，原告並於簽約當日（101年2月22日） 即交付支票2紙（①面額60萬元、發票日101年2月22日、支 票號碼FA0000000、發票人臺灣銀行彰化分行；②面額40萬 元、發票日101年2月22日、支票號碼AZ0000000、發票人合 作金庫商業銀行彰中分行）予被告兌現作為定金。惟原告於 同年3月竟發現系爭土地遭第三人向本院提起101年度訴字第 699號確認優先購買權事件，而遭該第三人持本院101年3月 20日核發之起訴證明辦理註記，經原告限期請求被告負責除 去。雖於101年4月18日第三人已撤回起訴，但同年5月29日 復經第三人向本院提起101年度訴字第1379號確認之訴事件 ，而遭該第三人持本院101年5月29日核發之起訴證明辦理註 記。經原告再三催促被告應負責除去，被告均置之不理。被 告反而更於101年11月14日將系爭土地再向訴外人張維信設 定抵押權而借貸90萬元，均已嚴重損害原告之權益，顯然違 約，被告應依民法第349條負出賣人權利瑕疵擔保之責任， 原告除以起訴狀送達被告，作為聲明解除兩造土地買賣契約 之意思表示外，爰依民法第349條、第353條、第249條第1項 第3款之規定及本件買賣契約書第七條第一項之約定（雙方 若有違反本契約各項條款，經他方以書面通知於適當限期內 改正、履行而未配合辦理者，他方得主張解除買賣契約外， 並按下列條款請求懲罰性違約金：一、若乙方（即被告）違
約時，應加倍返還甲方（即原告）已給付款項），請求被告 返還已收受之定金100萬元及應加倍給付懲罰性違約金100萬 元。並聲明：被告應給付原告200萬元，及其中100萬元自10 1年2月22日起至清償日止，暨其餘100萬元自起訴狀繕本送 達翌日（即102年10月2日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告答辯要旨：
（一）系爭土地於101年2月22日，在台中市○區○○路000號7樓 之地政士許欽任之事務所，由買方簽約人林旭祥與被告代 理人黃豐烈簽訂不動產買賣契約書，約定總價250萬元， 簽約金為100萬元，買方簽約人並當場分別交付面額60萬 元之臺灣銀行彰化分行本行支票及面額40萬之合作金庫銀 行彰中分行本行支票做為定金之用，其中60萬元支票用於 清償上開土地二胎貸款，雙方並約定三個月左右期間辦理 過戶手續，並同意土地移轉過戶於林旭祥或其指定之第三 人。嗣101年3月26日買方之代理人李絲加告知許欽任代書 要辦理移轉登記予原告，並申請稅單和移轉買受人資料。 惟稅單申請下來後，原告又通知代書要變更移轉給另外的 人，不久又通知取消稅單。於101年5月10日原告代理人李 絲加告訴仲介呂旭栩及代書許欽任，系爭土地要轉售別人 ，直到5月28日前仍未辦理系爭土地之履約移轉。（二）依民事訴訟法第254條第5項之規定，註記訴訟法只是將糾 紛事件公示於大眾，並不會發生產權不利益，亦無阻擋產 權處分的效力。則本件賣方即被告確無使人陷於錯誤之情 。次依許欽任代書及仲介呂旭栩於臺灣臺中地方法院檢察 署102年度偵字7192號劍股曾出庭證述，合約約定期間內 ，買方即原告代理簽約人林旭祥和李絲加多次承諾會在期 限內完成買賣履約，曾多次臨時變掛，一延再延，出爾反 爾，不循正當交易程序，造成違約逾期。又觀之許欽任代 書於101年5月28日以存證信函通知原告，係依買賣契約第 七條及第七條第二項所約定之解除買賣契約之意思表示， 許代書並獲買方代理人李絲加於電話中親口同意，將簽約 時賣方即被告提供予許代書保管的系爭土地所有權狀10張 及已蓋妥印鑑章之土地移轉登記文件，退還予被告，足證 合約期間內賣方即被告毫無刁難推諉之情事，且資料均備 妥齊全，交由代書保管。則因買方既已逾期而違約，被告 將系爭土地設定抵押權予他人（俗稱二胎），自非法所不 許之行為，不違背正當之經濟秩序，為被告法律上之權利 。
（三）原告確未於約定期間內履行契約，顯然已違約，被告主張
沒收簽約金，呂旭栩身為仲介人員，就其在法律上之權利 與義務，因違約一方，造成當事人金融週轉陷於呆滯，建 議不違約之一方即被告沒收簽約金。依民法第249條第2項 之規定及系爭不動產買賣契約第七條之約定，均為懲罰性 違約金，以強制履行為目的，確保效力。則被告主張於買 方違約之原因事實發生時，已獨立存在，賣方即被告有權 沒收該定金及所給付之款項。至系爭土地經註記涉訟，係 依民事訴訟法第254條第5項規定所為，惟無礙系爭土地依 法仍得以移轉登記，並無不能移轉情事，即不得因而指為 被告於履約上有何欠缺，即無權利瑕疵，未違反民法第34 9條及第353條之規定。被告依兩造之土地買賣契約第七條 及第七條第二項之約定，因原告不履行，視同原告違約， 始沒收原告簽約金。原告主張系爭不動產無法移轉過戶， 請求被告返還已付100萬元簽約金及懲罰性違約金，自屬 無據。
（四）原告於101年5月29日收受被告101年5月28臺中郵局淡溝支 局第423號存證信函，通知原告於五日期限內履行。該通 知已達到相對人即被告為斷，即發生效力。而原告既未於 同年6月4日前備妥尾款，以辦理土地移轉登記。然無於期 限內行使履行，自該日起，依買賣契約第七條約定，即已 發生違約，依上開條款，不履行為解除條件之附條件法律 行為，從而條件事實發生時，因解除條件之成就，依約視 為解除，契約當然失效，為避免法律關係流於複雜，原無 待於被告再另為解除契約之意思表示。
（五）本件不動產買賣契約第七條係違約金之規定，已開宗明義 稱：「雙方若有違反本契約各項條款，他方得主張解除買 賣契約，並請求懲罰性違約金。」、「若乙方（即被告） 違約時。應加倍返還甲方（即原告）已給付款項，若甲方 違約時，即視同拋棄，乙方有權沒收該定金及所給付乙方 款項，被沒收者不得異議及請求返還該款項」。觀之其文 義，應係關於雙方違約不履行時之懲罰性違約金，並賦予 他當事人以解除契約之權利，則依據該條約定得解除契約 者，應為不違約之一方。本件系爭不動產並無不能移轉情 事，原告拒不履約，即顯然已違約，殊屬明顯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）查下列事實為兩造所不爭執（參兩造歷次提出之訴狀及卷 第78至79頁之言詞辯論筆錄），且有本件不動產買賣契約 書及其附件（參卷第8至18頁、第36至45頁）、本院101年 4月25日101年度訴字第699號民事事件訴訟終結證明書（
參卷第19頁）、土地登記第二類謄本（參卷第20至21頁、 第24至25頁）、原告101年11月9日臺中松竹郵局第315號 存證信函（參卷第22至23頁）、被告101年5月28日臺中淡 溝郵局第423號存證信函（參卷第46至47頁）、本院101年 度訴字第1379號判決及臺灣高等法院臺中分院102年度上 易字第154號判決（參卷第66至70頁、第81至84頁）等在 卷可稽，並經調閱本院101年度訴字第699號案卷核閱無訛 ，應堪信為真正，且得作為本件判決之基礎：
1、原告於101年2月22日委任訴外人林旭祥代理原告，而與被 告就被告所有坐落臺中市石岡區新萬安段75、84、126、1 27、128、129、130、132、133、118地號土地（下稱系爭 土地；又被告係於98年11月25日以買賣為原因辦理所有權 移轉登記而取得系爭土地所有權）簽立本件不動產買賣契 約書，本件買賣契約書第二條約定買賣總價為250萬元， 分為二期給付即簽約款100萬元及尾款150萬元，簽約款10 0萬元已由原告於簽約當日（101年2月22日）即交付支票2 紙（①面額60萬元、發票日101年2月22日、支票號碼FA00 00000、發票人臺灣銀行彰化分行；②面額40萬元、發票 日101年2月22日、支票號碼AZ0000000、發票人合作金庫 商業銀行彰中分行）予被告兌現，尾款150萬元則約定於 用印（參照本件買賣契約書第四條第二項之約定內容，此 「用印」應係指辦理所有權移轉登記時於申請相關文書上 蓋用兩造印鑑）時給付。
2、本件買賣契約書第六條約定「乙方（即被告，下同）應保 證本契約相關權利清楚，絕無一地數賣情事，如有存在法 定抵押權時，乙方應負責清理塗銷之。」；第七條約定「 雙方若有違反本契約各項條款，經他方以書面通知於適當 限期內改正、履行而未配合辦理者，他方得主張解除買賣 契約外，並按下列條款請求懲罰性違約金：一、若乙方違 約時，應加倍返還甲方（即原告，下同）已給付款項。二 、若甲方違約時，即視同拋棄，乙方有權沒收該保證金及 所給付乙方款項，被沒收者不得異議及請求返還該款項」 ；第十三條約定「甲乙雙方同意附註之條件：（一）甲方 於買賣契約成立起3個月左右，負責乙方銀行貸款清償， 乙方無條件配合甲方他項權利塗銷，且甲、乙雙方同意本 契約土地之移轉過戶於甲方或甲方指定之第三人。（二） 甲方同意支付新臺幣陸拾萬元整作為解除本契約所有土地 被張維信所設定之最高限額抵押權，並以此金額為購買本 契約所有土地之一部分定金，且乙方願無條件配合甲方辦 理本契約所有土地一切抵押權塗銷、設定，及過戶於甲方
或甲方指定之第三人一切法定程序之事宜。」。 3、本件買賣契約成立時，系爭土地上設定有第一順位抵押（ 抵押權人高雄銀行股份有限公司、登記日期98年11月26日 、權利種類最高限額抵押權、擔保債權總金額1,800,000 元、擔保債權確定期日128年11月23日、債務人黃駿捷） 及第二順位抵押（抵押權人張維信），被告於收受原告所 支付前述100萬元簽約款後，已依本件買賣契約書第十三 條附註（二）之約定，其中60萬元用以清償第二順位抵押 權所擔保之債務，並將抵押權人張維信之部分辦理抵押權 塗銷登記。
4、訴外人黃欽祺（為被告訴訟代理人黃豐烈之父）於101年2 月20日向本院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起確認優先 購買權之民事訴訟事件，由本院101年度訴字第699號受理 ，黃欽祺並持本院101年3月20日核發之起訴證明書辦理系 爭土地之涉訟註記登記，嗣因黃欽祺於101年4月18日撤回 起訴，被告遂於101年4月26日持本院核發之訴訟終結證明 書辦理系爭土地之塗銷涉訟註記登記。然黃欽祺又於101 年5月29日向本院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起確認 之訴事件，由本院101年度訴字第1379號受理，黃欽祺並 持本院101年5月29日核發之起訴證明書再次辦理系爭土地 之涉訟註記登記，本院以102年1月25日101年度訴字第137 9號為第一審判決後，經上訴至臺灣高等法院臺中分院審 理，嗣經該院以102年9月27日102年度上易字第154號為第 二審判決在案。
5、被告於101年5月28日以臺中淡溝郵局第423號存證信函催 告原告應於函到5日內履行契約。原告於101年11月9日以 臺中松竹郵局第315號存證信函催告被告應於函到5日內依 本件買賣契約書之約定解決與黃欽祺間之糾葛（即本院10 1年度訴字第1379號涉訟事件）。
6、被告於101年11月14日再將系爭土地辦理最高限額抵押權 設定予權利人張維信，擔保債權總金額為900,000元、擔 保債權確定期日為103年11月11日、債務人及設定義務人 為被告，迄本件言詞辯論終結時止，該最高限額抵押權設 定尚未塗銷。
（二）按民法第348條第1項規定「物之出賣人，負交付其物於買 受人，並使其取得該物所有權之義務。」；同法第349條 規定「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人 不得主張任何權利。」；同法第353條規定「出賣人不履 行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務 不履行之規定，行使其權利。」；同法第264條第1項前段
規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。」。而出賣人依民法第349條所應 負之權利瑕疵擔保責任，出賣人應擔保第三人就買賣之標 的物對買受人不得主張任何權利，亦即出賣人應擔保買賣 標的之權利完整無缺，此係屬一種法定責任，不以出賣人 對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年度 台上字第422號、96年度台上字第2617號判決要旨參照） 。又在所有權之買賣，所謂權利瑕疵包括（1）所有權非 出賣人所有或（2）在該所有權上有可以對抗買受人之負 擔；出賣人所擔保之權利並不限於物權法上之權利的瑕疵 ，而尚包括債權法上之權利瑕疵，特別是經過物權化之債 權，對買受人依買賣契約所應享有之權利足以構成干擾者 ，不論是事實上存在或表見上存在的瑕疵，出賣人基於其 權利瑕疵擔保義務，均有責任將之排除；例如在土地之買 賣，土地登記簿上如有事實上不存在，但尚未塗銷之他項 物權的負擔，則會發生系爭買賣標的物之所有權事實上雖 無他項物權的負擔，但由土地登記簿上之記載觀之，表見 上確有他項物權之負擔，此種表見上繼續存在之他項物權 的負擔，對於買賣標的物之權利的行使自可能構成干擾， 因此對於這種表見上存在之權利瑕疵，出賣人依其權利瑕 疵擔保義務，亦負有排除之義務；權利瑕疵如非不能排除 ，然出賣人卻未為排除，則屬於因給付遲延而未為排除（ 黃茂榮著，買賣法，自版，2002年5月增訂第5版，頁327 至328、頁371至372）。
（三）而查，本件買賣契約第十三條之附註（一）固有約定於買 賣契約成立起3個月左右，原告需清償被告前就系爭土地 向銀行辦理之抵押貸款（即前述抵押權人高雄銀行股份有 限公司、登記日期98年11月26日、權利種類最高限額抵押 權、擔保債權總金額1,800,000元、擔保債權確定期日128 年11月23日、債務人黃駿捷之第一順位抵押），並以此清 償貸款之金額充作本件買賣價款之支付（即買賣總價款25 0萬元扣除其中60萬元係用以清償買賣契約成立時系爭土 地上之第二順位抵押權所擔保之債務後，所餘190萬元價 款應供被告用以清償此第一順位抵押權所擔保之債務）， 而原告除於本件買賣契約成立時已支付100萬元，並未再 支付其餘價款，亦未全數清償前開第一順位抵押貸款完訖 。然查，本件買賣契約成立之同時，訴外人黃欽祺於101 年2月20日向本院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起確認 優先購買權之民事訴訟事件，由本院101年度訴字第699號 受理，黃欽祺並持本院101年3月20日核發之起訴證明書辦
理系爭土地之涉訟註記登記，而黃欽祺於該案係主張：被 告於98年11月25日以買賣為原因辦理所有權移轉登記而取 得系爭土地所有權之債權行為及物權行為均無效，且黃欽 祺對系爭土地有優先承買權等情，而訴請本院確認被告黃 駿捷與其前手就系爭土地於98年11月16日所為之買賣債權 關係及98年11月25日移轉所有權登記之物權關係均不存在 、被告黃駿捷應就系爭土地於98年11月25日以買賣為原因 之所有權移轉登記予以塗銷、確認黃欽祺就系爭土地有優 先購買權存在等，苟黃欽祺之主張為真實，則兩造縱使依 本件買賣契約之約定將系爭土地所有權移轉登記於原告名 下，日後顯將滋生被告是否無權處分以及原告是否善意取 得系爭土地所有權之疑義，則黃欽祺所為之前開訴訟上主 張，顯然已對買受人即原告依本件買賣契約本應享有之系 爭土地所有權足以構成干擾，而存在事實上或表見上之權 利瑕疵，出賣人即被告即應負排除此權利瑕疵之擔保義務 ，故在該權利瑕疵排除前（按黃欽祺於101年4月18日撤回 該案起訴，被告嗣於101年4月26日辦理塗銷涉訟註記登記 ），原告依前揭民法第353條、第264條第1項前段之規定 ，主張在被告排除此權利瑕疵之前，原告得拒絕給付（即 依本件買賣契約第十三條之附註（一）清償前述第一順位 抵押權所擔保之債務以充作本件買賣價金之支付或依本件 買賣契約第二條第三項約定給付尾款150萬元），於法有 據，是以本件買賣契約第十三條之附註（一）所約定於買 賣契約成立起算3個月左右之清償期限，其計算不應包括 此段權利瑕疵排除之期間，方為合理。再查，前述權利瑕 疵因黃欽祺撤回該案起訴而告排除後，黃欽祺又於101年5 月29日向本院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷再提起確認之 訴事件，由本院101年度訴字第1379號受理，黃欽祺並持 本院101年5月29日核發之起訴證明書再次辦理系爭土地之 涉訟註記登記，而黃欽祺於該案之主張及聲明仍與前開10 1年度訴字第699號確認優先購買權事件相同，則黃欽祺所 為之訴訟上主張，顯然仍對買受人即原告依本件買賣契約 本應享有之系爭土地所有權足以構成干擾，而存在事實上 或表見上之權利瑕疵（詳前述），出賣人即被告仍有負排 除此權利瑕疵之擔保義務，故在該權利瑕疵排除前（按本 院以102年1月25日101年度訴字第1379號為第一審判決後 ，經上訴至臺灣高等法院臺中分院審理，嗣經該院以102 年9月27日102年度上易字第154號為第二審判決，並於102 年12月12日102年度再易字第77號駁回黃欽祺再審之訴） ，原告依前揭民法第353條、第264條第1項前段之規定，
主張在被告排除此權利瑕疵之前，原告得拒絕給付，仍於 法有據，是以本件買賣契約第十三條之附註（一）所約定 於買賣契約成立起算3個月左右之清償期限，其計算亦不 應包括此段權利瑕疵排除之期間，乃為合理。故被告於本 件買賣契約第十三條之附註（一）所約定之3個月左右之 給付期限尚未屆至前之101年5月28日，即以臺中淡溝郵局 第423號存證信函催告原告於函到5日內履行契約（即依本 件買賣契約第十三條之附註（一）清償前述第一順位抵押 權所擔保之債務以充作本件買賣價金之支付），斯時原告 之給付期限既尚未屆至，則原告尚無給付遲延之債務不履 行可言（民法第229條第1項參照），矧被告竟以原告給付 遲延為由逕自主張以此存證信函對原告為解除本件買賣契 約之意思表示（參卷第79頁倒數最後6列之言詞辯論筆錄 ），於法即有未合，尚不生解除本件買賣契約之效力，故 被告辯稱原告於收受上開存證信送達（101年5月29日）後 5日內仍未履行給付尾款之給付義務，本件買賣契約已於 101年6月4日生解除契約之效力，故被告依本件買賣契約 第七條第二項約定沒收原告所給付之100萬元簽約款云云 ，尚非有據，不足採信。
（四）又查，原告於101年11月9日以臺中松竹郵局第315號存證 信函催告被告應於函到5日內依本件買賣契約書之約定解 決與黃欽祺間之糾葛（即本院101年度訴字第1379號涉訟 事件），惟被告顯未於函到5日內解決之，故該訴訟案件 嗣經本院以102年1月25日101年度訴字第1379號為第一審 判決後，經上訴至臺灣高等法院臺中分院審理，嗣經該院 以102年9月27日102年度上易字第154號為第二審判決，並 於102年12月12日102年度再易字第77號駁回黃欽祺再審之 訴。此外，被告於前述權利瑕疵尚未排除期間之101年11 月14日又擅自將系爭土地辦理最高限額抵押權設定予權利 人張維信，擔保債權總金額為900,000元、擔保債權確定 期日為103年11月11日、債務人及設定義務人為被告，則 此最高限額抵押權之設定，顯然又對買受人即原告依本件 買賣契約本應享有之系爭土地所有權足以構成干擾，而存 在事實上或表見上之權利瑕疵，則出賣人即被告無論依民 法第349條之規定或本件買賣契約書第六條約定（即被告 應保證本契約相關權利清楚，如有存在法定抵押權時，被 告應負責清理塗銷之），均有負排除此權利瑕疵之擔保義 務，惟被告迄未就此筆最高限額抵押權設定尚未辦理塗銷 ，而仍未排除此項權利瑕疵。基上所述，被告前開未於期 限內排除系爭土地之權利瑕疵，屬被告因給付遲延而未為
排除，則原告主張依民法第353條及關於給付遲延之債務 不履行之規定，以本件起訴狀送達被告作為解除本件買賣 契約之意思表示，即屬有據，堪予採認，故本件買賣契約 既經原告合法解除，則原告依民法第259條第1、2款之規 定（即契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方 所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者， 應附加自受領時起之利息償還之。）及依本件買賣契約書 第七條第一項約定（即若乙方違約時，應加倍返還甲方已 給付款項），請求被告應返還已受領之簽約款100萬元及 自受領時（即101年2月22日）起至清償日止按年息百分之 5計算之法定遲延利息（民法第233條第1項、第203條規定 參照），暨給付懲罰性違約金100萬元及自起訴狀繕本送 達翌日（即102年10月2日，參卷第33頁之本院送達證書） 起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，均屬 有據，應予准許。
四、綜上所述，原告主張以本件起訴狀送達被告作為解除本件買 賣契約之意思表示，要屬有據，堪予採認，故原告依民法第 259條第1、2款之規定及依本件買賣契約書第七條第一項約 定，請求被告應返還已受領之簽約款100萬元及自受領時（ 即101年2月22日）起至清償日止按年息百分之5計算之法定 遲延利息，暨給付懲罰性違約金100萬元及自起訴狀繕本送 達翌日（即102年10月2日，參卷第33頁之本院送達證書）起 至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由 ，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第六庭 法 官 廖慧如
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 唐振鐙